Regulación y Competencia

Trabajar en la FNE, para la competencia

2011-01-26T11:01:00.003-03:00

La FNE publicó el pasado domingo un GRAN AVISO solicitando abogados y economistas interesados en trabajar en dicho servicio público, en defensa y promoción de la competencia.

Interesados, cliquear acá .

Gas y subsidios

2011-01-17T12:05:00.001-03:00

La actual crisis de Magallanes, originada en un alza futura del precio del gas natural, obliga a revisar algunas de sus causas. Es sabido que la zona consume una cantidad del hidrocarburo muy superior al resto del país, atendido su clima y cercanía a pozos de gas. Además, en dicha región no existen buenos sustitutos del gas natural, como el gas licuado de petróleo, por lo que los consumidores no tienen alternativas económicas de optar por otros hidrocarburos.

El motivo principal de la disputa es el alza del precio del gas que vende Enap a la distribuidora, y no el costo de la distribución. La decisión de la empresa pública pondría término a un subsidio no explicitado -venta bajo el costo- que se entrega indiscriminadamente a todos los consumidores.

Desde una perspectiva de política pública, lo correcto es establecer un precio que cubra los costos, y, al mismo tiempo, entregar un subsidio fiscal a la demanda. Dicho subsidio debe enfocarse en los más pobres y tener un tope en términos de consumo, evitando transferencias que benefician a quienes no lo necesitan, a costa de una empresa pública como Enap. Por lo demás, así se ha hecho, exitosamente, en materia de agua potable (Ley N° 18.778) y electricidad (Ley N° 20.040).

En septiembre pasado, el actual Gobierno ingresó al Congreso un proyecto de ley que busca enmendar la Ley de Gas -que data de 1931 y cuya última modificación ocurrió en 1989- en materias de tarifas de distribución, el cual no considera un subsidio como el señalado.

Atendidas las ideas matrices de dicha reforma, sólo un nuevo proyecto de ley, que aborde específicamente la manera de financiar e implementar esa ayuda pública, podría servir para resolver parte importante del problema que hoy inquieta a esa región, y también al país.

Los recientes hechos obligan a dar señales correctas a los consumidores, pero también a enfrentar un problema distributivo de forma transparente, haciendo uso eficiente de los recursos fiscales, a los que todos los chilenos contribuimos.

[este texto fue publicado en el diario El Mercurio, el 15.01.2011]

¡Muchas Gracias! 100,000 visitas

2011-01-17T11:57:00.003-03:00

Hoy, hace unas horas, pasamos la barrera imaginaria de las 100 mil visitas a este blog. Pese a que lo tuvimos un poco abandonado, casi como res derelictae, seguiremos con él este 2011.

Muchísimas gracias a los visitantes y a los comentarios en estos años! Así también, gracias a los colaboradores!

Post de Fin de Año (1)

2010-12-31T14:54:00.003-03:00

A pocas horas del 2011, escribo una columna apologética, una excusa y justificación por los pocos posteos. El 2010 fue un año de cambios laborales (dos nuevos empleadores), más clases, nuevos medios (twitter permite micro-posteos), y crecimiento de la familia. Todo eso conspira contra un posteo regular. En fin. Estamos casi con 100,000 visitas, lo que es muy bueno... para un año tan flojo.

Cierra el año y podemos destacar, de lo mucho no destacado, dos cosas:

1. Sentencia de la Corte Suprema sobre colusión. Recién salida de la impresora, el 29 de diciembre la Corte confirmó la sentencia del TDLC que condenó a Transportes Central y otros, por colusión. Hasta ahí, nihil nuevo sub sole. Lo que destaca son dos cosas, dos considerandos de ese fallo, que, por un lado califican a los carteles como el "supreme evil" del antitrust (a lo Verizon), como ocurre en el cons. 12°:

"la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes."

En términos prácticos, la declaración precedente no tiene utilidad. Sí lo tiene lo razonado en el considerando 8° de la misma sentencia, que constituye un cambio significativo respecto de la doctrina e interpretación del artículo 3° del DL 211, sobre si la conducta de cartel, para ser reprochada, debe o no haber tenido efectos o no. Acá, la Corte es contundente.

"Que de otro lado, el artículo tercero del Decreto Ley 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia, por lo que no resulta procedente la alegación de las empresas mencionadas en el considerando tercero en cuanto sostienen que no se produjo la infracción contemplada en el artículo antes citado porque muchos de los acuerdos de los que da cuenta el acta de autos no produjeron efectos."

La Sentencia de la Corte, acá.

Cuidado con los comunicados de prensa!

2010-08-20T07:46:00.005-04:00

Razones de publicidad y accountability hacen deseable que los reguladores informen al público de las actividades que están llevando a cabo. A propósito de un par de recientes comunicados de prensa que captaron la atención de los medios en Chile, recordé una bullada y entretenida historia de hace un par de años en el Reino Unido, que me hizo pensar cómo se daría una situación similar en nuestro país. La historia, entre otras cosas, ilustra los peligros asociados al uso descuidado del lenguaje de los comunicados de prensa.

El 20 de septiembre de 2007 el OFT (la agencia de competencia del Reino Unido) emitió un comunicado indicando que se encontraba investigando a varias cadenas de supermercados por colusión en los mercados de la leche, el queso y la mantequilla. Entre los aludidos se encontraba una cadena llamada Morrison’s, a la cual se le acusaba de haber formado parte del acuerdo colusorio en los años 2002 y 2003, a pesar de haber sido advertida con anterioridad acerca de su conducta por parte del OFT. En el comunicado venía una cita de Sean Williams, en ese entonces Director Ejecutivo a cargo de las investigaciones del OFT, que decía:

Creemos que los supermercados se han coludido para subir los precios de los productos lácteos. Los consumidores han perdido cientos de millones de libras. Esta clase de colusión en precios es una violación de la ley muy seria.

Hasta aquí, nada parece extraño a primera vista. La declaración prosigue:

El OFT no estará en posición de decidir si ha habido una violación de la ley hasta que haya recibido y revisado las respuestas de las partes al requerimiento, así como cualquier otro comentario de terceras partes interesadas.

A Morrison’s no le gustó el comunicado. Según la firma, el primer párrafo creaba la impresión de que las empresas son culpables, aun cuando el segundo indica que no existe evidencia suficiente. Por esto, respondió con una estrategia agresiva: reclamó judicialmente de la decisión de investigar (porque existía prejuzgamiento) y en paralelo se querelló por difamación en contra del OFT.

El resultado fue fatal para la agencia. En otro comunicado de prensa del 23 abril de 2008 (acá), redactado de manera bastante más cuidadosa que el anterior, el OFT:

Se vio obligado a disculparse públicamente y aceptar los planteamientos de Morrison’s. Es decir, aceptó (1) que la investigación a su respecto se reducía sólo al mercado de la leche líquida durante el año 2002 (contrario al comunicado de prensa, que sugería incorrectamente que se trataba de tres mercados y por más tiempo) y (2) que no había existido ninguna advertencia previa a dicha compañía.
Accedió a pagar £100,000 (alrededor de $85.000.000) a Morrison’s como compensación, para poner fin a la acción de difamación, y aceptó pagar las costas procesales tanto en este juicio como en la revisión judicial paralela.
Debió asegurar que los dichos del Sr. Williams no importaban prejuzgamiento. Esto es, que nada indicaba que Morrison’s era culpable, o que sería declarada culpable, de la fijación de precios en el mercado de la leche líquida en el 2002, y que el OFT no se había formado aún una opinión respecto de los hechos.

La disculpa es de por sí algo sin precedentes en el Reino Unido. Sin embargo, para mayor vergüenza de la agencia, el juez de la Corte de Apelaciones que llevaba la revisión judicial criticó fuertemente a la agencia en su fallo por llevar a cabo “estrategias de relaciones públicas diseñadas o calculadas para atraer publicidad potencialmente sensacionalista a través de los medios”. Esta tipo de declaración judicial (que como imaginarán, tuvo bastante difusión en la prensa) tiene serios efectos reputacionales para un regulador. Si estuviéramos en una sala de clases en los años ‘50, sería algo así como un golpe del profesor con la regla en las manos del alumno.

Finalmente, como anécdota (pero una importante para los altos directivos de las agencias), el Sr. Williams debió renunciar a su cargo a menos de un año de haber sido nombrado. (Por cierto, él es un señor afortunado: ahora tiene un alto cargo en BT, la principal empresa de telecomunicaciones de UK – un puesto para el cual su anterior experiencia como senior en el regulador del área, Ofcom, le debe servir bastante…).

¿Podría darse un caso similar en Chile? Existen dos aspectos distintos aquí. Por una parte, el supuesto prejuzgamiento por parte de la autoridad; por otra, la posibilidad de difamación (esto es, la posibilidad de querellarse por injurias o calumnias). La diferencia fundamental que condiciona la respuesta en ambos es la facultad de la agencia para imponer directamente multas a las empresas. La FNE no tiene dicha facultad, sino que debe acudir al TDLC. La SEC, como el OFT en UK, sí la tiene (sin perjuicio de la consiguiente posibilidad de revisión judicial). Más claro: mientras en este último caso la agencia actúa de investigador y juez, en el primero ambos roles están divididos.

La separación de roles borra el problema del prejuzgamiento. Si la FNE, como comúnmente hace, indica que una firma "ha abusado de su poder de mercado" y por eso requiere, no existe problema: esto no es más que una declaración que podría hacer cualquier otro litigante en la expectativa de un resultado. Tampoco existe prejuzgamiento si hace similar declaración apenas iniciada una investigación, antes de requerir. En esto, una rápida revisión de los comunicados muestra que la FNE es bastante cuidadosa: o bien no informa públicamente que ha abierto una investigación (lo que se justifica sólo en algunos casos), o cuando ha informado lo ha hecho con cautela y responsabilidad, indicando que ha abierto la investigación “para determinar los alcances y efectos” de una determinada conducta. So far so good: aplausos para la agencia.

La pregunta por la difamación es más para los penalistas, por lo que tendrán que disculpar mis deficiencias en la materia (aunque me asesoré). Descontando que se han visto y ganado querellas por cosas más pequeñas (todos sabemos que en tribunales los elefantes vuelan), en este caso es dudoso que exista la posibilidad de querellarse por injurias en contra de la FNE. El ejercicio de la función pública y, en particular, la imputación de conductas infractoras/delictivas, conlleva inevitablemente el riesgo de atribuir inexactamente esas conductas a un tercero. De hecho, en la defensa del requerimiento a la FNE le puede ir mal ante el TDLC. Esto debiera excluir de plano el animus iniuriandi. Ahora, obviamente si el comunicado de prensa indica de algún modo que la empresa es culpable y luego no es presentado el correspondiente requerimiento ante el TDLC, parece razonable pensar que sí concurre dicho ánimo.

Por otro lado, si se estima que el ilícito de libre competencia puede ser calificado como “delito” (hay quienes opinan que sí, incorrectamente en mi opinión), entonces la conducta sería más bien constitutiva del tipo de calumnia, respecto del cual no se exige un propósito difamatorio análogo al animus iniuriandi. ¿Posibilidad de querella? Igualmente bajas. Un comunicado debidamente acompañado del correspondiente requerimiento, además de admitir la exceptio veritatis (lo que será muy claro si el TDLC condena), revelaría la concurrencia de una causal de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta, aunque pudiera considerarse típica: el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo (artículo 10 No.10 del CP).

Sin embargo, el caso podría ser muy distinto para la SEC, que sí tiene la facultad de imponer multas directamente. Supóngase que luego de un apagón, apenas iniciada la investigación y por cierto antes de sancionar, un comunicado de prensa indica que las compañías X, Y y Z “no se coordinaron" (como es su obligación) y que esa fue la razón del apagón. O incluso antes de una investigación se dice que la planta X de la empresa Z “presenta graves deficiencias” y se investigará al respecto. Esto constituiría un claro pre-juzgamiento y eventualmente constituir difamación (aunque esto último es más discutible). ¿Es esto hilar muy fino? El caso del OFT, cuya situación se parece a la de la SEC, indica que no; que los litigantes tienen buenas posibilidades (y buenos motivos) para armar un buen caso. No obstante, una revisión somera de los comunicados de la SEC muestra que ella también parece ser un regulador que actúa con cautela: generalmente sólo informa una vez que la investigación ha concluido y se multa a las empresas. Cuando se informa que se investigará se hace para “determinar responsabilidades”, sin mencionar sospechosos. Al parecer, aplausos again.

¿Y qué pasa con las críticas como las realizadas al OFT por el juez, respecto de que la agencia se deja llevar por los casos con repercusión pública? Aunque los fallos nacionales son generalmente menos “opinados” que los fallos ingleses o norteamericanos, esas críticas podrían darse perfectamente en un contexto extrajudicial, con resultados reputacionales igualmente adversos para la agencia. No es difícil imaginar a periodistas, políticos o público general cuestionando el uso de tácticas agresivas y de alto perfil (especialmente si atenta contra sus intereses).

La moraleja central de esta historia no es, por cierto, decirle a los reguladores que comuniquen menos sus investigaciones; todo lo contrario. En beneficio de un debido proceso administrativo y del accountability frente al público general (lo que a su vez está ligado al fundamento democrático de estas instituciones), las agencias debieran informar del inicio de sus investigaciones por sospechas de que cierta conducta no se ajusta a derecho; a menos que existan muy buenas razones para no hacerlo. Pero al mismo tiempo, la lección está ligada a la responsabilidad en las comunicaciones en materias regulatorias. Decir que una empresa es culpable de colusión o abuso, por ejemplo, (más aún una multinacional) puede ser irresponsable y dañar gravemente la reputación de una firma – aun cuando se advierta que las conclusiones de la agencia son “provisionales” o, como en el caso chileno, que es un tribunal independiente quien debe finalmente decidir. El estándar para iniciar una investigación es generalmente bajo: bastan las meras sospechas. Por eso, tanto la agencia como las partes se beneficiarían mucho con la incorporación de un simple párrafo extra en los comunicados de prensa que indique que el solo hecho que se haya lanzado una investigación no debe ser tomado como sugerencia de que las empresas involucradas han vulnerado sus deberes legales.

Para reflexionar sobre competencia...

2010-08-17T15:16:00.002-04:00

El otro día por casualidad encontré un interesante pasaje que no sólo me recordó el transporte pre-Transantiago, sino que sirve para reflexionar sobre la competencia. Refiriéndose a ésta, el autor dice algo así:

"Es en gran medida una cuestión de interés más que de políticas públicas. Quien reside en un area alejada y cree en la libre competencia, no desea en verdad que ella llegue a tal grado que el resultado sea un gran número de buses pasando por su calle a gran velocidad durante la noche y haciendo temblar su casa; o tal estado de guerra entre las empresas de buses que las principales calles estén congestionadas y se vuelvan peligrosas, y crecientes sumas de dinero de los contribuyentes tengan que ser destinadas a constantes ampliaciones. Pero sí le gustaría poder caminar hasta la esquina de su calle y encontrar que al menos un bus que le sirve para su destino está esperando ansiosamente por sus pasajeros, e incluso le encantaría tener una estación del metro a tres minutos de su casa. El mismo señor probablemente desea competencia en el servicio que probablemente utilizará, sin sufrir las desventajas de la competencia que otras personas desean. Ciertamente cada persona tiene la tentación de pensar que la competencia es buena en cada negocio excepto en el propio."

El pasaje es de 1933. Pertenece a Herbert Morrison, ex ministro de trasporte del partido laborista (del '29 al '31), quien abogaba por una solución socialista al problema del transporte de Londres.

Más alla de la historia, sin embargo, lo interesante es lo contemporáneo que parece el argumento en el debate público. Quienes nos dedicamos a la competencia ¿qué podemos decir frente a estos pensamientos? ¿por qué la competencia puede ser buena incluso para el negocio propio?

Y, de pasada, si las micros amarillas nos llevaban a cada esquina, ¿por qué cambió el sistema (afortunadamente)?

Universidades y crisis financiera

2010-08-15T14:05:00.002-04:00

No directamente relacionado con competencia o regulacion, pero aqui hay una interesante op-ed en el New York Times sobre el manejo de las universidades en tiempos de crisis:

http://www.nytimes.com/2010/08/15/opinion/15taylor.html?_r=1&hp

Y aprovechando, una fuente de informacion util sobre el valor de los postgrados en UK y otros detalles aca:

http://www.guardian.co.uk/education/series/postgraduate-subject-tables-2009-10

Conferencia sobre Latinoamerica en UCL London

2010-08-12T16:15:00.002-04:00

Centre for Law and Economics (Public Policy Section)

Competition Law in a Global Context: Competition Law and Policy in Latin America

About this event:

This event will be divided in two parts. Part one will provide a critical assessment of the enforcement of competition law in some key jurisdictions in Spanish-speaking Latin America focusing on cartel enforcement (in particular leniency policy), abuse of dominance, the intersection of competition law and regulation, merger control, private enforcement (including private actions for antitrust damages).

The second part will discuss horizontal approaches, including convergence and harmonisation of competition laws across Latin America, the influence of European and US models of Competition law (substance and enforcement) and the development of specific Latin American models.

The event will also discuss the following issues:

The scope of competition law in Latin America: has it expanded? What are the areas that are still exempted from the application of competition law (the ones that tend to be different than in the EU or the US)?

How are competition law principles integrated in all areas of public action?

What would competition advocacy achieve in these jurisdictions?

Is the judicial and regulatory system (institutions) adequate for a sophisticated and ecomomically oriented competition law?

What is the degree of discretion that is recognized to competition authorities? How due process is preserved? In particular for foreign firms. Suggestions for reforms.

How does the level of economic development and broader culture affect the application of competition law?

Speakers:

Chair: Ioannis Lianos (UCL)
Paulo Montt (University of Santiago, Partner: Ferrada Nehme)
Javier Tapia (University College London, OFGEM)
Julian Pena (University of Buenos Aires, Partner: Allende & Brea)
Juan David Gutierrez (Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia))
Pablo Marquez (Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia))

Schedule:

Registration from 4.30pm

Seminar: 5pm

Drinks reception: 7pm

Modernizando la Empresa de Ferrocarriles del Estado

2010-04-29T12:53:00.003-04:00

Hace muchos años era un usuario habitual del transporte ferroviario, que en esa época se hacía por la empresa EFE. Esa empresa pública ha tenido una triste historia. Pues bien, en las últimas palabras de su ex presidente, Jorge Rodríguez, se desliza que el gobierno anterior no tuvo el ánimo de reformar el sistema ferroviario. Es cierto, vende poco el tema (y el planteo de reforma es de fines de 2009, en plenas elecciones). Pero, como dato - y a pesar de todo - el tráfico ferroviario hoy está en su máximo histórico.

Ahora bien, el directorio de EFE promovió la reforma del sistema, con variados estudios. En dos documentos poco conocidos y divulgados, se informa la posición del directorio de EFE sobre el tema de la modernización, así como de un apéndice técnico sobre la industria. Las preguntas qué se hace el directorio están dirigidas a su dueño, el Estado.

Concesiones y "puerta giratoria"

2010-04-06T10:45:00.002-04:00

ElMercurio editorializa hoy sobre los riesgos de concesionar muchas cosas y los conflictos de interés de los nuevos directivos del ente concedente, el Ministerio de Obras Públicas (MOP). Puerta giratoria, que le dicen. Editorial, acá.

Colapso de telefonía móvil yterremoto, J. Mella

2010-04-03T13:17:00.003-03:00

Y un tema que ha estado en boca de muchos, ahora en pluma de José Mella, "¿Qué hacer ante el colapso de la telefonía móvil? Claro, colapso tras un terremoto.

Reconstrucción y riesgo de corrupción

2010-04-03T11:11:00.002-03:00

Ayer se publicó en El Mercurio, una carta enviada por RegCom, sobre reconstrucción -tras el terremoto- y el riesgo de corrupción. También, por cierto, hay riesgo de colusión.

El texto de la carta, acá.

La prohibición de colusión en el derecho chileno y comparado, J. Tapia

2010-04-01T18:16:00.002-03:00

De nuestro amigo y colaborador del blog Javier Tapia, viene "saliendo" un reciente informe sobre colusión en el derecho chileno y el derecho comparado, acompañado hace pocos días ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, en un procedimiento perseguido por la FNE en contra de agencias de publicidad, por (posible) colusión. Proveniendo de Javier, recomendamos su lectura.

FNE. Nuevo fiscal nacional económico

2010-04-01T13:07:00.006-03:00

Hasta el día de ayer fue Fiscal Nacional Económico Enrique Vergara, quien ejerció dicho cargo por cuatro años. Sin duda, se aleja del cargo con un mote de "sheriff del pueblo" tras el requerimiento sobre colusión entre farmacias. Otros éxitos de su gestión son la aprobación de la Ley 20.361, que modificó el DL 211. De hecho, una revisión de sus obras y actuaciones como FNE está contenida en el balance, editado por estos días. Sin duda, en estos cuatro años, la libre competencia pasó a ocupar un lugar destacado en Chile.

Y, como dice el refrán, "a rey muerto, rey puesto", el nuevo Fiscal Nacional Económico, con carácter de interino, hasta que el Presidente de la República designe uno titula, tras propuesta de la Alta Dirección Pública efectúe su propuesta, es el abogado de la U. de Chile, LLM de Yale, y profesor de Análisis Económico del Derecho de la U. de Chile, Felipe Irarrázabal. Felicitaciones!

El terremoto y las telecomunicaciones

2010-03-29T20:28:00.001-03:00

El terremoto de hace un mes puso de relieve problemas en materia de telecomunicaciones. Una breve columna sobre el tema, de Lucas Sierra (CEP), acá.

Grandes Decisiones 2009

2010-03-15T16:17:00.002-03:00

La Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile ha reactivado sus actividades de extensión.

Este jueves da inicio a un ciclo de charlas denominado “Grandes Decisiones 2009”, a realizarse todos los jueves de 18:30 a 20:15 hrs.

Las charlas tendrán por objeto revisar las decisiones más relevantes de los distintos tribunales y entes administrativos de nuestro país. Las charlas estarán a cargo de miembros de las instituciones respectivas, incluyendo siempre a un profesor de la Escuela.

Este jueves 18 de marzo se llevará a cabo la primera sesión, “Grandes Decisiones del Tribunal Constitucional” y sus panelistas son profesores de la Facultad y miembros del mismo tribunal: Mario Fernández, Enrique Navarro y Carlos Carmona.

El próximo jueves 25 de marzo, se llevará a cabo la segunda sesión, "Grandes Decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia", y sus panelistas son Radoslav Depolo (Ministro del TDLC), Javier Velozo (Secretario abogado TDLC) y Francisco Agüero.

El jueves 8° de abril se llevará a cabo la tercera sesión, "Grandes Decisiones de la Contraloría General de la República", la que tendrá por panelistas a Ramiro Mendoza (Contralor General de la República), Julio Pallavicini y Roberto Garrido.

Finalmente, el jueves 15 de abril se realizará la última sesión, "Grandes Decisiones del Consejo para la Transparencia", que contará con la participación de Juan Pablo Olmedo (Consejo para la Transparencia), Eolo Díaz y Luis Cordero.

El valor de cada sesión es de $ 15.000, excepto los socios del Centro de Egresados, que no pagan. más información: seminarios@derecho.uchile.cl o al teléfono: (56-2) 978-5324

El Programa de S. Piñera: competencia (1)

2010-02-02T10:59:00.006-03:00

Cuatro años atrás, aproximadamente, hicimos una revisión de los programas de gobierno de los candidatos presidenciales (en lo que interesa a este blog, competencia y regulación). En esta oportunidad, por razones laborales, sólo alcanzamos a revisar parte del programa de ME-O (Marco Enríquez-Ominami).

El electo nuevo Presidente, Sebastián Piñera, divulgó poco antes de la elección su programa de gobierno detallado (¡decimos esto porque nos costó tiempo encontrarlo!). En este blog no queremos ser menos y volvemos a la carga. A la carga de analizar el programa, ahora, en el tópico de la competencia. Lo pertinente del programa, es esto:

La competencia es un estímulo fundamental para hacer realidad el aumento de oportunidades. Durante los últimos años se han observado algunas prácticas que reducen la competencia y perjudican al consumidor, en tanto todavía subsiste un sinnúmero de barreras a la entrada a los mercados.
Especialmente grave es el hecho que Chile posea una legislación de quiebras que no facilita la salida de las empresas ineficientes de los mercados y la reasignación de recursos a nuevos emprendimientos. En efecto, los estudios del Banco Mundial muestran que para cerrar una empresa en Chile se requiere 4,5 años en promedio y que se recupera solamente el 21% del capital. Este problema también es una limitación a la competencia.
Nuestro compromiso es profundizar la libre competencia en todos los mercados. Tres serán los ejes de políticas para satisfacer esta meta.
• El primero es intensificar la defensa del consumidor a través del Servicio Nacional del Consumidor, cuyos estudios pertinentes e información generada serán difundidos masivamente gracias a las nuevas tecnologías. Se continuará promoviendo la organización de los consumidores, para que éstos defiendan sus derechos, y perfeccionando la legislación para que accedan a los Tribunales de Justicia cuando así lo requiera el caso. Se eliminarán aquellas prácticas de industrias específicas que producen asimetrías de información, dañando el acceso a productos con menores precios o mejor calidad por parte de los consumidores.
• Un segundo eje es el perfeccionamiento de la institucionalidad que vela por la libre competencia. Al respecto, se considera que el Fiscal Nacional Económico debe ser propuesto por la Alta Dirección Pública al Presidente de la República y contar con la confirmación del Senado. Esto, asegurará su independencia y fortalecerá su vital rol en el combate a las prácticas que atentan contra la libre competencia, lo que irá en beneficio de los consumidores.
• El tercer eje consiste en introducir las reformas legales que eliminen las barreras a la entrada a los mercados y modifiquen la Ley de Quiebras para reducir las barreras a la salida, todo lo cual aumentará la libre competencia. Al respecto, anualmente, la Fiscalía Nacional Económica deberá emitir un informe público al Poder Ejecutivo y al Congreso, en el cual se señalen las regulaciones y leyes que limitan la competencia en los mercados.

Comentarios críticos, no lizonjeros: (1) El programa parece haber mirado mucho al Doing Business del Banco Mundial. Se nota gran preocupación por las barreras de entrada (especialmente, las de tipo "legal") y las barreras de salida (la quiebra, por ejemplo). (2) Al contrario, nada se dice de la colusión, como una práctica anticompetitiva de gran reproche. Nada se indica sobre los diversos proyectos de ley que buscan penalizar la colusión. Hubiera sido interesante escuchar qué opina Tantauco al respecto. (3) Se busca profundizar la competencia, como objetivo o finalidad. Bien, aunque no muy concreto. Programa programático, ¿no? (4) La designación del Fiscal Nacional Económico por la Alta Dirección Pública es una materia ya resuelta, por la Ley 20.361. Dicha Ley introduce la participación de la Corte Suprema en su destitución. Acá, se quiere incorporar al Senado en su nombramiento. Parece excesivo inmiscuir a tres poderes en la designación y remoción de un cargo, pese a los objetivos. Se aprecia un nombramiento político y una remoción jurídica, en pro de su independencia y combate de las conductas anticompetitivas. No sé si esa es la solución, pero esa es la propuesta... (6) El nuevo rol propuesto para la FNE, de informar sobre aquellas normas que restrinjan la competencia, se asemeja al rol que cumplen comisiones para la mejora regulatoria, y si mal no recuerdo, en Argentina una comisión creada ex profeso durante el primer gobierno de C.S. Menem. Ahora bien, aquella no parece ser una función propia de un fiscalizador / persecutor sino más bien de colaboración con los colegisladores o la Administración y su potestad reglamentaria. Por otra parte, la propuesta va en la línea de la (futura) Ley de la Empresa de Menor Tamaño (las "PYME") y las declaraciones de impacto de la regulación. Siendo los recursos de la FNE escasos, creo que debiera encargarse esta función a otro órgano, no a una Fiscalía. U otro mecanismo. (7) Pendiente: nuevo rol del SERNAC y Ley de Quiebras.

Invitamos al lector/a a hacer sus propios juicios, comentando acá.

Diplomado en Política y Derecho de la Competencia (U. de Chile)

2010-01-26T10:46:00.004-03:00

Tras unas semanas sin postear, volvemos a la carga. Para este año, el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, RegCom, y del que formo parte, ha organizado un Diplomado en Política y Derecho de la Competencia. El diplomado va de fines de abril a fines de septiembre de 2010 y cuenta con un gran cuerpo académico. Doy fe de que los organizadores han pasado semanas preparando un programa de mucha calidad. Además, el diplomado tiene precios muy competitivos, sino más bajos, comparados a los de la competencia. Los detalles del programa, temario, profesores y valores, acá.

El Diplomado está organizado de manera de cubrir todas las dimensiones teóricas elevantes de la competencia. Al mismo tiempo, los alumnos podrán conocer la estructura, conducta y desempeño de distintos mercados chilenos. Una característica fundamental del Diplomado es su énfasis en el estudio y análisis de casos reales —nacionales y extranjeros—, incluyendo los detalles legales, económicos y estratégicos que determinan el contenido normativo de cada uno de los fallos respectivos.

Dentro de los profesores, tenemos a destacados abogados y profesores tales como Fernando Araya, Agustín Barroilhet, Enrique Barros, Carla Bordoli, Felipe Bulnes, Sebastián Castro, Luis Cordero, Radoslav Depolo, María Isabel Díaz, José Miguel Gana, Jorge Grunberg, Felipe Irarrázabal, Claudio Lizana, Cristián Maturana, Tomas Menchaca, Rafael Mery, Paulo Montt, Santiago Montt, Joaquín Morales, Nicole Nehme, Lorena Pavic, Nicolás Rojas, Boris Santander, Jorge Streeter, Javier Tapia, Luis Eduardo Toro, Domingo Valdés, Javier Velozo y este servidor. Dentro del equipo de economistas, el equipo está conformado por Felipe Balmaceda, Herman Bennett, Ronaldo Bruna, Andrea Butelmann, Juan Manuel Cruz y Nicolás Figueroa.

A los interesados, "tratar aquí", contactar a Agustín Barroilhet, abarroilhet@derecho.uchile.cl o Santiago Montt, smontt@derecho.uchile.cl , o llamar al Centro de Regulación y Competencia, teléfono (56-2) 978‐5316.

La Conferencia en fotos "sociales"

2010-01-04T17:07:00.004-03:00

Hace un par de semanas se realizó la conferencia "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en Libre Competencia", la que con Javier Tapia y Paulo Montt organizamos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. La evaluación que tengo es muy positiva y con muchas ganas de hacer un evento similar este año. Por cierto, siempre hay detalles que mejorar.

Debo destacar las excelentes presentaciones -e intervenciones- de los profesores Eleanor Fox (NYU) y Ioannis Lianos (UCL). Y por cierto, de Julián Peña (UBA). Los distintos paneles y los asistentes a ellos demuestran que hay espacio para varios eventos sobre libre competencia en Chile. Y, por cierto, las intervenciones y presentaciones de los diversos expositores. Aprovecho de agradecer la asistencia y participación a quienes pudieron asistir.

Imágenes de la conferencia, no tengo, pero sí pueden ver dos fotos en el siguiente link de El Mercurio: acá.

2009 en cifras (¡feliz 2010!)

2010-01-04T16:34:00.004-03:00

Feliz Año 2010 a nuestros lectores! El 2009 fue un gran año para este blog, e incluso dos de sus "sostenedores" organizamos una conferencia sobre competencia.

Volviendo al blog tras alguna ausencia, motivada por temas de organización de la conferencia y la jefatura de una consultoría, destaco la breve nota que hizo El Mercurio sobre el TDLC el 2009. El título, "TDLC registró en 2009 el menor número de causas ingresadas desde su creación en 2004".

Feliz año!

2009-12-31T12:20:00.003-03:00

Cerramos un excelente año en este blog.

Por ello, queremos darles las gracias a todos nuestros lectores por el apoyo, desearles un muy feliz fin de año y un exitoso 2010.

Para el próximo año tenemos algunas novedades que esperamos sean de su agrado, así que (tipo TV), manténganse en nuestra sintonía.

Un gran abrazo a todos!!

Francisco y Javier

A propósito de nuevos desarrollos...

2009-12-05T10:42:00.005-03:00

El nuevo Tratado de Lisboa, que modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que establece la Comunidad Europea (ahora llamado Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea... adiós a la Comunidad), entró finalmente en vigencia el pasado lunes 1 de diciembre de 2009. El texto se puede encontrar en español acá y más información acerca de él acá.

En lo que nos importa, los antiguos artículos dedicados a competencia: 81, 82 y 86 del ex-Tratado de la Comunidad, han pasado a ser artículos 101, 102 y 106. Una tabla de equivalencias puede encontrarse acá.

La Corte de Justicia de la Comunidad Europea es ahora (por razones obvias) Corte de Justicia de la Unión Europea. Y la Corte de Primera Instancia es llamada ahora Corte General.

Nos vemos el 16 y 17.

Conferencia "Desarrollos recientes y nuevas tendencias en libre competencia"

2009-11-30T18:04:00.003-03:00

Tras varios meses de organización, emails, reuniones varias... les podemos presentar la Conferencia

"Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en Libre Competencia"

Fecha: 16 y 17 de diciembre de 2009
Lugar: Aula Magna, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Dirección: Pío Nono 1, Providencia, Santiago, Chile

El objetivo de esta conferencia es explorar los últimos avances en las diversas áreas que componen la libre competencia, especialmente considerando los nuevos desarrollos y tendencias jurisprudenciales en Chile y el extranjero. La conferencia está dirigida a abogados, economistas, estudiantes y toda otra persona interesada en el área de la libre competencia y el derecho económico en general.

Como invitados especiales al evento expondrán Eleanor Fox, profesora de la New York University (NYU) de Estados Unidos, Ioannis Lianos, profesor de University College London (UCL) del Reino Unido; y Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires. Además, la conferencia cuenta con la participación de varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a la libre competencia.

La conferencia ha sido organizada por Paulo Montt, Javier Tapia yeste servidor, y cuenta con el gentil auspicio de las siguientes instituciones:

UCL – Centre for Law and Economics
Universidad de Chile – RegCom, Centro de Regulación y Competencia
Universidad de Chile – Fundación Facultad de Derecho
Telmex
Empresas Eléctricas A.G.
FerradaNehme Abogados
Claro & Cia.
Barros & Errázuriz Abogados

Programa y Participantes

Miércoles 16.12.09
17:30 – 17:35
Bienvenida a nombre de comité organizador. Javier Tapia. UCL
17:35 – 17:50
Inauguración. Profesor Luis Ortiz Quiroga. Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile
17:50 – 18:30. Presentación Principal 1

Eleanor Fox. Walter J. Derenberg Professor of Trade Regulation, NYU
18:30 – 19:00
Panel 1: Libre Competencia en el derecho chileno y comparado
Expositores
Julián Peña, Abogado, Allende & Brea; profesor Universidad de Buenos Aires
Santiago Montt, Abogado, Director RegCom, Universidad de Chile
19:00 – 19:10
Preguntas y cierre primer día

Jueves 17.12.09
9:00 – 10:30
Panel 2 : Abusos de Posición Dominante
Panelistas
Tomás Menchaca, Abogado, Ministro titular Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Luis Eduardo Toro, Abogado, Barros & Errázuriz
Álex Van Weezel, Abogado, Claro & Cía.; profesor de Derecho Penal, Universidad de Chile

10:45 – 12:15
Panel 3 : Fusiones
Panelistas
José Tomás Morel, Economista, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
Francisco Agüero, Abogado, Barros & Errázuriz; profesor de Regulación de Servicios Públicos, Universidad de Chile
Paulo Montt, Abogado, FerradaNehme; profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile

14:00 – 15:30
Panel 4 : Carteles y Conductas Colusorias
Panelistas
Enrique Vergara, Abogado, Fiscal Nacional Económico
Javier Tapia, UCL
Aldo González, Economista, profesor del Departamento de Economía, Universidad de Chile

15:45 – 17:15
Panel 5 : Industrias Reguladas
Panelistas
Pablo Bello, Ingeniero Comercial, Subsecretario de Telecomunicaciones
Pablo Serra, Economista, integrante del Panel de Expertos; profesor de Economía, Universidad de Chile
Mike Hantke Domas, Abogado, Oficial para Asuntos Económicos, Cepal. Investigador, Unesco Centre for Water Law, Policy and Science, University of Dundee, Reino Unido

17:30 – 18:10
Presentación Principal 2
Ioannis Lianos, Reader in Competition Law and Economics, UCL

18:10 – 18:20
Agradecimientos y Cierre
Francisco Agüero, Universidad de Chile, Barros & Errázuriz

Valores e información para el pago

Valores:

$40.000.- Público general
$25.000.- Convenios (5 o más participantes)
$15.000.- Estudiantes en general (número limitado de cupos)
$10.000.- Estudiantes Universidad de Chile (número limitado de cupos)

El monto puede ser pagado mediante abono en la cuenta corriente de la Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile:

Banco de Chile
Cuenta N° 18841-07
Rut: 72.209.700-9.

Una vez hecha la transferencia, por favor enviar comprobante y nombre del asistente a Jorge Olave (jolavem@gmail.com) o al fax 7320147.

El pago sólo se entenderá realizado una vez recibida esta comunicación.

La Facultad de Derecho y el Comité Organizador se reservan el derecho a modificar los contenidos del programa o a cancelar la conferencia si condiciones imprevistas así lo ameritan. En caso de cancelación, la responsabilidad de la Facultad se limita a devolver íntegramente los valores pagados por cada asistente.

Nuevo "jefe" en el DG Comp

2009-11-30T17:55:00.002-03:00

Mientras esperamos la conferencia del 16 y 17 de diciembre en la U de Chile, una noticia que ya ha trascendido en la "blogósfera": el español Joaquín Almunia es el nuevo comisionado a cargo de los temas de competencia en el poderoso DG Comp de Europa.

Almunia reemplaza a la holandesa Neelie Kroes . De acuerdo a la mayoría de las opiniones, el hasta ahora comisionado de Asuntos Económicos de la Comunidad parece ser un muy adecuado candidato para el puesto... sólo el tiempo dirá.

Eleanor Fox y Ioannis Lianos en la UChile

2009-11-17T21:04:00.002-03:00

Esta es una cordial invitación a todos nuestros lectores a participar en una conferencia sobre "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en materia de Libre Competencia" que hemos organizado junto a Paulo Montt y el 'blogger-gurú' Francisco Aguero.

El evento contará con la presencia de dos muy reconocidos profesores internacionales: Eleanor Fox, de la NYU, y Ioannis Lianos, de UCL. Además, nos acompañarán Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires, y varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a este sector.

La conferencia se realizará en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, los días 16 y 17 de diciembre de 2009.

Pronto entregaremos mayores detalles sobre el programa y los valores (que incluyen un descuento especial para estudiantes). Por lo pronto, a reservar la fecha!

Nuevo articulo

2009-11-07T23:08:00.003-03:00

En un nuevo paper que he posteado en ssrn uso el caso del Reino Unido para analizar las razones que los reguladores pueden tener para controlar la estructura de capital (esto es, el nivel de activos y pasivos) de las firmas sujetas a control de precios.

Existen variadas preocupaciones generales que han llevado a los reguladores en diversas jurisdicciones (incluyendo UK) a abogar por alguna forma de control. Lamentablemente, la mayor parte de esas razones generales son erradas y no toman en consideración las características del sistema regulatorio.

Sin embargo, también muestro que existen ciertos motivos muy acotados que sí justifican el control de la estructura de capital. Principalmente, el hecho que ella puede afectar la distribución de riesgo entre firmas y consumidores y, en definitiva, afectar el precio pagado por estos últimos.

El paper está en inglés acá. Es aún un trabajo "en progreso", así que los comentarios son más que bienvenidos.

Enseñanza del derecho en A. Latina

2009-10-27T18:21:00.003-03:00

Mi amigo Juan David Gutiérrez, del blog "Derecho de la Competencia" (acá), me pide que divulgue esta iniciativa. Se trata de un proyecto para acumular datos sobre la enseñanza de la competencia en América Latina y el rol de las universidades en general. Ojalá puedan ayudarlo, porque el proyecto suena muy interesante!:

CONVOCATORIA ACADÉMICA

“En concreto, hacemos una llamada a Universidades, profesores universitarios y demás miembros de las comunidades de libre competencia en América Latina a remitir información sobre los programas universitarios en políticas y derecho de la competencia (y áreas afines como derecho económico, regulación y competencia desleal). En particular, para poder agrupar la diversidad de situaciones, solicitamos la siguiente información por cada curso:

* Nombre de la Universidad

* Ubicación geográfica

* Facultad o Departamento que imparte el curso

* Título del curso

* Tipo de curso: pregrado (obligatorio y u opcional), posgrado

(especialización o maestría) o curso corto (diplomado, seminario etc.).

* Duración del curso e intensidad horaria de lecciones

* Nombre del profesor que imparte el curso y correo electrónico

* Títulos universitarios del profesor

* Programa académico (contenido de la materia) y bibliografía

* Número de estudiantes (en promedio o por curso)

* Año de iniciación

* Periodicidad (si no se imparte actualmente, señalarlo)

* Información adicional: sitio Web en Internet, eventos,

publicaciones, investigaciones finalizadas y en curso, etc.

Les rogamos remitir la información electrónicamente a las siguientes direcciones de correo: <mailto:jdg@cable.net.co> jdg@cable.net.co y <mailto:cedec@cable.net.co> cedec@cable.net.co.

Este mismo formulario y la información que sea recibida estará disponible en <http://derechode/> http://derechodelacompetencia.blogspot.com para ampliar la consulta a todos los interesados incluidos los estudiantes y profesionales que hayan podido beneficiarse de la formación. Una vez se haya recogido la totalidad de la información y las respuestas sean procesadas, nos pondremos en contacto con quienes participaron en la encuesta la para compartir sus resultados para estrechar vínculos entre los participantes.”

Otra opinión sobre la colocalización forzosa

2009-10-20T12:47:00.002-03:00

El instituto Libertad y Desarrollo acaba de emitir su opinión sobre el proyecto de ley de antenas, que establecería la co-localización obligatoria de antenas en torres. Su opinión, acá.

Algo sobre el reciente Nobel...

2009-10-17T12:31:00.008-03:00

Esta semana (el 12) fue entregado el premio Nobel de economía, el cuál recayó en Oliver Williamson (que estuvo en la U. de Chile por allá por el 2000) y Elinor Ostrom "por sus análisis sobre governancia económica, especialmente los 'comúnes' (Ostrom) y las fronteras de la firma (Willamson)".

No he tenido la oportunidad de estudiar en profundidad el trabajo de Ostrom, fuera de su conocido libro “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action” (1990), el cual es casi lectura obligatoria para quienes gustamos de los temas institucionales. A Williamson, por el contrario, lo he estudiado bastante como parte de mi research, por lo que me gustaría aprovechar la oportunidad para revisar someramente algunos de sus aportes en materia de competencia y regulación. Hoy comenzaré por la primera. Para una introducción al trabajo de ambos, se puede consultar el paper que la propia academia lanza en conjunto con el premio ("Scientific background", acá).

Uno de los primeros y mayores aportes de Williamson en el área de competencia es “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, publicado en 1968 en The American Economic Review (luego existen varios otros papers del propio Williamson con ligeras enmiendas y respuestas a sus críticos). El artículo, que contiene el que debe ser el gráfico más reproducido en la literatura de antitrust, sentó las bases para el análisis de las ganancias en eficiencia en comparación con las ganancias del monopolio. En el modelo de Williamson, ganacias en eficiencia incluso relativamente pequeñas proveniente de un acuerdo pueden compensar las ganancias relativamente altas que puede adquirir el monopolista a consecuencia de ese acuerdo. El derecho de la competencia, argumenta Williamson, debiera estar particularmente orientado a fomentar las ganacias en eficiencia y por tanto debiera permitir acuerdos colaborativos que las produzcan, aún cuando ellos puedan implicar el surgimiento de un monopolio significativo.

Por cierto, el modelo de Williamson (como todo modelo) simplifica en demasía las cosas: no considera los aspectos temporales de las ganancias, asume un mercado previamente competitivo, e implica que el fin del derecho de la competencia es simplemente "balancear" eficiencias versus costos del monopolio (algo que las cortes no pueden hacer a menos que sea posible diferenciar mas o menos claramente las opciones), entre otras. No analizaré aquí estos aspectos en detalle. Sin embargo, el modelo sentó las bases del típico análisis que uno puede encontrar hoy en día en los controles de fusiones y de otros acuerdos (por ejemplo, join ventures).

Parte de estos argumentos y otros son recogidos en quizás el libro más conocido de O. Williamson: "Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications" (1975), en el cual comenzó esbozar formalmente la que luego sería su teoría de los costos de transacción (que, como es bien sabido, deriva del trabajo de otro Nobel, Ronald Coase). Fundamentalmente, Williamson argumenta que mercados y firmas debieran ser vistos como “estructuras de governancia” que difieren en sus atributos y en cómo ellas permiten resolver conflictos de interés. Los mercados aumentan los costos de transacción a consecuencia de que inducen a continuas renegociaciones; las firmas, en cambio, resuelven el problema de las renegociaciones a través de una estructura jeráquica. Sin embargo, el uso de jerarquías puede llevar a abusos de autoridad. La pregunta es en qué casos se optará por una u otra alternativa. Williamson predice que mientras mayor sea la dependencia de dos partes, ellas tenderán a integrarse y realizar sus transacciones dentro de los límites de la firma, con el fin de evitar constants renegociaciones. El grado de dependencia está determinado por las características del bien objeto de la transacción (por ejemplo, la especificidad del bien - esto es, su capacidad para ser empleado en usos alternativos - u otras).

"Markets" es un must read en materia de integración vertical, al igual que su siguiente libro "The Economic Institutions of Capitalism" (1985), donde el argumento es extendido. Gracias en parte a estas contribuciones, la moderna teoría de la competencia comenzó a mirar más benevolentemente las integraciones verticales, reconociendo que en muchos casos ellas se justifican en las ganancias de eficiencia resultantes del ahorro en costos de transacción.

Nuevo articulo

2009-10-17T12:12:00.003-03:00

Nicolás Rojas tiene un nuevo paper titulado "Restricciones Verticales a la Competencia en el Ámbito del Retail" (en ssrn, acá).

Vale la pena leerlo!

El paper viene en un próximo libro sobre Competencia y Retail.

Guías de Delación Compensada / FNE

2009-10-08T20:10:00.002-04:00

El día de hoy, a pocos días que entre en vigencia in toto la ley 20361 que modificó la ley sobre libre competencia, introduciendo la delación compensada, la FNE ha dictado el texto definitivo de sus guidelines internas sobre delación compensada ("guías de colusión", dice el archivo, pero es propiamente la Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión).

Su texto, acá.

¿colusión de universidades o competencia desleal?

2009-10-06T09:55:00.004-04:00

Una grave acusación hizo el decano de una facultad de economía de una universidad privada, sentenciando que la entrega de los resultados de la prueba para ingresar a la universidad -"PSU"- en las cercanías de la Nochebuena, sería contraria a la libre competencia. Afirma que sería un caso de abuso de posición dominante. Leanlo acá. Ahora bien, su acusación respecto del Consejo de Rectores (CRUCH) es grave pero inexacta. Que yo sepa, la mencionada universidad no participa del CRUCH ni tampoco del organismo que hace la prueba. Es decir, utiliza los resultados, pero no paga por ellos. ¿Tiene legitimación para reclamar? Luego, no creo que el consejo de rectores sea un "cartel" como lo plantea el Sr. Flores, sino un acuerdo de cooperación.

Agrega, que "El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha tenido que analizar muchas controversias similares y debería tomar un rol más activo en el funcionamiento del mercado de la educación superior, solicitando los acuerdos adoptados por el Cruch y evaluando las justificaciones que deberían presentar los que estuvieron a favor de la entrega de resultados el día 24 de diciembre a las 00:00 horas."

Bueno, recordamos que el DL 211 actual le restó las facultades inquisitivas al TDLC. Eso lo ejerce la FNE, podemos recordar. Ese es el organismo encargado de investigar. Sugiere -o acusa, no me queda claro- que hay colusión.

La réplica al decano Flores viene hoy, por parte del rector de la USACH, JM Zolezzi. Con dignidad, reniega la acusación y retruca: acá hay competencia desleal. Y tiene razón: normalmente, una actividad económica del Estado debe ser ejercida "bajo el régimen jurídico aplicable a los particulares". Y en este caso, es la educación pública. Pero, horror, esa exigencia constitucional (19, N° 21) no se cumple, y las universidades públicas tiene una pesada carga burocrática, exigencias de derecho público, etc.

Marco E-O y el CEP

2009-10-01T12:48:00.004-04:00

En cada elección presidencial el supuesto "test" ante el empresariado sería la asistencia al Centro de Estudios Públicos, CEP. Marco Enríquez-Ominami asistió hoy y efectuó sus propuestas. De país, de educación, propuesta económica e incluso, su programa de energía.

Destaco lo siguiente:

Creación y fortalecimiento del Ministerio de Energía, del Centro de Energías Renovables, de la Agencia Pública de Eficiencia Energética y revisión de los marcos regulatorios eléctricos y de derivados del petróleo.
Aplicar Royalty al uso de recursos hídricos por parte de las grandes hidroeléctricas de U$ 30 por MW/h a proyectos existentes, a partir del año 21 de generación, pero con un máximo de la mitad del precio de energía.
Incorporar representantes ciudadanos en el CDEC.
Creación de la ENAE (Empresa Nacional de Energía).

Mis comentarios, dudas y observaciones: Lo del Ministerio, es una realidad, así como lo de la agencia de eficiencia energética, por medio de la reforma legal impulsada el año pasado.

Se anuncia revisión de la legislación (marcos regulatorios) pero no sé en qué términos: ¿más competencia?, ¿comercializadores?, ¿establecer mecanismos de fijación de precios en el gas?, ¿cambiar el esquema de concesiones por uno de autorizaciones?, ¿revisión del costo de capital?, ¿Ley de Hidrocarburos?, etc.

Al royalty, no sé. Desde luego, hace más cara la energía hidroeléctrica, así como la evaluación de los proyectos, desde el año 21. Luego, se están celebrando contratos de más de 20 años con centrales hidro.

Lo del CDEC, ¿por qué no? ¡Aunque requiere una explicación de porque sí!

Lo de una empresa pública, ¿no basta con ENAP?

Los celulares de hace 20 años...

2009-10-01T11:32:00.001-04:00

A mis jóvenes alumnos, comerciales del recuerdo.

Auto Acordado sobre Registro de Audio de Actuaciones Probatorias

2009-09-29T18:55:00.003-04:00

Fruto de la reforma de la ley 20361, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ahora puede registrar las audiencias usando archivos de audio, en vez del lento y tedioso sistema de receptores que teclean preguntas y respuestas.

La nueva disposición legal ha originado un nuevo auto acordado del TDLC, sobre registro de actuaciones probatorias por medio de grabación de sonido y su posterior transcripción.

El Informe de Transparencia Internacional

2009-09-29T18:22:00.005-04:00

El tan vilipendiado informe de Transparencia Internacional (Informe Global de la Corrupción, 2009), y respecto del cual los autores de la sección chilena han sido tan criticados, tiene varias joyas que no podemos omitir.

[para nuestros lectores internacionales, el informe de TI fue citado por un candidato presidencial -Frei- en contra de otro candidato -Piñera- durante un debate televisivo, por un supuesto caso de uso de información privilegiada, más información: acá, acá, acá y acá]

Lo relevante, el informe es sobre Corrupción y sector privado. Porque, como es obvio, la corrupción es un fenómeno bilateral. Corrupto y corruptor, convengamos.

Sin querer entrar en el debate nacional sobre el informe -que se enfoca en las páginas 190 a 194- el informe contiene varias joyas sobre el extenso fenómeno de la corrupción. Por ejemplo, sobre
La corrupción en la competencia de mercado: colusión y carteles (Pradeep S. Mehta), o Corromper las reglas de juego: del lobby legítimo a la captura de reglamentaciones y políticas (Dieter Zinnbauer).

Es decir, la corrupción en licitaciones, la "captura regulatoria" y la "puerta giratoria".

Otras delikatessen: Brechas peligrosas: fijación de precios de transferencia y gestión tributaria global (Sol Picciotto), y Donde lo público y lo privado convergen: privatización y corrupción (John Nellis).

"Un período de alto riesgo para la política de competencia"

2009-09-25T17:43:00.003-04:00

Esta semana -el martes- se llevó a cabo una conferencia en el CEP, en la que el principal expositor era Edward Snyder, decano de la Escuela de negocios de la Universidad de Chicago, cuyos tópicos de interés son organización industrial, libre competencia y derecho y economía. Su ponencia versó sobre "un período de alto riesgo para la política de competencia". Era una exposición sobre una investigación denominada Global Antitrust Enforcement: An Empirical Assessment of The Influence of Protectionism.

Es decir, libre competencia mundial, en una época de globalización y proteccionismo.

Para quienes no pudieron asistir, como fue mi caso, hay un archivo de audio disponible de la exposición.

Comentarios de Juan Pablo Montero, acá. Incluye comentarios sobre la fusión D&Falabella ("campeón nacional") y el caso de colusión de líneas áreas.

Conferencia Gaspar Ariño Ortiz UChile

2009-09-25T16:21:00.002-04:00

El próximo viernes 2 de octubre, en el Aula Magna de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile las 12.25, se realizará la Clase Magistral impartida por el profesor Gaspar Ariño Ortiz, titulada: “Algunas claves de comprensión del Derecho Administrativo contemporáneo”.

El profesor Ariño es catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, además de Director ejecutivo de la Fundación de Estudios de Regulación y socio fundador de la firma de abogados Ariño y Asociados. El Sr. Ariño Ortiz se ha dedicado al estudio de las regulaciones económicas y es uno de los académicos españoles más connotados en la materia.

Gaspar Ariño es autor de, entre otros, "Principios de Derecho Público Económico" (Comares, varias ediciones), "Economía y Estado" (Abeledo Perrot, 1993), "Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general" (Thomson Aranzadi, 2007), "Las tarifas de los servicios públicos: poder tarifario, poder de tasación y control judicial" (IGO), coautor con Juan Carlos Cassagne de "Servicios públicos, regulación y renegociación" (LexisNexis, 2004) y "La regulación económica" (Ábaco, 1996), coautor con Lucía López de Castro de "La competencia en sectores regulados" (Comares, 2003), y editor de múltiples obras, tales como "Precios y tarifas en sectores regulados" (Comares, 2001)

Observaciones del Colegio de Abogados a Guía de delación compensada FNE

2009-09-24T19:37:00.002-04:00

Esta semana, el Colegio de Abogados de Chile emitió un oficio que recoge diversas observaciones de algunos colegas respecto al borrador de guía interna de la FNE sobre aplicación de la delación compensada. Los comentarios van en la línea de la prueba ilícita, secreto profesional, coordinación son superintendencias, asesoría de abogados en el proceso, etc.

Esperemos que parte de las observaciones sean recogidas, para que el trabajo no haya sido en vano.

Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

La Comision Europea y su decision en Intel

2009-09-22T04:36:00.003-04:00

Podria decirse que hay dos casos actualmente "de moda" en materia de competencia: el acuerdo de Google y algunos dueños de derechos de propiedad intelectual para digitalizar libros, en Estados Unidos (pendiente ante una corte distrital de New York); e Intel, en Europa. En este ultimo, la Comision Europea acaba de publicar oficialmente la version no-confidencial de su decision adoptada en mayo pasado.

La decision impuso la multa mas alta hasta ahora conocida en materia de antitrust: EUR 1.060.000.000 (y uno que creia que la multa impuesta sobre Microsoft era altisima!) por abuso de dominancia en el mercado de las CPU (un componente de los computadores). Intel llego a decir que la multa era un "atentado a los derechos humanos"...

La decision (aca) es muy interesante y vale la pena analizarla, si se tiene el tiempo y la paciencia de leer sus 518 paginas, claro. Hay tiempo: probablemente vendra un largo periodo de litigacion ante las Cortes Europeas. De todos modos, existe tambien un resumen de la Comision (aca) que explica los aspectos centrales de la decision. Enjoy!

Ley de Medios: el debate en Argentina

2009-09-21T19:30:00.002-04:00

El debate bloguero en Argentina está muy movido por la denominada "Ley de Medios de Comunicación" que promueve el Gobierno argentino. Así, Roberto Gargarella sostuvo que la reforma legal podía ser inconstitucional.

Pero la reforma en discusión incluye aspectos sobre la regulación de los medios de comunicaciones, tales como la creación de una autoridad de aplicación, que remedaría a la FCC norteamericana. Además del tema de las licencias -nuestras concesiones- para los operadores, el proyecto incorpora fuertes restricciones a la concentración de la propiedad de los medios, imponiendo un plazo de un año para desinvertir. El tema ha golpeado al grupo Clarín. Otro aspecto que se ha discutido es el del llamado triple-play (empaquetamiento de servicios de telecomunicaciones: TV, telefonía e Internet).

Un esbozo del proyecto, acá, en Saber Derecho.

Y la discusión allende Los Andes es pertinente en Chile, porque leemos que los argumentos para solicitar que no haya cambios (más allá de la oportunidad, los tiempos de discusión y el contenido del proyecto) parecen ser los mismos: derechos adquiridos, por ejemplo. Una revisión de los argumentos, nuevamente, de Gustavo Arballo, acá.

El pago de Fasa: ¿es multa, pago o equivalente a multa?

2009-09-21T10:56:00.003-04:00

Uno de los aspectos controvertidos de la delación de FASA en el "caso farmacias", era aquel relativo a la multa, o el pago "equivalente a multa" que se efectuaría por la cadena que concilió con la FNE.

Discusión relevante, como apunta José Luis Guerrero (UCV) en esta columna, en la que, parafraseando a Shakespeare, analiza dicho aspecto del fallo de la Corte Suprema.

Ser o no ser. Multa o no multa. That is the question.

Chile escoge hablar japonés

2009-09-14T15:43:00.004-04:00

Las noticias hoy anuncian que el Gobierno escogió una norma japonesa sobre televisión digital. aún recuerdo hace cuatro años cómo les decía a mis alumnos del curso que la norma todavía no se fijaba.

¡Pues hoy se fijao!

El nuevo estándar determinado por el Gobierno (Secretaría de Transportes y Telecomunicaciones), será fiscalizado por el regulador constitucional de la televisión, el Consejo Nacional de TV. Algo de lo que puede hacer, acá.

La noticia implica haber elegido un estándar tecnológico, como puede ser el teclado qwerty (que no se aviene mucho con el español, por ejemplo), el Código Napoleónico como modelo jurídico, tener por idioma oficial el importado desde España (cientos de millones de personas hablan lo mismo y presenta alguna similitud con el portugués: compatibilidad), majenar por el lado izquierdo, etc.

Y cruzando la cordillera, se discute la Ley de Medios. Por ejemplo, "Marcha atrás oficial: las telefónicas no podrán acceder al mercado audiovisual con la nueva ley de medios" Medios, ¿o miedos?

Las ideas de Marco sobre regulación

2009-09-05T18:50:00.005-04:00

Año de elecciones y los candidatos presidenciales tiene su programa. Sus ideas. Propuestas. Veamos qué proponen en temas de regulación y competencia. Etc.

Partamos por Marco Enríquez-Ominami.

¿Energía nuclear? "Estoy abierto al debate ejecutivo y legislativo sobre esa opción, no la criminalizo. Lo anterior siempre considerando que existen otras soluciones que explorar previamente. En relación con el proyecto de la Región de Aysén, no soy partidario. Creo que existen otras opciones y mi posición es pública. Es necesario una completa revisión y análisis del Código de Aguas de tal manera de que estos recursos hídricos que son cada día más escasos estén a disposición en primer lugar de la gente, de quienes realmente los necesitan y no sólo sean un producto que se transen en el mercado como bien privado. Es importante considerar el agua como un elemento esencial para la vida, para mantener la biodiversidad, los ecosistemas, etc. El agua es necesaria para nuestra existencia, por eso además de impulsar cambios en el Código de Aguas, también propondría aumentar los recursos para estudiar y catastrar los glaciares y así generar un marco regulatorio para protección y conservación, ya que hay numerosas cuencas hidrográficas que son alimentadas por glaciares y su desaparición inevitablemente condena esas zonas a no contar con recurso hídrico. En concreto creo que es urgente una revisión completa que haga un cambio radical del Código de Aguas de 1981."

Energía y respeto. "Una nueva relación más respetuosa con la naturaleza debe impregnar el conjunto de las políticas públicas, especialmente en el control de las emisiones de gases con efecto invernadero. Esto va unido a la promoción de energías alternativas. Chile debe realizar una gran inversión en energía solar, eólica y geotérmica, en centrales hidroeléctricas de pasada y en biocombustibles no agrícolas (especialmente de celulosa y biomasa). Chile puede construir edificios y viviendas energéticamente autónomos, con subsidios directos en gran y pequeña escala, aumentar la eficiencia energética y disminuir el consumo de energía por habitante."

Proyecto hidroeléctricos. "Yo he propuesto una ley más ‘draconiana’ y acepto las críticas: con Álvaro Escobar presentamos una ley que cualquier proyecto de envergadura trascendente en materia energética pase por el Parlamento… Yo asumo que esa ley es completamente insuficiente, pero obligaría que el debate energético y el uso del territorio se hagan a nivel nacional. O me dan ese camino o hagamos lo siguiente: yo retiro la ley, pero hagamos que el intendente sea elegido por los valdivianos; con esa simple decisión no terminaríamos hoy día con parlamentarios transformados en lobbystas de una matriz energética versus otra. Yo creo que es irracional que más del 70% de la oferta eléctrica está entre Endesa y Colbún, y con Hidroaysen (proyecto con el que no estoy de acuerdo) la concentración va a llegar al 85%, o sea, si ya estamos enojados con las farmacias, deja decirte que de aquí al 2015 cuando prendas la luz vamos a estar secuestrados por estas empresas. Llevan 20 años concentrando la oferta."

TV Digital: "Lo medular es saber qué garantías tenemos todos los chilenos de que un bien de uso público, como es el espectro, se asigna de manera democrática, con plazos definidos, y con condiciones de renovación y accesible para todos, y no es sólo una reproducción del actual modelo de concesiones. Se tienen que garantizar dos bienes jurídicos que son la libertad de expresión, y el acceso a la información, en ambas lo que importa finalmente es la diversidad."

"Estado regulador" "Creemos en el aumento sustancial de las facultades fiscalizadoras del Estado respecto a las actividades económicas que generen riesgos para el medioambiente, para la estabilidad económica, para la protección al consumidor y del trabajador. Los bancos y empresas privadas, en especial las grandes, tienen ganancias monopólicas excesivas y son deficientemente controladas por la superintendencias respectivas. Las AFPs ponen hoy en peligro los ahorros de los trabajadores con comisiones usureras e inversiones de alto riesgo, mientras que las ISAPRES han logrado utilidades enormes discriminando a los usuarios, en especial las mujeres en edad fértil y a la tercera edad. Muchas empresas violan las leyes que protegen el medio ambiente y muchas empresas eléctricas, de telefonía, de carreteras concesionadas, de Internet, han logrado regulaciones ampliamente favorables a sus intereses, obteniendo utilidades inaceptables a costa de los usuarios. Esta situación demanda nuevas y estrictas regulaciones, diseñadas con espíritu moderno y efectivamente proteccionista y social. Los órganos de fijación tarifaria deberán cautelar únicamente los intereses de los consumidores, bajo control de los usuarios y del Parlamento. Se debe crear una Superintendencia de Medio Ambiente y el SERNAC deberá tener más facultades normativas y de control en la protección del consumidor. Asimismo, el sistema bancario deberá someterse a mayores controles, poniendo límite al cobro de intereses y comisiones en el crédito de pequeña escala terminando con la discriminación al pequeño empresario"

Ley de Antenas / "co-localización": argumentos

2009-09-05T12:59:00.002-04:00

Por estos días se discute en el Congreso chileno una modificación a la legislación sobre telecomunicaciones en materia de ubicación de equipos de competidores en torres ("antenas") de operadores existentes. Se le ha conocido como "co-localización" (ubicar equipos en el mismo lugar, sospecho), desde que ese concepto quedará fijado en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de América.

El debate entre actores incumbentes y entrantes ha sido prolífico. Así, por ejemplo, los argumentos de los operadores móviles ya establecidos Entel (acá y acá), Claro (acá y acá). Y también los argumentos de VTR, empresa que anhela entrar al mercado móvil (acá y acá). Y en forma gremial, la opinión de la asociación de empresas de telefonía móvil, ATELMO, acá. e incluso, de un H. Diputado, acá.

Fallas de regulación y libre competencia

2009-09-03T10:06:00.003-04:00

Una resolución interesante del TDLC, recaída en una excepción dilatoria presentada por el Fisco, respecto de una demanda por, entre otros, una supuesta falta de fiscalización y diseño de contratos de concesión de obras públicas, motiva reflexiones desde la vereda del derecho administrativo y de la libre competencia.

Lo relevante de la resolución de marras es esta parte:

"Primero: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, se debe tener presente que los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas;
Segundo: Que, en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado;
Tercero: Que, además, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie;"

En orden cronológico, la primera es de Raúl Letelier, publicada hace un tiempo en el blog De Cive (acá), quien pone de relieve lo inconveniente de que el TDLC conozca de asuntos que podrían calificarse como "fallas de regulación" (esta calificación es nuestra, no de Letelier). Más reciente, y en otra vereda, la opinión de Benjamín Mordoj, publicada en CoRe, acá, donde alude al famoso fallo Trinko.

Así, queda en el aire la pregunta si es función de un Tribunal de libre competencia inmiscuirse en casos de fallas de la regulación.

El debate es interesante. ciertamente, no es "libre" competencia, sino que puede ser competencia subrogada, o mecanismos de asignación de recursos escasos (i.e., licitaciones de monopolios). Si revisamos la legislación nacional, sólo por ley expresa se ha reconocido la competencia del TDLC en sectores muy regulados, como ocurre en materia de tarifas. Por otra parte, una falla de regulación es la captura del regulador. Podríamos decir que también una falla es la corrupción. ¿Debiera conocer el TDLC en un caso que un contrato público fuera asignado contra la probidad?

En fin, si ya la función de la libre competencia es preocuparse de una falla de mercado, ¿no será excesivo que se dedique también a fallas del Estado, so pretexto de libre competencia? no lo tengo claro. Así, incluso una falla del Estado pudiera ser insuficiente fiscalización (¿por captura?, ¿por decisión política?, ¿por decisión discrecional?), ¿y eso motivaría una sanción en contra del fiscalizador capturado?

Aplicación del Derecho Penal a la Libre Competencia

2009-09-02T09:23:00.002-04:00

Rafael Collado, de la oficina FerradaNehme, se pregunta sobre la aplicabilidad del derecho penal sustancial a la responsabilidad contemplada en el DL 211. Debate que vuelve a ser de interés, por la sentencia de la Corte Suprema sobre el acuerdo FNE-Fasa, en la que tantas analogías se hizo al Derecho Procesal Penal.

Y a propósito de lo anterior, opiniones de A Fermandois y A Ferreiro en el decano.

Conferencia Prof. Frédéric Jenny

2009-09-01T13:16:00.003-04:00

El próximo martes 8 de septiembre, el destacado Profesor y Juez de la Corte de Casación frances Frédéric Jenny realizará una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, titulada "Jueces del sistema continental y el contenido económico del Derecho de la Competencia". La conferencia será a las 12:15, en el Aula Magna de la Facultad. Gratis y en inglés (con traducción).

El Tribunal Constitucional y su Ley Orgánica

2009-09-01T09:47:00.002-04:00

Si bien este blog es, principalmente, de derecho, regulación y competencia, a veces invadimos territorios que no nos son tan amistosos, o en los que no nos sentimos a nuestras anchas. Es el caso del derecho constitucional. En pocos años, se ha vivido un auge de las funciones del Tribunal Constitucional, tras la reforma del año 2005. Pero en todo ese tiempo -cuatro años, no es poco- el TC carecía de una ley orgánica adecuada a sus nuevos poderes, competencias y procedimientos emanados de la Ley Política. Hasta ahora. Hace unos días, el TC dictó la extensa sentencia sobre la ley que lo gobierna. Interesantes votos disidentes, aspectos de derehco internacional (un tratado, ¿es ley?), discusiones varias y un análisis sobre las inhabilidades de los ministros (si pueden hacer clases).

Con ésto, casi termina la larga tramitación de la ley que modifica la LOC del TC, cuya historia se puede revisar acá.

Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

¿Penalizar la colusión?: H Hernández / L Bates

2009-08-31T15:48:00.002-04:00

En la última Revista del Abogado, se publica un contrapunto entre Héctor Hernández y Luis Bates, sobre la re-penalización de la colusión.

La Corte Suprema aprueba conciliación FNE-FASA

2009-08-31T15:14:00.001-04:00

Hoy, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió rechazar los recursos de reclamación presentados opr Cruz Verde y el Diputado Mulet en contra de la conciliación entre la FNE y la cadena de farmacias FASA. El fallo, acá. (Voto de minoría de la Sra. Araneda)

En breve, la Corte señala que:

1. El TDLC ejerce un control respecto de la conciliación: "Es decir, se trata de una potestad de control delimitada, destinada a precaver que dicho mecanismo autocompositivo alcanzado por los litigantes no atente contra la libre competencia"

2. Revisados los antecedentes, "es posible advertir que dicho acuerdo conciliatorio reúne los presupuestos de validez necesarios para su plena eficacia": el TDLC llamó a todas las partes, una vez vencido el período de discusión; la conciliación puede ser parcial ("hipótesis aceptada por el legislador")

3. ¿Delación compensada? ¡Mis polainas!: "lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que motivó la interposición del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica fue abordado y resuelto en la convención celebrada, especialmente si se tiene en consideración que las obligaciones asumidas por FASA tienen como finalidad evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento"

4. Disponibilidad de la libre competencia. Se puede, sí. ¡Si incluso se puede en materia penal!

5. El pago no era multa, es otra cosa equivalente a multa: "Que está fuera de toda discusión que una multa, tratándose de una sanción, sólo puede ser impuesta por el órgano jurisdiccional luego de un proceso previo legalmente tramitado." Por lo demás:

"que se haya pactado un pago para beneficio social resulta absolutamente compatible con el instituto de la conciliación. En consecuencia, no hay un cercenamiento de la potestad jurisdiccional del Tribunal al aprobar una conciliación que contemple tal pago, porque en la especie no estaba llamado a ejercer potestad punitiva alguna"

6. ¿Renunció la FNE a una potestad pública? Según la Corte, ejerce una potestad discrecional, que le permite decidir si requiere o no: "Para cumplir el mandato legal de resguardar la libre competencia, se ha dotado a esta institución de una serie de atribuciones y deberes que corresponderá ejercer de manera discrecional". Luego, "En la defensa de esos intereses generales de la colectividad vinculados a la libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica –en su calidad de “parte procesal”- puede actuar, como ya se ha dicho, en la forma que estime arreglada a derecho y según sus propias apreciaciones." Por cierto, no puede ejercer arbitrariamente esa potestad.

7. La conciliación no afecta el debido proceso: "tal planteamiento desconoce el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, donde la solución del litigio se logra por el acuerdo de voluntades de los litigantes sin que intervenga el juez en la generación del acuerdo, y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como juez del litigio, y por tanto, no conlleva la pérdida de la imparcialidad con que debe actuar."

8. Eso sería. Ahora, sigue la contienda sin FASA.

Abogados, clientela y medios de comunicación

2009-08-26T10:45:00.003-04:00

Un tema casi privativo de los abogados -tal vez, compartido con la medicina- son las restricciones éticas a la publicidad. El tema es curioso / anormal porque es una singular restricción gremial a la competencia. Pero, sin duda, el mercado legal ha cambiado -y seguirá cambiando- en los años venideros. Miles de abogados saldrán a pelear en y por la cancha. E indefensos, los clientes.

Es posible, porqué no decirlo, que hayan prácticas de competencia desleal. Como ya hay múltiples prácticas en que los clientes son engañados por los colegas. Como ha escrito Eduardo Engel, los servicios prestados por los abogados son "bienes de confianza", en los que conocemos los problemas de calidad (mala calidad), usualmente al final. Es decir, no sólo si "perdió el juicio", sino de mala praxis, como ocurre con los médicos. Problemas de asimetrías a la información, dicen.

Y en este cambio de escenario, el Colegio de Abogados de Chile ha repensado su código ético. Existe una propuesta normativa, acá. Y acá, la discusión generada entre abogados colegiados.

Todo ésto, a propósito de una columna de Cristián Muga, publicada hoy en El Mercurio, que sintetiza este debate.

Día de la Competencia: 09/09/09

2009-08-21T16:39:00.002-04:00

El 9 del 9 del año 9, se llevará a cabo el "Día de la Competencia" que anualmente organiza la FNE. Este año, por esa fecha, se realizará en Santiago el VII Foro de Competencia.

Si bien ese Foro no es abierto, en la mañana de ese día se realizará el Día de la Competencia, evento que sí es público. Expondrán: Hugo Lavados (Ministro de Economía), Enrique Vergara (FNE), Eduardo Jara (TDLC), Frédéric Jenny (Corte de Casación, Francia), William Kovacic (FTC), Enrique Barros (Colegio de Abogados), Scott Hammond (DoJ), John Pecman (Buró de Competencia, Canadá) y Olivier Guersent (DG Comp).

Sin duda, el evento del año en materia de competencia, ¡hasta septiembre!

Reformas a la Ley de Libre Competencia

2009-08-21T16:35:00.004-04:00

Hace unos días, Libertad y Desarrollo publicó una breve síntesis de las reformas introducidas por la Ley 20.361 al DL 211. En Temas Públicos, acá.

Por otra parte, en la página del TDLC, se encuentra disponible la historia fidedigna de la Ley 20361, acá. Eso sí, echamos de menos el fallo del Tribunal Constitucional...

El “sanitariazo” y el deber de cuidado de las firma dominantes

2009-08-06T05:57:00.006-04:00

Un tema que creo es importante para la ‘modernización’ de las políticas de competencia en Chile, es pensar cuidadosamente acerca de si es adecuado o no adoptar ciertas doctrinas extranjeras y cómo ellas son ‘trasplantadas’ a nuestro derecho. Estándares hay muchos, incluso bien consolidados; pero de ahí a que sean adecuados a la realidad chilena, es otra cosa.

Existe un párrafo en el reciente fallo relativo a las empresas sanitarias (referido por Francisco como el 'sanitariazo' acá) que hace alusión a un “especial y estricto deber de cuidado” que tendrían estas empresas. El TDLC, analizando la gravedad de la conducta de las empresas sancionadas, consideró dicho deber como uno de los factores que permitieron calificar de ‘grave’ la conducta. El considerando 189 indica:

Que en relación con la gravedad de las conductas de abuso establecidas en autos, este Tribunal estima que, a pesar de que tales conductas fueron realizadas fuera de los territorios concesionados a cada requerida, las fuentes de posición de dominio que éstas poseen en determinadas áreas colindantes a sus respectivos territorios operacionales surgen, precisamente, de las economías de ámbito y de escala que las requeridas han podido alcanzar dentro de cada territorio concesionado, y así luego extender hacia áreas colindantes. Tal fuente de posición de dominio, en áreas adyacentes a territorios concesionados, que constituyen un monopolio legal, impone un especial y estricto deber de cuidado a las empresas concesionarias de servicios sanitarios, en términos de velar por que sus conductas no atenten contra la libre competencia, incluso en áreas fuera del territorio concesionado. (Énfasis agregado).

¿De dónde proviene este concepto?

En los sistemas basados en abuso (como el derecho chileno y nuestro “inspirador” derecho europeo), está bien establecido que el detentar una posición dominante no es en sí una ofensa a la competencia, sino sólo el abusar de dicha posición. Sin embargo, en Michelin (1983) la Corte Europea de Justicia (CEJ) creó una “responsabilidad especial” que recae sobre las firmas dominantes. Allí indicó que una firma en posición de dominio “tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta afecte la competencia en el mercado…”. La obligación es doble: la firma dominante debe evitar realizar actos que dañen la competencia, y debe modificar sus prácticas si es probable que ellas dañen la competencia. Implícitamente, la CEJ dice que las firmas dominantes deben monitorear constantemente sus prácticas comerciales y el mercado, pues las primeras pueden volverse anticompetitivas frente a ciertos cambios de este último.

Desde entonces la frase ha sido reiterada constantemente en los fallos, tanto de la Comisión como de las Cortes comunitarias, e incluso fue recientemente incorporado en la pautas para la aplicación del artículo 82 EC (03.12.08). En suma, hoy en día es un elemento fundamental en el derecho europeo, que lo diferencia notoriamente del derecho norteamericano (en simple, el grado de poder de mercado requerido para gatillar la aplicación del artículo 82 EC es más bajo que el requerido para gatillar la sección 2 de la Sherman Act).

La “responsabilidad especial” europea parece incrementarse con el grado de dominancia. Ésta es la denominada “superdominancia”, concepto hace alusión al incremento en la responsabilidad de una firma que no sólo es dominante, sino que su posición “se aproxima a la del monopolio”. La expresión nunca ha sido usada por las Cortes europeas o la Comisión, pero los autores la derivan de ciertos precedentes (como Tetra Pak II [1996] y Compagnie Maritime Belge [2000]) que indican que la responsabilidad especial debe ser considerada “atendiendo a las circunstancias de cada caso”. La superdominancia, entonces, puede implicar que ciertos comportamientos pueden ser considerados abusivos si son llevados a cabo por ciertas firmas dominantes, pero no si son llevados a cabo por otras firmas también dominantes.

De hecho, las decisiones que han impuesto una responsabilidad especial generalmente recaen sobre firmas con altas cuotas de mercado, de 90% o más. Aún más: en ciertos casos (como el mencionado Tetra Pak II) la conducta considerada abusiva fue llevada a cabo en un mercado donde la firma no era dominante y no intentaba obtener beneficio de su posición en ese mercado (esto porque el abuso no necesita tener una relación causal con la posición dominante).

El “deber especial” aplicado por el TDLC parece muy similar a la “responsabilidad especial” europea. A primera vista, simplemente se aplica la responsabilidad especial a las empresas sanitarias en cuanto ellas gozan de posición de dominio (de acuerdo al tribunal, esta posición es detentada no sólo el área donde les ha sido conferido un monopolio legal, sino también en áreas adyacentes, debido a las economías de escala y ámbito existentes). En este sentido, el párrafo parece ser de aplicación general, de modo que el deber de cuidado especial recae sobre toda firma que detente una posición de dominio en un determinado mercado.

Algunas dudas.

Sin embargo, el fallo no deja en claro que los conceptos de “deber especial” y “responsabilidad especial” sean lo mismo. Primero, el ámbito de aplicación del deber especial, tal y como lo utiliza el TDLC en este caso, es extraño. En el derecho europeo, la responsabilidad especial permite calificar si la conducta es o no abusiva, no determinar su gravedad para efectos de aplicar la multa. Por el contrario, en el caso de las sanitarias, el TDLC sólo mencionada el deber especial en el último sentido mencionado. Si esto fuera correcto, la mera existencia del deber especial implicaría que la conducta anticompetitiva en que incurre una firma dominante debe ser siempre, por definición, considerada “grave”. En consecuencia, toda multa impuesta a esas firmas debiera ser acorde a la calificación de la conducta como grave. Con esto, el espectro de sanciones en los casos de abusos de dominancia deviene en impracticable.

Segundo (y quizás más importante), el debate acerca del contenido de la responsabilidad especial ha sido amplio en el derecho europeo, por lo que la mera mención al deber especial (asumiendo que ambos son lo mismo), sin delimitar su contenido, puede implicar el comienzo de un debate similar en el derecho chileno. El principal problema en Europa ha sido delimitar la amplitud de la responsabilidad especial. Dependiendo de la interpretación, ella puede implicar que las firmas dominantes operan bajo condiciones restringidas, que no les permiten competir tan fieramente como sí pueden hacerlo otras que carecen de dicha posición. Pero en el extremo el ámbito de la prohibición puede ser ampliado hasta el infinito. En teoría al menos, cualquier conducta llevada a cabo por una firma dominante tiene la potencialidad de incrementar su cuota de mercado en comparación con la de sus competidores, de modo que prácticas comerciales ‘normales’ pueden llegar a ser consideradas abusivas. Si ni la jurisprudencia ni la doctrina europea son claras, será difícil contar con ayuda para establecer los límites del deber especial.

Dudo que en Chile necesitemos de un “deber especial” similar al concepto europeo.

Primero porque, hasta cierto punto, la “responsabilidad especial” europea no expresa más que una obviedad: que la norma legal impone obligaciones sobre las firmas dominantes que otras firmas, carentes de posición de dominio, no poseen. Es decir, una conducta que puede parecer normal en el contexto de negocios puede ser considerada abusiva si es realizada por una firma dominante. Lo mismo vale para la superdominancia: una firma con un enorme poder de mercado tiene una enorme capacidad (y quizás los incentivos) a explotar su posición para su provecho propio. Enseguida, porque la “responsabilidad especial” (y particularmente la “superdominancia”) ha sido criticada en Europa principalmente por carecer de un concepto económico análogo. Si queremos identificar dominancia con poder de mercado substancial basado en teorías económicas (como creo que es lo correcto), el concepto no ayuda mucho; todo lo contrario. Finalmente, porque razones de certeza legal aconsejan no aplicar la responsabilidad de una forma incremental. Las firmas que actúan en el mercado, dominantes o no, necesitan pautas claras de acción. Si el tema deviene en decidir dónde se dibuja la línea divisoria, la existencia de un “deber especial” de contenido incierto deja demasiado especio para discutir.

FNE archiva investigación sobre colusión en mercado de transporte aéreo

2009-08-05T14:16:00.002-04:00

Hace un año y medio, nos preguntábamos acá si se investigaba en el país un posible acuerdo de precios en el mercado internacional del transporte aéreo. En ese entonces (diciembre de 2007), la DG-Comp había anunciado el inicio de una investigación en contra de Lan Cargo y Lan Chile. Y que estaba pendiente una investigación por los mismos hechos del Departamento de Justicia norteamericano (DoJ).

A fines de enero pasado, Lan llegó a un acuerdo don el DoJ. Consecuencia de dicho acuerdo, se supo que el cartel había durado al menos hasta febrero de 2006.

Pasa que la Cámara de Diputados, ya el año 2009, le pidió a la FNE que investigara la situación del mercado del transporte aéreo.

Y ¿qué pasó?

La FNE consideró prescritos los hechos denunciados (transcurridos dos años), ordenando su archivo.

Pablo Bello y las antenas

2009-08-04T12:33:00.004-04:00

El Mostrador entrevista hoy al subsecretario de telecomunicaciones, Pablo Bello, quien se explaya sobre la reforma a la legislación de ubicación de antenas de telefonía.

"Colocalización"

Borrador de Guía FNE para delación compensada

2009-08-03T12:39:00.002-04:00

La semana pasada la FNE publicó su borrador de "guía interna" sobre beneficios de exención y reducción de multas en casos de colusión. Es decir, su propuesta para regular la delación compensada. Se ha abierto un período hasta el día 31 de agosto para hacer observaciones, comentarios y sugerencias, las que deben enviarse a guiacolusion@fne.gob.cl

Horizontal Anticompetitive Agreements (Carácter Anticompetitivo de los Acuerdos Restrictivos de la Competencia)

2009-08-02T08:24:00.003-04:00

Javier Tapia, colaborador permanente de este blog, acaba de publicar en SSRN su excelente artículo -que en su oportunidad pudimos comentar- sobre acuerdos horizontales restrictivos de la competencia.

This work (written in Spanish) summarises the most important aspects of the international literature on cartels and coordinated behaviour; provides some insights from Chilean practice; and proposes some policy options. Part I analyses general aspects of coordinated behaviour, from both legal and economic standpoints. Particularly, the conditions of sustainability of the coordination and the social costs of collusion are explained. Part II starts examining the concept of agreement and the means of proof. Then it makes a comparison between the treatment of collusion in Chile and Europe and the US. So far, the treatment of collusive behaviour in Chile - particularly regarding cartels - has been unfortunate in several aspects. However, a recent reform to the law should enable the introduction of a more accurate and modern approach. Crucially, I argue, the introduction of a per se rule is vital. This part ends with a brief description of the adequate level of enforcement. Part III assesses the main aspects of tacit collusion, with particular focus on parallel behaviour and information exchanges. Finally, the conclusion stresses the need for a pragmatic approach: to focus enforcement only on explicit agreements - at least at this early stage of development of the new rules introduced by the mentioned legal reform.

Y pronto, el artículo se encontrará en el libre "Libre Competencia y Retail", editado por Nicole Nehme y Paulo Montt.

Serie Estudios Energía: CNE

2009-07-21T10:21:00.004-04:00

La Comisión Nacional de Energía recientemente ha hecho públicos diversos estudios encargados a consultores como insumo de su trabajo ("Serie Estudios"). Señala que la serie"se elaboró a partir de una selección de algunos de los estudios más importantes que ha llevado a cabo la CNE dentro de los temas fundamentales de política energética: eficiencia, seguridad, equidad y sustentabilidad."

Los estudios publicados son, entre otros, sobre el potencial de la leña en la matriz energética chilena, regulación de la energía nuclear (regulación internacional), diseño de estrategias energéticas para Chile (experiencia internacional), modelo de proyección de demanda de energía de largo plazo, estimación de la demanda y sustitución de energía en el sector industrial manufacturero y uno sobre la regulación de los biocombustibles (disclaimer: de este último, fui el responsable de la investigación).

Felicitamos a la CNE por la iniciativa. Hace un lustro hicimos una propuesta de divulgar estudios. Parece que el horno, en ese entonces, no estaba para bollos. Hoy, sí.

TC rechaza recurso contra conciliación en materia de libre competencia

2009-07-15T10:18:00.002-04:00

El Tribunal Constitucional chileno, el día de ayer, declaró la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad intentado por la cadena de farmacias Cruz Verde, en contra de las normas de la ley que protege la libre competencia (DL 211) sobre conciliación. Tema no pacífico, el de la "delación compensada" de su principal rival ("FASA") respecto de un cartel de farmacias. Ahora, a esperar a la Corte Suprema...

Texto Modificación DL 211: Ley 20361

2009-07-13T15:52:00.002-04:00

El Diario Oficial publica hoy, después de más de 3 años de iniciado su trámite, la ley 20361, que modifica el DL 211.

Ya hemos hecho diversos comentarios a la reforma, la última, al fallo del Tribunal Constitucional que conoció del texto legislativo.

Ahora, queremos detenernos en la vacatio legis, o vacancia de la ley.

El artículo 1° transitorio de la Ley 20361 dispone que la ley regirá después de 90 días desde su publicación (ie., mediados de octubre de 2009), salvo las modificaciones al artículo 9° y 10° (número de sesiones y remuneración de los ministros del TDLC), art. 26°(multas y su monto) y art. 30°, todas las cuales rigen desde hoy.

Acá se aprecia un "mote": el artículo 30° del DL 211 no fue modificado por la Ley 20.361.

Lapsus legislatio?

En todo caso, es irrelevante: el artículo 30, relativo a la reparación de perjuicios por un acto anticompetitivo, fue parte del Mensaje, y no prosperó.

La reelección de los ministros, "por un período sucesivo", rige, desde el próximo año. ¿Se contará para los ministros que ya han sido reelectos? Además, las nuevas modalidades de nombramiento y remoción del Fiscal Nacional Económico se aplican a partir de la fecha en que quede vacante el referido cargo.

"Sanitariazo"

2009-07-02T17:44:00.002-04:00

Es como podríamos llamar el reciente fallo del TDLC, respecto del sector sanitario.

¿Acaso no es sexy cambiar a una superintendencia?

2009-06-26T18:18:00.002-04:00

Sergio Espejo escribe en Capital -comentando un trabajo de Aldo González (acaso, éste?)- señalando que "no es sexy" escribir sobre reforma de la institucionalidad regulatoria en materia de tarifas. Es decir, cambiar subsecretarías por superintendencias, por ejemplo. Designación política por Alta dirección pública, inclusive.

Acá discrepo con Sergio -sobre lo sexy del tema- pero no en la importancia del asunto.

Siempre existen situaciones de posible abuso, reclamos judiciales. Y la evidencia es mucha en que a menor dependencia política, más inversión y estabilidad.

Fallo del Tribunal Constitucional sobre la reforma al DL 211 (ah, las disidencias)

2009-06-26T16:56:00.003-04:00

Después de dos meses de su despacho por el Congreso, el Tribunal Constitucional ha examinado la constitucionalidad del proyecto de ley que modifica el DL 211. Y ha declarado que el texto se ajusta a la Constitución.

Pero con prevenciones (lo que siempre se agradece), como es la del Ministro Navarro Beltrán ["las facultades y atribuciones otorgadas a la Fiscalía Nacional Económica, reforzadas en la normativa propuesta, en lo relativo a la designación y remoción de su titular, supone el establecimiento de un organismo autónomo que dirija una investigación racional y justa, como lo ordena el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, lo que no se condice con la circunstancia que se mantenga su carácter de servicio público descentralizado, si bien dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de todo organismo y servicio"].

Pero hay más. Votos en contra de los Ministros Cea y Venegas.

Lo mejor (muy recomendable), es la disidencia del Ministro Fernández Baeza, que reprocha la asimilación de la FNE con el Ministerio Público, así como la desproporción entre las medidas invasivas y la falta de colusión.

De muestra, un botón:

"Un examen más detenido de la norma bajo control, sin embargo, derriba los supuestos habilitantes descritos. En primer lugar, no existe ninguna proporción -principio éste junto al de la intervención menos lesiva, de todos los derechos de coacción- entre la conducta infraccional descrita en el artículo 3º del proyecto de ley bajo control, y las medidas de fuerza que se autoriza a llevar a cabo. A pesar del contexto de opinión pública en que su tramitación y despacho ha tenido lugar, este proyecto de ley no ha calificado a la colusión como delito en el sentido punible y su comisión no ha sido castigada con privación de libertad. Así lo decidió el legislador. No parece razonable, por lo tanto, al tenor de su texto, que para investigar una falta administrativa, penada sólo por multa, se autorice a lesionar los sensibles derechos que se han descrito y con el eventual empleo de la fuerza como se determina." [negritas en el original]

Una (más que) breve introducción al Derecho y Economía del Comportamiento (Behavioural Law & Economics) en materia de Libre Competencia (I)

2009-06-21T12:05:00.015-04:00

Contrario a lo que pudiera parecer, el Derecho y la Economía está lejos de ser un campo de investigación acotado. Por una parte, existe una amplia variedad de temas a estudiar. Aquí se incluyen no sólo los “clásicos” (derecho sancionatorio, derecho de daños, derecho corporativo, libre competencia, contratos, propiedad), sino también otros algo menos difundidos (como la teoría de la firma, instituciones y regulación, la evolución de las normas, etc.). Por otra parte, existe además una amplia variedad de enfoques y teorías para el estudio de estos temas. Las denominaciones abundan. Sólo por nombrar las más conocidas, aquí encontramos la “Escuela de Chicago”; el “Nuevo Institucionalismo Económico” y la “Teoría de los Costos de Transacción”; el “Institucionalismo”; la “Escuela de Virginia”; la “Escuela de Análisis Crítico Legal”; e incluso (siendo generosos en la amplitud) la “Teoría de Juegos”. Sin embargo, como es normal dentro de las ciencias, las escuelas de pensamiento se ponen de moda. En este sentido, podría decirse que la “joya” de los últimos años es la “Escuela del Derecho y Economía del Comportamiento” (Behavioural Law and Economics) (“DEC”).

Los comienzos del DEC se remontan al trabajo de Daniel Kahneman, un psicólogo que ganó el Nobel de Economía en el año 2002 y que, según sus propias declaraciones, nunca tomó un curso de economía. Kahneman, junto a Amos Tversky y otros, desarrolló una teoría del conocimiento basada en el uso de métodos informales (conocidos como “heurísticos”) tales como decisiones “al tanteo” (rule of thumb), reglas empíricas, etc. Sobre la base de esa teoría un economista, Richard Thaler, desarrolló lo que se transformaría en la base del DEC, con la publicación de su obra “Hacia una Teoría Positiva de la Elección del Consumidor” (1980). Luego de ello, Thaler, Kahneman y Tversky comenzaron a trabajar en este nuevo enfoque de la teoría económica.

A través de un análisis esencialmente empírico, el DEC cuestiona los fundamentos de la economía neoclásica y expone sus limitaciones para efectuar predicciones adecuadas del comportamiento de los agentes. Esencialmente, dicha teoría asume que los agentes, individual o colectivamente, actúan de manera “racional”, buscando maximizar sus preferencias. Estas últimas son claras para los individuos y posibles de ser expresadas de manera consistente (en la jerga económica se dice que ellas son “completas” y “transitivas”). Además, los agentes buscan con “firmeza” (con “voluntad”) la maximización de sus preferencias, y actúan por mero “auto-interés” o egoístamente. Esto implica, entre otras cosas, que las consideraciones “sociales” o de justicia y equidad están en conflicto con esta visión y en la practica son desplazadas por los objetivos económicos.

Contrariando esta visión irrealista y simplificada, los estudios basados en la economía del comportamiento muestran que, en la práctica, los agentes no siempre se comportan de la forma que la teoría neoclásica predice. Ello por tres razones esenciales: primero, porque su racionalidad es limitada (bounded rationality); segundo, porque su egoísmo o auto-interés es limitado (bounded self-interest); y tercero, porque su voluntad es “débil” (bounded willpower). Veamos que quiere decir cada uno de estos aspectos.

En palabras de Herbert Simon, el "papá" de los estudios sobre racionalidad limitada, los agentes intentan ser racionales, pero están limitados en su capacidad de serlo. El DEC indica que esta racionalidad limitada hace que los individuos muchas veces adopten decisiones “al tanteo”, y usen sólo uno o dos pasos de razonamiento repetido previo a adoptar sus conclusiones. A su vez, esto produce que sus preferencias no sean estables y, por tanto, que sus decisiones puedan ser afectadas, con mayor o menor facilidad, por una serie de factores “irrelevantes” de la presentación. Por ejemplo, se ha demostrado que la gente compra más un producto si se anuncia que está “en liquidación”… independiente de si lo está o no (!). Por ahora no ahondaré más en el uso de “heurísticos” y sus implicancias para las política pública, sino que los dejaré para un posteo posterior. Mi punto es nada más que recalcar las limitaciones de la racionalidad.

Enseguida, que los individuos tengan voluntad limitada implica que en ocasiones ellos actúan “distorsionando” las ganancias futuras. En esta categoría hay muchos ejemplos. Por ejemplo acciones del tipo “hoy se no se fía; mañana tampoco”: las personas suelen dejar las acciones para mañana y al día siguiente pensar lo mismo (por ejemplo, no cancelar la membresía del gimnasio aunque no vayamos; o dejar de comer chocolates en exceso [mi propia irracionalidad]). Asimismo, el cálculo de las ganancias futuras puede llevar a irracionalidades: un niño preferirá un dulce hoy antes que dos mañana, pero escogerá dos en un año y un día antes que uno solo en un año. Dependiendo del grado de “debilidad” de la voluntad, los agentes pueden incluso realizar acciones que son dañinas para su bienestar económico. Así ocurre por ejemplo cuando alguien paga en exceso por un producto que le gusta (piénsese en el caso de los fumadores, ¿por qué gastar en cajetillas en lugar de comprar un cartón?). La debilidad de la voluntad permite diferenciar entre agentes “sofisticados”, que saben o aprenden que pueden “caer en tentación”, y agentes “ingenuos”, que repetidamente pueden ser víctimas de (auto)engaño.

Finalmente, que el egoísmo sea limitado implica que al adoptar ciertas decisiones sí valoramos las consideraciones éticas, de justicia o de otra índole no-económica (como religiosas o sociales) por sobre las consecuencias económicas. Si no, ¿por qué donamos sangre? o ¿por qué damos propina en un restaurante de una ciudad a la que nunca más volveremos? En la práctica, debido precisamente a estas consideraciones no-económicas, los individuos tienden a cooperar más de lo que suele creerse, especialmente en situaciones simétricas.

Otra evidencia apunta al hecho de que las personas son demasiado confiadas o demasiado pesimistas. Así por ejemplo, el 93% de los conductores piensa que conduce mejor que el promedio. Asimismo, un buen caso de exceso de confianza es pensar que es posible explicar en un blog con claridad y en pocas líneas una compleja teoría económica… Por su parte, los individuos también tienden a extrapolar sus preferencias actuales muy lejos en el futuro: cuando tenemos hambre, compramos más cosas en el supermercado.

La pregunta es ¿y qué? Muchos pensarán “Oh sorpresa!, la teoría económica está equivocada… y alguien gasta líneas y tiempo describiendo sobre esto: ¡eso sí es irracional!”. No obstante, no olvidemos que no se trata simplemente de criticar el modelo neoclásico. El real valor de una buena teoría radica en la posibilidad de efectuar predicciones de comportamiento y permitir así la adopción de políticas públicas acordes a esas predicciones. Cierto: en muchos escenarios el análisis neoclásico está equivocado. Sin embargo, no han existido mayores fundamentos empíricos que muestren que en la mayor parte de sus decisiones los individuos no actuarán racional y egoístamente. En cierta medida, creo, las predicciones de la teoría neoclásica, si bien no están exentas de crítica, han sido (y siguen siendo hasta ahora) el “mejor acercamiento” que tenemos al comportamiento real de los agentes. El desafío es cómo complementar adecuadamente tal análisis.

En este sentido, el DEC provee una crítica empírica sólida a la economía neoclásica. No obstante, obvio, está lejos de ser una teoría perfecta. Se ha dicho, por ejemplo, que es una teoría meramente derivativa y no descriptiva en sí misma: sólo explica aquello que el modelo neoclásico no puede explicar. Asimismo, la mayor parte de los modelos que adoptan el enfoque del DEC asume que todos los individuos tienen las mismas preferencias (aunque su información o ingenuidad sean diferentes). Con ello, las soluciones que se proponen son comunes (por ejemplo, prohibir un cierto producto). Sin embargo, ¿hasta qué punto debe protegerse a una minoría que no pone atención a los detalles por sobre una mayoría “racional” (o al menos por sobre otra minoría “racional”)? Con todo, estas y otras críticas no aminoran el verdadero valor del DEC. Se trata en definitiva de un buen complemento que ha permitido mejorar las predicciones neoclásicas en muchos ámbitos. Uno de ellos es el derecho de la libre competencia.

En materia de libre competencia, la teoría neoclásica es dominadora absoluta. Hoy en día, buena parte de sus “revelaciones” son incuestionablemente reconocidas y adoptadas en el análisis. Así por ejemplo, el que las firmas son maximizadoras de utilidades es un aserto prácticamente irrefutable. Tampoco parecer haber mayor duda que el objetivo final del derecho de la libre competencia es la maximización y promoción del bienestar económico. Y asimismo, pocos dejarían de reconocer que hoy en día el uso de las herramientas económicas es indispensable para lograr ese objetivo. En lo que debe ser una de las historias de mayor suceso en materia de influencia de ideas en la práctica, durante los últimos 30 años el derecho de la competencia ha sido moldeado casi exclusivamente por el análisis neoclásico y la teoría de precios.

El DEC provee de alternativas diferentes a la predecidas por la teoría neoclásica. Por ejemplo, precios predatorios podrían darse en ausencia de una “racional” expectativa de recuperar las pérdidas temporales. Asimismo, el control ex ante de fusiones, que tiene por finalidad predecir cómo actuarán los agentes racionales con posterioridad a la fusión, podría ser enriquecido y mejorado a través de estudios ex post que muestren el efecto real de las fusiones en el mercado. En este sentido, la real capacidad predictiva de las “Guías de Fusiones” (como la de la FNE) puede ser evaluada. Al menos en mi conocimiento, tal tipo de análisis no ha sido efectuado por las autoridades en Chile (al menos de manera pública). En fin, el DEC también podría permitir explicar de mejor manera los excesos de entrada en un mercado, los cuales pueden producirse, por ejemplo, por un exceso de confianza en los propios medios. Existen otros muchos casos. El punto central es que todos estos resultados no derivan de modelos abstractos, si no que poseen un fuerte contenido fáctico.

Dejemos el DEC hasta aquí por ahora. Sólo quiero terminar esta muy breve introducción recomendando cuatro artículos para ahondar en esta materia (for free!... aunque lamentablemente ninguno en español. Si alguien conoce algún artículo en castellano, por favor que me avise!). El primero es uno de los “clásicos”: Christine Jolls, Cass Sunstein y Richard Thaler: “A Behavioural Approach to Law and Economics” (1998). Los otros tres están más enfocados a materias de libre competencia: el excelente trabajo de Maurice Stucke: “Behavioral Economics at the Gate: Antitrust in the 21st Century” (2007); Christopher Engel: “The Relevance of Behavioural Economics in Antitrust” (2008) (en alemán, por si alguien sabe); y Avishalom Tor: “A Behavioural Approach to Antitrust Law and Economics” (2004).

Límites a la potestad inspectora de la Administración

2009-06-18T19:30:00.001-04:00

Hace un tiempo estuvimos rondando el tema de la potestad inspectora, investigando sus límites. ¿Acaso tiene límites lo que me puede pedir la Administración? Hemos escuchado situaciones aberrantes, que son un verdadero abuso de la potestad. Úsela bien, no la abuse. Tiene costos. Es una intromisión en la vida de las personas, así como en una empresa.

Llegamos incluso a conversar sobre el asunto en cuestión.

El año pasado, acá, hicimos una propuesta para aumentar la transparencia del TDLC, con el fin de que se publicaran sus resoluciones que se pronuncian sobre recursos de particulares que piden restringir la información solicitada por la FNE (hasta esa fecha no eran públicas).

El año pasado, una empresa del sector farmacéutico ejerció el año pasado el recurso, con motivo de una investigación de la FNE sobre el mercado de las farmacias. No le fue tan mal.

Si bien el TDLC no acogió la petición de restricción, sí se obtuvo el deber de devolver la información no relativa con la investigación que llevaba adelante la FNE y la protección de la honra, la intimidad y, de paso, posibles secretos industriales.

Lo interesante, por cierto, es la verdadera batería de argumentos que tuvo que ocupar la empresa para obtener la restricción (derecho de propiedad sobre información, normas penales, legislación protectora de derechos de los trabajadores, secreto industrial, etc.)

R. Paredes y C. Agostini en PolíticaStereo

2009-06-08T10:49:00.004-04:00

Interesante debate en Política Stereo entre Ricardo Paredes y Claudio Agostini. "Prueba blanda" y "prueba dura" de la colusión. Penalización del cartel et al.

[Agradecimientos: Daniel López.]

Reforma a la LPC: Perjuicios por leyes especiales, la Administración como Juez

2009-06-04T18:14:00.006-04:00

Hace pocos día ingresó al Congreso chileno una reforma legal a la Ley de Protección del Consumidor.

La reforma propuesta por el Gobierno se enfoca esencialmente en la modificación para "contar con un procedimiento rápido y efectivo que resuelva los problemas de los consumidores, particularmente aquellos que afectan sus intereses colectivos, incluyendo la reparación adecuada y oportuna del daño causado cuando un proveedor no respeta las reglas del juego que democráticamente hemos establecido."

De paso, la enmienda legal -era previsible, ¿no?- alude a la situación relativa a la libre competencia:

"en este último tiempo hemos visto la necesidad que no sólo los incumplimientos a la ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores sean sancionados y reparados, sino también a otras leyes especiales, como la normativa sectorial de calidad de la vivienda o servicios básicos; o transversal, como los atentados a la privacidad de los datos personales o a la sana y libre competencia- sean investigados. Esto significa poner el mercado al servicio de las personas, es decir, que los mercados funcionen bien para los consumidores, un mercado donde los consumidores puedan comprar tranquilos."

Como existe discusión en los Tribunales, el proyecto persigue "zanjar el debate":

"en tribunales aún se discute, pese al tenor expreso del artículo 2 bis b) de la ley N° 19.496, y la jurisprudencia reiterada, la aplicación del procedimiento de interés colectivo o difuso en aquellas situaciones que afectan a los derechos de los consumidores en el ámbito de las leyes especiales que digan relación con el consumidor, tales como, las regulaciones sectoriales establecidas para los servicios de luz, agua, teléfono, gas, seguros, bancos, instituciones financieras, cajas de compensación, calidad de la vivienda, educación, salud, regulaciones transversales como la protección de los datos personales, actos de competencia desleal o que atentan contra una sana y libre competencia, los que dándose en el marco de una relación de consumo, causan daño al consumidor y merecen ser reparadas. Este proyecto pretende zanjar futuras discusiones jurisprudenciales al respecto, reconociendo plena cobertura a tales situaciones."

No queremos agotar la discusión sobre los cambios que se proponen (ni que pudiéramos), pero sí llamar la atención en un aspecto polémico, ciertamente no zanjado por nuestra doctrina y que va en contra de recientes fallos del Tribunal Constitucional, como es la Administración y el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

[Discutible es, además, que un acto de competencia desleal (contra un competidor, que desvía clientela por medios ilegítimos), cause daño al consumidor (porque si engañó al consumidor, habría infracción a la Ley de Protección del Consumidor).]

Como sea. El artículo 50 I, nuevo, señala que:

"Artículo 50 I.- Toda sentencia definitiva o resolución con carácter de equivalente jurisdiccional que se encuentre ejecutoriada, expedida por un órgano jurisdiccional o por un servicio público que ejerza funciones fiscalizadoras, que haya determinado la responsabilidad infraccional de un proveedor que cause daño a los consumidores, producirá plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho de los consumidores a las indemnizaciones, devoluciones o reparaciones que correspondan. //
Los juicios en que se demande la indemnización de daños y perjuicios derivados de una sentencia definitiva o equivalente jurisdiccional ejecutoriado señalado en el inciso anterior, se tramitarán conforme a lo previsto en el artículo 51."

De este modo, el Ejecutivo asume que una superintendencia, digamos, al resolver un reclamo y sancionar la infracción a normativa sectorial, dicta una resolución que constituye un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia. Es decir, que la Administración juzga. Luego, este "equivalente jurisdiccional" ejecutoriado produce plena prueba en el juicio de perjuicios.

Por cierto, cuándo se aplica una sanción administrativa, ¿hay ejercicio de jurisdicción? (para que haya equivalente jurisdiccional).

El tema no es pacífico, y se discute, y así lo señaló el TC, a propósito de la dirección regional de impuestos internos y el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. Lo señaló hasta unos meses, cuando, al conocer del proyecto de ley de jurisdicción tributaria, resolvió que la Administración no puede ser "Juez" (un comentario de Eduardo Aldunate a dicho fallo, acá).

La doctrina nacional por su parte, ha sido muy crítica de esta "administración juzgadora", como lo evidencian Pedro Pierry, Eduardo Soto Kloss, Andrés Bordalí, JC Ferrada y Francisco Pinilla.

Por cierto, las preguntas sobre la independencia de la Administración, como juez, y su imparcialidad, motivan dudas razonables respecto a que un acto administrativo de la Administración fiscalizadora sea un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia.

Se abre el debate.

TV en Venezuela y entes reguladores autónomos

2009-06-04T12:29:00.004-04:00

Jorge Navarrete, presidente del Consejo Nacional de Televisión (el regulador de la televisión chilena, con singular rango constitucional), opina en el Mercurio sobre Venezuela, la caducidad de las concesiones de un canal de TV en dicho país, cómo lo han hecho los presidentes de la Concertación, la naturaleza jurídica del espectro radioeléctrico, etc.

Interesante: el espectro radioeléctrico sería "patrimonio común de la humanidad", y en Chile, un bien nacional de uso público. Y un bien público.

Máster en Libre Competencia y Regulación (UAI)

2009-05-26T16:15:00.003-04:00

La Universidad Adolfo Ibáñez ha lanzado un nuevo programa de postgrado, el "Máster en Libre Competencia y Regulación", que es dirigido por Soledad Arellano. Es un interesante programa que combina esfuerzos de la escuela de Derecho, Negocios, Gobierno e Ingeniería. Ergo, los asistentes no debieran ser exclusivamente abogados. O economistas. Como sea, es una saludable experiencia esa de programas interdisciplinarios.

Disclosure 1. El programa se inicia en agosto de este año, y nos han invitado a hacer clases de "Derecho de la Regulación" (eso sería en abril de 2008).

Disclosure 2: A través de google ads, tenemos de auspiciadores al programa de magíster de la UAI.

Folleto, acá.

¿Cárcel para los carteles?

2009-05-25T18:28:00.002-04:00

Alejandro Ferreiro se pregunta si vale la pena criminalizar los carteles. Tiene dudas, razonables. Puede que sí, puede que no. Mejor esperar y luego legislar.

Competencia e Innovación en el Sector Sanitario: el Informe Cave

2009-05-22T16:52:00.002-04:00

Hace poco menos de un mes se hizo público el llamado Cave Review, que alude al profesor Martin Cave, economista de la Universidad de Warwick (Inglaterra), quien durante un año comandó un equipo que analizó la industria sanitaria inglesa y galesa.

Así, después de 20 años de des-regulación, se encargó una revisión de la situación sobre competencia e innovación en el sector agua potable y alcantarillado. Y el resultado, en síntesis, acullá.

¡competencia a regulacionycompetencia!

2009-05-22T16:29:00.002-04:00

Desde hoy, día de Santa Rita [Rita, Rita, lo que se da no se quita] nos enteramos de un blog nacional competidor de éste, llamado "competencia e innovación" y que elabora nuestro colega Jorge Grunberg.

Auguri, parabienes y los mejores deseos.

Farmacias, laboratorios... una retazo de historia

2009-05-22T16:03:00.003-04:00

Ayer la Presidenta Bachelet, en su discurso anual de 21 de mayo, anunció el intento de volver a castigar penalmente la colusión.

Aplausos, aplausos, aplausos (29 segundos de aplausos, nos enteramos).

En parte, por ésto:

CIPER Chile (Centro de Investigación e Información Periodísticas) hace una profunda investigación histórica sobre las relaciones entre laboratorios, farmacias y libre competencia, retrocediendo a los años 80 y revelando documentos muy interesantes del olvido de los expedientes judiciales.

Si alguna vez se escribe la "historia" del sector y la competencia, acá habrá un primer capítulo.

Notable pesquisa!

Balances anuales 2008: TDLC / FNE

2009-05-15T17:23:00.004-04:00

Estas semanas se han hecho públicas dos "cuentas anuales" en materia de libre competencia.

La primera, del TDLC, del pasado día martes, a la cual fuimos cordialmente invitados. Interesante exposición del Sr. Presidente del Tribunal, don Eduardo Jara, sobre el trabajo del pasado año, el aumento del número de presentaciones (casi un 10% respecto del año anterior) y la rapidez en resolver los asuntos sometidos al conocimiento de ese Tribunal Económico Especial. Y los desafíos que se vienen a la reforma al DL 211. El texto, acá.

Del mes pasado es, también, el informe anual de la FNE, que se puede descargar acá, en ella nos enteramos que la FNE emitió en diciembre pasado una nueva Guía -sobre investigaciones- la cual esperamos comentar pronto.

¿Por qué FASA confesó?

2009-05-08T17:58:00.002-04:00

Es la pregunta que trata de responder Claudia Halabi, en su columna titulada "El escándalo farmacéutico y la astuta estrategia de FASA".

[agradecimientos: Paulo Montt]

¿Repenalizar la colusión? Debate abierto...

2009-05-07T11:14:00.004-04:00

Desde la confesión de FASA, que coincidió con los últimos pasos del proyecto de ley que modificaba el DL 211, parte del debate especializado vuelve a discutir si debe o no volverse a penalizar conductas contrarias a la libre competencia. Hace un tiempo hablamos del destape de un tabú.

Pues bien, acá van dos opiniones.

La primera, de Libertad y Desarrollo, concluye que

"no es adecuado sancionar infracciones económicas con las propiamente penales, sino que con sanciones de carácter también económico, que operan como forma de desincentivar las conductas. Además, hay que tener presente que muchas veces las situaciones son discutibles y poco claras, dado lo complejo de los escenarios comerciales. En efecto, hay que estar de acuerdo en que aún queriendo sancionar penalmente conductas que atenten contra la libre competencia, no todas ellas merecen esa sanción. El problema está entonces en dónde trazar la línea entre las que merecerían dicha pena y las que no, abriendo un gran espacio para discrecionalidad en el ejercicio de las potestades del Fiscal Económico."

La segunda opinión es de Aldo González, quien manifiesta los positivos aspectos de las penas penales en materia de colusión. también hay puntos negativos. Eso sí, propone cabeza fría a la hora de legislar:

"A diferencia de las multas, las sanciones penales imponen costos privados que no son traspasables a terceros, lo cual genera evidentes problemas de agencia al interior de una empresa. Un ejecutivo puede ser compensado por los accionistas si éste es multado por coludirse, sin embargo no hay retribución equivalente en caso de tener que ir a la cárcel. Así, un gerente se lo pensará muy bien, si es inducido por sus superiores a coordinarse con la competencia. Como han señalado los expertos del Departamento de Justicia de los EE.UU, con amplia experiencia en investigar y perseguir carteles, no hay disuasivo más fuerte contra la
cartelización que la amenaza de pasar tiempo en prisión."

[Agradecimientos a Daniel López L.]

Renegociación de concesiones (de OOPP)

2009-05-06T19:50:00.003-04:00

Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic y Manuel Hermosilla publican en Estudios Públicos un interesante estudio sobre la renegociación de concesiones de obras públicas en Chile. Agudas conclusiones: tanta renegociación (con un contratante "monopólico") motiva al menos una revisión de la legislación.

Este trabajo describe en forma sistemática los montos renegociados en las 50 concesiones cuyos datos han sido publicados por el MOP en su página web. Su principal conclusión es que las renegociaciones son frecuentes y que involucran montos considerables. En promedio, cada concesión ha sido renegociada tres veces, resultando en transferencias a los concesionarios de UF 70,3 millones (unos 2.810 millones de dólares). El presupuesto original de las obras concesionadas era de UF 211,6 millones (unos 8.460 millones de dólares), pero si se consideran los montos adicionales que las empresas recibieron sin mediar un proceso competitivo, el total invertido aumenta en 33%. La ausencia de salvaguardias que aseguren que el interés público está siendo protegido, señalan los autores, hace imperativa una reforma a la Ley de Concesiones que establezca un ente independiente que supervise las renegociaciones.

Taller sobre reforma al DL 211(LyD)

2009-05-05T17:10:00.002-04:00

Libertad y Desarrollo organizó hoy un taller sobre la reforma al DL 211, en la expusieron Axel Buchheister y Ricardo Jungmann.

Sus powerpoints, que exponen la visión crítica a la reforma (o con matices, en algunos casos), acá y acullá.

¿Debemos regular la industria de los hidrocarburos? Dos tesis

2009-04-22T19:12:00.005-04:00

Dos estudios "omni-comprensivos" de tres destacados economistas nacionales abordan la eventual necesidad de regulación de dos sectores de la industria de los hidrocarburos en el país.

Como se podrá ver, son tesis opuestas. En una vereda, "no regule", "no fije precios", etcétera. En la otra, "regule".

El primer trabajo, sobre la distribución de gas de red en Chile (Galetovic), fue encargado por la Asociación de Gas Natural (AGN) y partes del mismo son un capítulo del libro "Gas Natural: Lecciones de una Crisis" de LyD. Este trabajo describe y evalúa a la industria de la distribución de gas natural en Chile. Muestro que, con la excepción de Magallanes, la distribución de gas natural no es un monopolio natural en los respectivos mercados relevantes, ni la red de distribución una instalación esencial. Más aun, la práctica de seguir las variaciones del precio del sustituto relevante es indicio de que el gas natural compite en cada mercado relevante con el sustituto y da señales eficientes para guiar la sustitución de combustibles. Por eso, ninguno de los argumentos estándares que justifican regular a monopolios naturales le son aplicables a la distribución de gas natural por redes en Chile. El artículo No 31 de la ley del gas faculta al TDLC para que le solicite al Ministerio de Economía que regule las tarifas del distribuidor cuando su rentabilidad supere en más de cinco puntos porcentuales a la tasa de costo de capital. Tal regulación es innecesaria porque el ejercicio de poder de mercado es controlado por los sustitutos del gas distribuido por redes. La regulación es inconveniente, porque se sustenta en la premisa de que la rentabilidad del distribuidor de gas natural es indicio del ejercicio del poder de mercado. En realidad, sin embargo, se trata de un indicador equívoco. Si el precio de los sustitutos es alto durante la vida del proyecto, la rentabilidad del proyecto será alta y lo contrario ocurrirá si el precio de los sustitutos es bajo, pero tal cosa dependerá del comportamiento del precio del petróleo, y poco o nada tiene que ver con la posibilidad o imposibilidad de ejercer poder de mercado. El techo a la rentabilidad tiene el inconveniente adicional de limitar la cobertura de la red de distribución, precisamente cuando es socialmente más conveniente extenderla. Por último, pero no menos importante, es probable es que si el TDLC le solicita al Ministerio de Economía que regule, el Ministerio usará la técnica de la empresa eficiente, lo cual sería equivocado.

El segundo estudio, más reciente, y encomendado por la CNE, se adentra en la industria petrolífera nacional (Agostini / Saavedra). Este artículo describe y caracteriza, desde el punto de vista de su organización industrial, los mercados del petróleo y sus derivados líquidos en Chile. Con ese objetivo, se realiza primero una descripción sistemática de cada uno de los mercados que componen esta industria, considerando para ello la estructura vertical de la industria que permite que el insumo básico proveniente de la naturaleza llegue al usuario final: exploración, producción de crudo, importación de crudo, refinación, almacenamiento, transporte y distribución mayorista y minorista. Posteriormente, se realiza un análisis de organización industrial que, a partir de los niveles de concentración y los grados de integración vertical y competencia, identifica posibles conductas anticompetitivas en la industria. Finalmente, se entregan recomendaciones de política pública en aspectos que requieren medidas de corrección o perfeccionamiento para garantizar la competencia. Los autores se inclinan por sugerir una ley marco que proteja la competencia en la industria y la libertad de entrada en segmentos de mercado que pueden operar competitivamente, con la debida tutela de las autoridades de competencia, pero con un mínimo de regulación sectorial.

Recomendación: ENAP, contrate un estudio que replique a Agostini/Saavedra, ASAP.

Posner, sobre el financiamiento de los reguladores

2009-04-21T13:10:00.002-04:00

Se ha sostenido que los reguladores de una industria, para ser realmente autónomos e independientes del poder político, requieren un financiamiento ajeno a las vicisitudes (anuales) de una ley presupuestaria, que costee el funcionamiento de las autoridades reguladoras en base a los impuestos generales.

Así, se indica, un regulador debiera ser financiado por sus regulados, mediante la imposición de "tasas" regulatorias.

Intentos en ese sentido hemos visto con el proyecto de ley que modificó la legislación sanitaria y la SISS, de 1995 (proyecto de ley, acá).

Ahora bien, razones constitucionales (no pueden haber impuestos con destinación específica) impiden este mecanismo.

Pues, ese paradigma es hoy refutado por Richard Posner, quien considera que este mecanismo puede originar una regulación más laxa. Más relajada. Por ésto, propone volver a reguladores financiados por impuestos. Sus dichos, acá.

[Gentileza: Camila Saffirio]

Reforma al DL 211: Ley de Defensa de la Competencia (texto refundido)

2009-04-17T15:31:00.002-04:00

Como "primicia", y gentileza de la FNE, pongo a disposición de los lectores de este blog un texto no oficial (informal) que incorpora las nuevas modificaciones al DL 211, a ser incorporadas próximamente. En versión refundida, al texto del DL 211.

El texto, acá.

Dos columnas porteñas sobre el acuerdo FASA-FNE

2009-04-16T10:02:00.004-04:00

Dos lúcidas columnas de dos profesores de derecho de la UCV ahondan en el acuerdo FNE-FASA aprobado por el TDLC.

Debe ser la lejanía de Santiago la que permite la reflexión.

La primera, de José Luis Guerrero, "Farmacias, colusión y debido proceso, más de una interrogante" hace interesantes distingos entre una conciliación "monopólica" y una "colusoria", así como de antecedentes sobre la constitucionalidad del acuerdo. En definitiva, ¿afecta el debido proceso?

La segunda, es de Javier I Tobar, La importancia del derecho de la competencia, comenta favorablemente el acuerdo.

[agradecimientos a Pablo Fuenzalida]

Libre competencia y colusión

2009-04-14T19:45:00.002-04:00

La anterior opinión mercurial de Luis Bates tuvo críticas, y por estos días, rebatió. Hizo precisiones al tema de las facultades intrusivas que se otorgarían a la FNE y si estas son o no proporcionales a los ilícitos perseguidos. Centrada.

TDLC aprueba conciliación FNE-Fasa

2009-04-13T14:03:00.003-04:00

Hace unos dos mil años, por estos días, se conoció a un delator que vendió valiosa información de un profesta por la suma de 30 denarios. Sin duda, es la delación (compensada) más famosa de la historia. Terminada la breve reflexión pascual, el TDLC aprobó hoy el acuerdo de conciliación de FNE-Fasa.

No obstante, el tema de la colusión y la delación compensada ha mantenido el tema en el tapete público.

Por ejemplo, dos editoriales mercuriales consecutivas (ayer y hoy). Y ayer, una nueva carta de Santiago Montt, sobre la institución de la delación compensada y la reforma legal en curso.

Inflación colusiva, ¿o colusoria?

2009-04-07T09:52:00.003-04:00

Estos días en que la inflación marca un 0,4%, el número de artículos de opinión sobre el tema es, a no dudarlo, el más alto que hemos visto en varias décadas (al menos dos).

Aprovechémosla.

Por ejemplo, el domingo recién pasado, Luis Bates escribió una columna en El Mercurio sobre el proyecto de ley que modifica el DL 211, enfocándose en las nuevas facultades intrusivas de la FNE. El día siguiente (ayer), el presidente del Senado, Jovino Novoa, lo retruca en dicho diario. En breve, refuta a Bates por no conocer la última versión el proyecto de ley.

(Novoa también escribió por estos días una columna sobre delación compensada en el sitio web del Senado)

Y hoy se puede leer una breve opinión de Sergio Monsalve sobre el delito de monopolio.

Así, hay abundante oferta opinante. Insuficiente para un cartel.

P.S. Incluso hoy, con editorial mercurial.

Carteles: problemas de fondo más allá de los medios de investigación

2009-04-06T08:29:00.009-04:00

1. La polémica que ha generado el caso de las Farmacias ha provocado que todo el mundo, experto o no, tenga una opinión respecto de la colusión y de las medidas que debieran adoptarse. Bien por la libre competencia, un tema que en ocasiones es altamente técnico que no siempre goza de las primeras planas y de la difusión que debiera tener (algo positivo que resulte del caso!). Hasta ahora, sin embargo, el debate se ha centrado largamente en dos aspectos: la necesidad de dotar a la FNE de más y mejores medios de investigación para detectar y perseguir carteles (particularmente un programa de leniency y el aumento de las multas); y el posible revival de la pena de cárcel para quienes participen en el cartel. El primer aspecto es fundamental y, por fortuna, parece por fin gozar de amplio consenso; el segundo, a mi juicio, no debiera ser reabierto –al menos por ahora. Fuera de estos temas, algunos especialistas han correctamente llamado la atención sobre el alto estándar de prueba que la Corte Suprema ha exigido para condenar carteles.

2. Estos aspectos son relevantes principalmente en las primeras dos fases de la persecución de los carteles: su detección y prueba. Relacionado con ellos, sin embargo, existe un tema de fondo que ha sido poco debatido, el cual se relaciona con la fase siguiente: la condena de los carteles. Se trata en verdad de tres aspectos técnicos interrelacionados que también han mermado la persecución. Ellos son: la distinción entre objeto y efecto, la vinculación que se hace entre colusión y abuso, y la aplicación de una regla per se. Veamos.

3. La distinción entre objeto y efecto de un acuerdo colusorio es normal en el derecho comparado. De acuerdo a ella, cuando las autoridades se enfrentan a cierta clase de acuerdos (los más graves, como la fijación de precios o las restricciones de cantidad) no es necesario probar su efecto contrario a la competencia, sino sólo que ellos tienen por objeto atentar contra esta última. Es decir, basta con probar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho) para que se presuma de derecho que su efecto es contrario a la competencia. El mensaje es claro: los competidores no pueden conversar sobre ciertas materias -ni siquiera hacer un guiño de aceptación a una propuesta o estar meramente presentes en una conversación sobre precios.

La distinción, por cierto, no es banal. La prueba de los efectos es extremadamente compleja. Ella es económica y requiere de un amplio análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia potencial. Además, requiere del planteamiento hipotético de qué hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo, y admite prueba en contra de la colusión: el acuerdo puede tener un propósito comercial legítimo; esto es, puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial (por ejemplo, que existieron razones de costo que motivaron un alza de precio). Todas estas características afectan la persecución efectiva de carteles. Resulta mucho más efectivo enfocarse en el objeto y probar sólo la existencia del acuerdo (en los casos más graves). Nuevamente el mensaje: “lo malo es que Ud. conversó con su competidor sobre precios, no que éstos subieron”, por ejemplo.

En Chile, la norma legal permite en principio diferenciar entre objetivo y efectos. Por una parte, el inciso primero del Artículo 3º del DL. 211 ciertamente hace referencia al efecto anticompetitivo cuando señala que el acuerdo debe “impedir, restringir o entorpecer” la libre competencia. Sin embargo, puede concluirse que se refiere al objeto cuando señala que, para ser calificado de anticompetitivo, basta con que el acuerdo “tienda a producir dichos efectos”. Lamentablemente, esta importante distinción no ha sido hecha por la jurisprudencia, la cual sigue confundiendo ambos conceptos.

4. En parte, la confusión se debe a un problema de redacción del texto legal. La letra (a) del inciso segundo del Artículo 3º del DL. 211 requiere demostrar que los agentes económicos han “abusado del poder” que el acuerdo les confiere. Este es un concepto extraño, inexistente en el derecho comparado, más cercano a un lenguaje relativo a los abusos de dominancia que a la colusión. Él parece hacer necesaria -incorrectamente- la prueba del efecto del acuerdo, el que consistiría precisamente en tal abuso de poder. Sin embargo, una cosa es que la colusión, en su extremo, pueda producir los resultados de un monopolio; otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. El mensaje (perdón lo majadero) es distinto en este caso: “ud. no hace nada malo si conversa con su competidor sobre precios, pero no se le ocurra abusar, es decir, subir los precios”. Esto es errado: el incentivo debe estar enfocado a detener la mera conversación sobre ciertos temas entre competidores. Exigir la demostración del efecto limita de manera extrema la persecución de los carteles y, en la práctica, la deja en un desafortunado segundo plano.

Existen casos recientes que demuestran lo anterior. Por ejemplo, en Feria Tecnológica (2008) el tribunal, no obstante considerar que fue probada una conducta concertada entre dos multitiendas, no quiso dar por automáticamente probada la conducta anticompetitiva, sino que admitió argumentos en contrario y analizó si ellos eran suficientes para justificar la conducta. Con ello, la presunción de derecho que debiera haber imperado respecto del efecto fue transformada en una mera presunción de hecho. Sin embargo, lo más grave es que ese análisis no fue llevado a cabo para condenar a las partes por colusión, sino para calificar si dicha conducta fue o no abusiva. Es decir, la persecución de la colusión (¡explícita!) fue reducida a la simple calidad de calificante de la infracción central: el abuso.

Otros fallos confirman que, lamentablemente, la figura de la colusión se sigue ligando incorrectamente a la de abuso. Esto parece dar lugar a una confusa distinción entre dos figuras diversas: una, los abusos de dominancia, sancionados por la letra (b) del inciso segundo del Artículo 3º del DL 211; y otra nueva, extraña y exclusiva del derecho chileno: los “abusos colusivos”, más graves que los primeros, sancionados por la letra (a) de la misma disposición. Este es un sinsentido que debe terminar. La figura de la colusión debe ser considerada anticompetitiva por sí misma, sin necesidad de que exista y se pruebe un abuso.

5. La confusión entre objetivo y efecto, y su corolario en la desaparición de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusión, han obviamente imposibilitado la tan necesitada aplicación de una regla per se en materia de colusión expresa. Desafortunadamente, tal regla no ha sido aún establecida por la jurisprudencia chilena. Indudablemente, la solución óptima sería una reforma legal que eliminara toda referencia al abuso en la mencionada letra (a). Con ello, no cabría duda que la prueba del efecto no es necesaria y, ante todo, que la colusión puede y debe perseguirse como figura independiente.

Sin embargo, en tanto dicha modificación no sea hecha, el inciso primero del Artículo 3º del DL 211 confiere la amplitud suficiente como para aplicar una regla per se en materia de colusión expresa, y así debiera ser interpretado. No obstante, lo más curioso de la tendencia jurisprudencial en la materia es que, hasta ahora, el ilícito genérico del DL 211, que tantas veces ha sido aplaudido por la amplitud y flexibilidad que confiere para atacar toda clase de atentados contra la libre competencia, ha sido dejado de lado en favor de la (sólo ejemplar) letra (a).

6. Esto debiera cambiar: la distinción entre objeto y efecto, la separación entre colusión y abuso, y la implementación de la regla per se son tres aspectos que deben ser aplicados por la jurisprudencia tan pronto como se presente la correcta oportunidad. Más allá de los medios probatorios, facilitar la condena de los carteles es vital para tomar en serio de una buena vez la más grave y antigua de las conductas anticompetitivas.-

Competencia y transparencia en la educación superior

2009-04-03T18:39:00.003-04:00

Claudio Agostini, profesor de la U. Alberto Hurtado, sostiene acá que las universidades del "CRUCH" (Consejo de Rectores de Chile) actúan como un cartel. Que los fondos estatales se los reparten sin diferenciar la calidad de los planteles, de su investigación.

Creo que le faltó agregar que, dado el número de centros de educación superior, debiéramos avizorar una oleada de fusiones y acuerdos de colaboración.

Carteles y clemencia: S. Montt

2009-04-03T16:13:00.003-04:00

Santiago Montt, opina sobre los carteles y la llamada "leniency" o clemencia, en materia de carteles. En pocas palabras, aporta nuevos elementos al debate.

[agradecimientos: Jorge Grunberg]

Farmacias: el pago social, la verdad procesal...

2009-04-02T18:24:00.003-04:00

Uniéndome a las felicitaciones al nuevo ministro del Tribunal Constitucional, Carlos Carmona, y siguiendo con la serie-en-capítulos, hoy el TDLC resolvió que las partes que proponen el arreglo a una "conciliación antimonopólica" deben aclarar algunos puntos (en una nueva audiencia), como el tema de la (multa): pago a beneficio social. Pero, reconocen su valor, como medio para alcanzar una verdad procesal. Primera valla, vaya, ¡ya superada!

¡Esto sigue Señores!

Algo más que farmacias... y competencia

2009-04-02T11:47:00.007-04:00

"Una vez a las 500" en este blog posteamos noticias no tan relacionadas con la competencia. Ahora va una vinculada con el Tribunal Constitucional. La razón de su publicación es que me alegra mucho y creo que es necesario destacarla.

La Presidenta acaba de nombrar a Carlos Carmona, (ahora ex) jefe de la division jurídica de la Segpres, como nuevo integrante del TC. La noticia acá.

Teniendo la suerte de conocer a Carlos, tanto personal como profesionalmente, me parece que su nombramiento es algo excelente para el TC: no puedo imaginar mejor persona para ese puesto. Mis felicitaciones públicas al nuevo ministro.

J.

Avanza la reforma a la ley de defensa de la competencia (DL 211)

2009-04-01T15:57:00.002-04:00

¡Qué sentido de la oportunidad! Hoy está disponible el informe de la Comisión de Economía del Senado respecto del proyecto de ley que modifica el DL 211. De a poco, el proyecto avanza. Ahora, con nuevas urgencias.

El Informe, acá.

¿Acuerdo anómalo? "No" D. Valdés

2009-04-01T09:22:00.007-04:00

Continuando con la telenovela de la "colusión de las farmacias", FASA presentó ante el TDLC un informe en derecho (dictamen) de Domingo Valdés Prieto, avalando la posición de la conciliación entre la FNE y la cadena farmacéutica. Buen análisis. [En La Tercera de hoy, también hay una breve opinión del procesalista Raúl Tavolari, sobre el particular, sin link].

Sobre colusión, “carteles” y delación compensada

2009-03-31T13:05:00.001-04:00

opina Alejandro Ferreiro, ex ministro de Economía, en La Segunda.

Entrevista a Fiscal Nacional Económico en TV

2009-03-30T17:12:00.002-04:00

Anoche, el programa de televisión "Tolerancia Cero", del canal Chilevisión entrevistó al Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara. La primera parte, acá. La segunda parte de la entrevista, acá. Y el final, acá.

Tribunal Constitucional rechaza requerimiento en contra de procedimiento del DL 211

2009-03-30T14:46:00.003-04:00

Un asunto accesorio a la acusación de colusión, y la vorágine que ha tenido el tema de los carteles estos días, es la resolución del Tribunal Constitucional que rechazó un requerimiento de inaplicabilidad presentado por una de las farmacias requeridas por la FNE (Cruz Verde), respecto de un artículo del Código de Procedimiento Civil. La sentencia, acá.

Es interesante el voto concurrente del Ministro Corra Sutil, quien analiza la analogía del derecho penal con el derecho administrativo sancionador. Y que estas no existirían en materia de procedimiento: "Esta alegación carece de razonable fundamento en la presentación, pues si bien es efectivo que este Tribunal Constitucional ha sostenido, en fallos anteriores, que las garantías del derecho penal han de aplicarse al derecho administrativo sancionador, ha establecido tal doctrina como regla general, sin, por lo demás, referirla propiamente al procedimiento. Pero aún cuando se estableciera como verdadera esa primera premisa, el requerimiento no aporta argumento alguno para justificar la segunda; esto es que en el proceso penal resulte inadmisible que la prueba fundante de los cargos deba exhibirse completamente antes de la etapa probatoria, alegación que habría requerido justificarse, pues aparece extraña a las reglas del procedimiento penal que nos rigen.". O al menos, no fue suficientemente fundada.

"Caso farmacias y rebaja de sanción"

2009-03-27T11:58:00.001-04:00

Una breve opinión de Ma. Elina Cruz, del CLUC, sobre la colusión y propuesta de la FNE rebaja de sanción, en El Mercurio de hoy.

Tabú: re-penalizar las infracciones a la competencia

2009-03-25T14:44:00.006-04:00

La rapidez de los acontecimientos -palabras sacan palabras- ha hecho que el TDLC haya dictado ayer, muy temprano, una resolución llamando a todas las cadenas de farmacias requeridas a una audiencia de conciliación (1° de abril, eso es el próximo miércoles. La resolución, acá).

Lo anterior parece equitativo. Tal vez hay interés en cooperar. Como sea, un ex Fiscal Nacional Económico, calificó el acuerdo de "anómalo".

Otras ideas.

Vuelve a ponerse en el tapete la re-penalización del delito de "monopolio", que contemplaba el DL 211 hasta la ley 19.911.

Las razones que se dio en su momento no parecen muy convincentes. Así, se sostuvo en el Mensaje de dicha ley que "Como contrapartida a la eliminación del carácter penal, que rara vez ha dado paso a la acción penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la libre competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de su pago a los directores, gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en ellas. De esta forma, estimamos que la eliminación del carácter penal, lejos de sugerir un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a disuadir en forma más eficaz a los potenciales infractores."

Entre los penalistas nacionales, la opinión es matizada. Por ejemplo, Héctor Hernández echó de menos un debate penal sobre la despenalización ocurrida en 2003.

Además, un Senador de la República anuncia ayer una querella por infracción a normas del Código Penal ("los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.", reza el artículo 385 del C. Penal). Y anuncia también una indicación al proyecto de ley que modifica el DL 211, restableciendo el carácter penal de la conducta.

¿Delación Compensada? a propósito del acuerdo propuesto por FASA y la FNE

2009-03-24T16:11:00.004-04:00

Por estos días venció el plazo para contestar el requerimiento de la FNE en contra de las tres principales cadenas de farmacias chilenas, por la acusación de colusión formulada en diciembre pasado.

La sorpresa es que, adelantándose a contestar, una de las requeridas -FASA - propuso ayer un acuerdo de conciliación (copia, acá) con la parte persecutoria, la FNE, para la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El Tribunal aún no ha resuelto la petición.

Más allá de la maestra jugada, la propuesta nos motiva algunas inquietudes jurídicas.

1. El horror que habría si la conciliación es rechazada por el TDLC. Contiene declaraciones graves respecto de FASA y sus dependientes (el lector verá que la Vicepresidencia Ejecutiva y el Directorio nada sabían de un supuesto acuerdo colusorio. ¿Gerentes, sí?)

2. El acuerdo comprende un compromiso de Farmacias Ahumada (FASA) en colaborar con la FNE, "aportando todos los antecedentes relevantes que puedan estar en su poder y que ayuden al esclarecimiento de los hechos".

3. FASA se obliga a pagara "para beneficio social" una cantidad de dinero al Fisco. Algo así como un millón de dólares.

Como se aprecia de 1+2+3, esto se parece mucho a la delación compensada, de la que algo hemos comentado en este blog y que es materia de un proyecto de ley.

La pregunta es cómo sigue esto. Y qué resuelve el TDLC.