1. "En Chile (…) el Estado sometió a los prestadores sanitarios a regulaciones de carácter estructural, definiendo un régimen de concesiones que establece exclusividad para proveer el servicio sanitario en un área geográfica y, además, un régimen de tarifas máximas y calidad mínima exigible a las empresas prestadoras. Asimismo, se establecieron los derechos y obligaciones de los usuarios y un sistema de subsidio a la demanda. Por último, se creó un marco institucional, con una Superintendencia de Servicios Sanitarios encargada del control y fiscalización de las empresas prestadoras. Sin embargo, tal estructura jurídica no se configura, a priori, en las zonas en que no existe concesión, donde la prestación de aquellos servicios produce los efectos que se detallarán más adelante." (pg. 5)
No corresponde a la FNE modificar mediante una interpretación el criterio escogido por el legislador chileno respecto a la aplicación de un marco institucional específico para la prestación del servicio público. La participación de la empresa privada sujeta a regulación en zonas fuera de su área de concesión está libre de las restricciones impuestas por el marco regulatorio, de forma definitiva y no "a priori". La actividad empresarial fuera de las áreas de concesión está sujeta a las normas de libre competencia. La distinción entre lo regulado y lo no regulado no está dada por el sujeto que realiza la actividad, si no por el marco de regulación correspondiente. Todo lo que no esté sujeto a él debe entenderse mantenido en un régimen competitivo.
2. "En conclusión, en las zonas urbanas fuera de concesión y en las rurales, existe un régimen de libertad contractual respecto a las condiciones que se pactan entre empresas sanitarias y urbanizadores, previo a que las empresas sanitarias soliciten ampliaciones de su zona de concesión en el caso de zonas urbanas y en todo momento para las zonas rurales. Una vez que se amplía la zona, tratándose de zonas urbanas fuera de concesión, se aplican las normas que rigen para la concesión. En las zonas rurales no se aplican dichas normas." (pg. 12)
Nótese que es claro que en el ámbito de las zonas rurales la regulación no es aplicable en ningún caso, bajo la normatividad actual. En las zonas urbanas fuera de la concesión se mantiene la libertad de las partes para negociar las condiciones del contrato de prestación del servicio, hasta que se apruebe la ampliación del área de concesión. Las normas vigentes plantean el problema de que se pueda establecer un marco negociado entre las partes que se vería modificado luego, cuando opere la ampliación del área de concesión. Sin embargo, la regulación no ha previsto una solución a este problema, y al no estar incluida en el área de la concesión, la negociación entre la constructora y la empresa sanitaria es eficaz y lícita mientras se aguarde la ampliación.
3. "Es relevante enfatizar que su objetivo [de los Comités y Cooperativas de Agua Potable Rural] es el autoabastecimiento de agua potable sin fines de lucro, por lo que no tienen como finalidad atender nuevos proyectos y en general no cuentan con capacidad técnica para realizar tales labores". (pg. 14)
Resulta importante el reconocimiento de que las empresas sanitarias, a diferencia de los Comités y las Cooperativas de Agua Potable Rural, tienen fin de lucro, lo que explica su conducta en ausencia de regulación. La regulación debe prever un rendimiento adecuado para la viabilidad y rentabilidad de la firma regulada, pero en todo aquello que escape al ámbito de la regulación la firma es la que está en posición de fijar su oferta de manera que obtenga la rentabilidad que le sea deseable, dentro del marco jurídico vigente.
4. "Por lo tanto, el análisis para discernir si existe tal justificación económica se debe realizar caso a caso, pero siempre considerando que la regulación de la autoridad intenta emular una situación de auténtica competencia, por lo que bajo iguales condiciones no debería haber diferencias de cobros entre en las zonas reguladas y no reguladas". (pg. 20)
Este punto es clave. La regulación sí busca simular competencia –lo que es problemático-, pero la actuación de las empresas sanitarias en áreas de concesión urbana ampliadas o en el ámbito rural no está sujeta a regulación, con lo que se encuentran libres de los constreñimientos que ella impone. Las diferencias se dan porque en un mercado la firma está sujeta a la regulación –lo que restringe su libertad contractual-, y en otro no –lo que le permite ejercer su libertad contractual-. En tal sentido, las firmas se comportan como empresas libres: aprovechan su posición dominante. Recordemos que la competencia no implica competencia perfecta: es un proceso que requiere la liberación de escollos a la actividad de las empresas, con resultados imprevistos -motivados por la oferta y la demanda-, y que tenderá a una mejor asignación de los recursos.
5. "Un aspecto que determina el carácter abusivo de las evaluaciones consiste en que la metodología aplicada no permite obtener cobros que emulen condiciones competitivas". (pg. 25)
Esto es consecuente con el punto anterior. Los cobros fuera del marco de regulación no tienen por qué emular condiciones de competencia perfecta. Es más, al estar fuera de dicho marco los precios altos son el reflejo del mercado en funcionamiento: cualquier empresa que goce de una posición de dominio la aprovechará hasta donde le permita maximizar su renta sin socavar su posición. El monopolio natural es el caso perfecto de una firma monopolística sin amenazas cercanas: sólo debe temerle al final de su contrato o al desarrollo de mejores tecnologías. Los precios altos incentivan la innovación: son una señal para los potenciales entrantes de que se necesita su concurso.
No sostengo que la regulación del tema sea la más adecuada. Pero lo que planteo es que no se puede aplicar condiciones de regulación a ámbitos no regulados. El abuso de posición de dominio que la FNE denuncia consiste en el establecimiento de condiciones distintas a las de las áreas sujetas a regulación. Las firmas no tienen por qué aplicar la regulación a mercados no regulados.
La infracción por precios explotativos ("precios muy caros"), si bien estaría prevista en el Art. 3, inciso b del D.L. No. 211, carece de respaldo teórico, y en la experiencia comparada no es relevante. En los Estados Unidos no conozco una denuncia de este tipo, y en Europa, fuera de algunos precedentes muy criticados,[1] no se da un caso hace bastante tiempo (el último fue Deutsche Post). Todos se refieren a mercados con algún tipo de regulación, excepto United Brands, pero en este se sanciona por discriminación de precios y no por precios explotativos). En Chile hace mucho que no se ve un caso de precios explotativos, y el tema de las empresas sanitarias es en el peor de los casos una zona gris, donde sería poco apropiado retomar una política que sancione estas prácticas.
6. "Los abusos señalados aumentan los costos de los urbanizadores, que luego parcialmente traspasan a sus clientes, a través de mayores precios de las viviendas. De esta forma, se encarece el valor de los inmuebles. Tratándose de programas de viviendas sociales, hasta podría causar que algunos proyectos no se puedan concretar. Por lo anterior, la cantidad demandada de viviendas tiende a ser menor a la de equilibrio de competencia, lo que genera una pérdida en el bienestar social". (pg. 26)
Dos comentarios finales. Primero, los precios de las viviendas también se rigen por la competencia, y no es una obligación de las empresas sanitarias el procurar que los costos de las viviendas se reduzcan. Las razones "sociales" para intervenir en el mercado suelen ser equivocadas: perpetúan los desequilibrios que la competencia busca corregir. Segundo, nunca va a haber un equilibrio de competencia. El alejarse de él no genera una pérdida de bienestar social, pues dicho bienestar producto del equilibrio es teórico e inexistente. Siguiendo a Hayek: el equilibrio supone la ausencia de competencia y es estático; la competencia es dinámica y se da porque no hay equilibrio.
En conclusión: debería modificarse el marco de regulación aplicable a la actividad de las empresas sanitarias fuera del área de concesión. Mientras no se haga eso, no se las debe sancionar por comportarse como empresas sujetas a libre competencia. Sólo corresponde cumplir con criterios de regulación donde se haya regulado. La extensión del ámbito regulador en que incurre la FNE es una infracción a los principios de tipicidad y de debido procedimiento que rigen la potestad sancionadora de la administración.
[1] General Motors Continental vs. Comision of the European Communities y United Brands vs. Comision of the European Communities, cuyos criterios ampliamente criticados fueron repetidos en algunas resoluciones posteriores.
