14.12.12

Dos artículos de prensa

Dos buenos artículos de prensa para el fin de semana:

1) El primero, uno muy bueno sobre colusión y screenings, aparecido en The Economist: acá.

2) El segundo, relacionado con el post anterior, titulado "Algunas lecciones del fallo en Phillip Morris con Chiletabacos", de Paulo Montt, aparecido en El Mercurio legal, reproducido a continuación.

Enjoy!


La semana pasada, la Corte Suprema acogió parcialmente las reclamaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Philip Morris contra una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), y condenó a Chiletabacos a pagar una multa por conductas anticompetitivas que tuvieron por efecto excluir a Philip Morris en el segmento high trade (restaurantes, pubs y bares). Esta es la segunda condena contra Chiletabacos, que ya había sido multada en 2005 por el TDLC y la misma Corte Suprema, por celebrar contratos de exclusividad comercial que constituían barreras de entrada a sus competidores.

En este nuevo caso se acusó a Chiletabacos de incumplir la sentencia N° 25/2005 del TDLC en el canal high trade, al reemplazar la exclusividad comercial por nuevos contratos de arriendo de espacios de publicidad en los puntos de venta, que en los hechos implicaban exclusividad. También se le acusó de nuevas infracciones en el canal low trade(botillerías, almacenes y kioscos), con lo cual impedía que los puntos de venta comercializaran productos de Philip Morris.

La sentencia de la Corte Suprema toca varios temas relevantes, de los cuales hay tres que me parece relevante destacar.

Primero, la Corte analizó si los nuevos contratos entre Chiletabacos y los puntos de venta high tradeproducían efectos anticompetitivos, o si infringían la anterior sentencia del TDLC. Estos nuevos contratos no contenían una exclusividad de venta de cigarrillos de Chiletabacos, sino que se referían sólo al arriendo de espacios publicitarios en los puntos de venta. Sin embargo, la Corte —reconociendo que el texto mismo de los contratos no era contrario a la libre competencia— concluyó que tales contratos, en los hechos, producían efectos anticompetitivos debido a que había locales que los aplicaban como una verdadera restricción a la exhibición y venta de cigarrillos de competidores de Chiletabacos.

El problema es que esos mismos contratos habían sido revisados por la FNE, quien no los cuestionó. Para la Corte, el hecho que Chiletabacos haya ajustado sus antiguos contratos y sometido los nuevos contratos al control de la FNE, implicaba que no existía infracción a la sentencia N°25/2005. Dicha conclusión parece razonable.

No obstante, la Corte estimó que la conducta de Chiletabacos igual era sancionable, porque en su calidad de “cuasi-monopolista” debió prever los efectos prácticos en el mercado de las nuevas cláusulas de sus contratos. Si bien tales cláusulas no hablaban de “exclusividad”, en los contratos no se especificaba la extensión del espacio publicitario contratado, y en los hechos los competidores de Chiletabacos no podían exhibir sus productos. Ello, unido a las restricciones de la nueva ley del tabaco (que limitó el tamaño de la publicidad), implicaba que Chiletabacos debió prever que en los hechos los productos de sus competidores quedarían excluidos.

Lo que está detrás del fallo de la Corte Suprema es que los actores dominantes tienen una especie de “responsabilidad especial” de comportarse competitivamente, responsabilidad que no tendrían quienes no son dominantes. Tanto es así, que para aquéllos ni siquiera es excusa el hecho de que la FNE haya revisado sus contratos; ello no los blinda frente a eventuales acusaciones de conductas anticompetitivas. En otras palabras, los actores dominantes deben tener un mayor nivel de diligencia y hay cosas que no pueden hacer, pero que sí podrían hacer si no fueran dominantes. Dicho criterio ha sido aplicado reiteradamente por la Comisión Europea y pareciera guiar el raciocinio de la Corte en este caso.

En segundo lugar, la Corte estimó que no existían pruebas suficientes de que Chiletabacos hubiese efectuado pagos o condicionado el otorgamiento de crédito a puntos de venta del low trade a cambio de no vender otras marcas. También concluyó que no se probó que Chiletabacos hubiese impedido usar con otras marcas las cigarreras que entrega a los puntos de venta. Los reclamantes habían cuestionado el análisis de las pruebas que hizo el TDLC, pero la Corte Suprema estimó que se había efectuado un “examen reflexivo” que no ameritaba ser corregido. Si bien en este caso la Corte Suprema comparte el análisis de las pruebas efectuado por el TDLC, su fallo deja entrever que la Corte estima estar facultada para revisar el análisis probatorio del TDLC en juicios de libre competencia. Ello implica que, en casos futuros, la Corte podría disentir de la valoración de la prueba efectuada por el TDLC y, por esa vía, modificar lo resuelto por éste en cuanto al fondo.

En tercer lugar, es relevante el análisis que hizo la Corte al acoger la alegación de prescripción de Chiletabacos, que en definitiva limitó su responsabilidad en cuanto al monto de la multa. La FNE alegó que las conductas de Chiletabacos eran permanentes y el plazo de prescripción sólo podría empezar a correr desde que se ha cesado en la infracción, lo que no había ocurrido. Sin embargo, la Corte concluyó que celebración de contratos o la ejecución de pagos son conductas instantáneas, aun cuando sus efectos perduren en el tiempo. Dicha clarificación de la Corte es relevante para este tipo de conductas, porque el criterio adoptado por el art. 20 del DL 211 en materia de colusión es diferente: la prescripción sólo empieza a correr una vez que dejan de producirse los “efectos imputables a la conducta”. Es decir, en el caso de conductas unilaterales de ejecución instantánea, quienes ejecutan la conducta tendrán mayor certeza, en cuanto a que desde ese momento empezará a correr a su favor el plazo de prescripción. Veremos si la Corte mantiene su criterio en el futuro.

10.12.12

Sobre reincidencia (a propósito de la reciente sentencia de Tabacos)


Un punto que me llamó la atención en la reciente sentencia de la Corte Suprema en el caso tabacos (acá) es la forma de considerar la reincidencia (como se sabe, uno de los factores agravantes a considerar en el cálculo de la multa). 

En el considerando 21°, la Corte indica que:

"si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe considerársela reincidente...".

No me parece que ésta sea la correcta forma de interpretar la reincidencia. En términos generales, reincidir implica la reiteración de una misma conducta. En materia jurídica, sin embargo, la reincidencia requiere de una condena previa por un “acto análogo” al que se imputa, en la “misma sede” en que se condena nuevamente a la entidad.

Primero, la jurisprudencia no ha dejado en claro qué constituye un acto “análogo” (y, como veremos, el fallo poco contribuye a ello).

Parece razonable pensar que en el caso de carteles, el objeto del cartel (esto es, la fijación de precios, asignación de cuotas de mercado, etc.) no es relevante: hay reincidencia cualquiera haya sido dicho objeto. Por el contrario, parece incuestionable que cuando dos reglas son quebrantadas (por ejemplo, el artículo 3° letra “a” y el artículo 3° letra “b” del DL 211) no existe la mencionada analogía. Sin embargo, esto último es insuficiente y requiere mayor claridad por parte de la jurisprudencia. Por ejemplo, la línea divisoria entre casos de abusos y casos de colusión no es siempre clara; los mercados relevantes pueden ser diferentes; etc.

En materia de abusos, para nadie que tenga cierta familiaridad con los temas de competencia será extraño que el artículo 3° letra b) (sobre abusos de dominancia) incluye muchas conductas de mercado muy diferentes entre sí. Así, si una firma ha sido sancionada por incurrir en estrangulamiento de márgenes, me parece que no debiera ser considerada reincidente si en un caso siguiente se le condena por -digamos- ventas atadas. Sin embargo, de acuerdo al criterio de la Corte, la diferencia económica es irrelevante, primando un criterio meramente textualista que en nada ayuda a clarificar el concepto y, por el contrario, sólo entraba las prácticas de mercado.

Segundo, a diferencia del punto anterior, lo relativo a “la misma sede” es relativamente pacífico: la conducta anterior debe estar referida a la libre competencia (perdonando la obviedad). Así lo ha confirmado el TDLC, por ejemplo, en Interbus, donde señaló que la calidad de reincidente no era aplicable al caso, pues “en sede de libre competencia” no se había aplicado sanción alguna a la firma (Considerando 40°). Lo mismo ocurrió en Buses Agmital (considerando 66°).

Finalmente, la jurisprudencia no es clara respecto de otros aspectos importantes relativos a la reincidencia. Por ejemplo, es incierto cuánto tiempo atrás debe una firma haber sido condenada para ser considerada reincidente. En Compañía Chilena de Fósforos, un fallo de 2009, el TDLC indicó que la reincidencia no agrava la conducta si ha transcurrido un “largo tiempo” desde la imposición de la anterior sanción, criterio que fue luego reiterado en Farmacias (2012). Desde un punto de vista práctico, esta vaga afirmación no considera el desarrollo temporal de los negocios. Más allá de lo justificable que pudiera haber sido la afirmación en el caso concreto, cambios en la plana gerencial de la firma, en políticas internas de cumplimiento con la normativa u otros debieran ser considerados, aun cuando el plazo transcurrido no fuese extenso. Por otra parte, la afirmación también es cuestionable desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, sería deseable que la reincidencia tuviera un tope máximo de cierta cantidad de años, como se ha establecido en algunas legislaciones comparadas.

Asimismo, no existe claridad respecto de qué debe entenderse por “la misma” firma para efectos de la reincidencia. Es posible que quien comete una infracción sea luego parte de una fusión, de una transformación o pase a formar parte de un grupo económico. Hasta ahora, no existen casos en el derecho chileno que hayan permitido clarificar este tipo de situaciones.

Es de esperar que nuevos casos aclaren de mejor forma estos aspectos, con un criterio económico sustantivo y no sobre la mera base de interpretaciones formales.