22.8.08

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energético: el caso chileno (1)

Después de dos posteos de Javier sobre los contratos de largo pazo en el sector energético (el primero, acá; y el segundo, acá) creo oportuno dar cuenta de la situación en Chile. En esta ocasión (habrá otra), desde una perspectiva regulatoria, en particular, tras las últimas reformas en la Ley Eléctrica.

En nuestro país, en materia de tarifas de generación y comercialización de energía eléctrica para clientes regulados, en los últimos años se pasó de un esquema de precios fijados por la autoridad (semestralmente, por la CNE: "precios de nudo de corto plazo") a un sistema de precios determinados en licitaciones con algún nivel de restricciones, y por plazos de hasta 15 años ("precios de nudo de largo plazo"), tras la modificación de la Ley Eléctrica, por la llamada "Ley Corta II" (Ley N° 20.018).
Al promoverse dicho proyecto de ley, en el Mensaje se hizo especial énfasis en la relevancia de los contratos de largo plazo, como un elemento especialmente relevante a la hora de dar estabilidad en las inversiones que requiere un sistema eléctrico para abastecer toda la demanda con la oferta, calzando ambas.

El principal objetivo de esa reforma tenía por finalidad "otorgar mayor certidumbre al proceso de inversión". Así lo expresa el Mensaje:
  • "En lo que respecta al desarrollo de inversiones eléctricas, la situación actual muestra un mercado altamente interesado en ampliar la oferta por las buenas perspectivas de la demanda, pero con fuertes dudas de tipo económico y tecnológico frente a la incertidumbre externa que enfrenta nuestro mercado de gas natural. Esta incertidumbre se manifiesta en la imposibilidad de predecir la evolución de los precios, tanto libres como regulados, para el largo plazo, dado que se desconoce si la realidad del mercado del gas natural volverá a ser lo que fue hasta hace un año atrás. // Por ello, es necesario generar condiciones de estabilidad en las condiciones de mercado sobre las cuales se planifican las nuevas inversiones en el sector, de modo de atenuar la incertidumbre importada desde el mercado de gas suministrador."
Es verdad, la principal causa de esta reforma fue la ausencia creciente de gas, proveniente de Argentina, que abastecía varias centrales generadoras en Chile.

Aunque, "la incertidumbre descrita no es equivalente al riesgo natural que enfrenta la inversión en cualquier mercado operando en condiciones de competencia."

El cambio a la ley que se proponía "responde a la necesidad de estabilizar los flujos de ingreso de los contratos de suministro a las compañías distribuidoras, de manera que, ocurra lo que ocurra con el actual mercado del gas suministrador, el suministro de electricidad esté disponible para el cliente regulado chileno."
El nuevo esquema de la Ley Eléctrica, contempla licitaciones por hasta 15 años. E incluso se favorece la "compra conjunta", es decir, licitaciones conjuntas entre varias distribuidoras (como ocurrió), favoreciendo, si se quiere, la constitución de un oligopsonio. Y hasta coordinación entre empresas distribuidoras (claro que no abastecen a los mismos clientes), por lo que esta actuación tiene tintes de colaboración empresarial o "joint venture".

Vale. Pero si omitimos la ausencia de gas natural en este análisis, ¿se hacen las inversiones necesarias en el sector eléctrico?

Algunas, no todas.

A propósito de la introducción de energías renovables no convencionales (ERNC) a la Ley Eléctrica (primero en la Ley Corta I, luego en la Ley Corta II), uno de los temas a solucionar en incursión de las ERNC en el mercado eléctrico era la estabilidad de los precios que se requiere para la inversión de dichas energías. De ahí que se estableciera un mecanismo de "precios estabilizados" en la Ley Eléctrica (Art. 149°), desarrollado en el DS 244/05, de Economía, con una duración de 4 años.

Pero fue insuficiente.
El Ejecutivo envió el 2007 otra reforma a la Ley Eléctrica a ser debatida en el Congreso (Mensaje, acá), y que resultó en la Ley 20.257. Esta vez, para fomentar y tratar coordinadamente las ERNC. Expuso que:
  • “Esta necesidad se sustenta en la constatación de que algunas características de los proyectos y de parte importante de sus promotores, impiden asumir los riesgos asociados a la comercialización final de la energía de igual forma que los proyectos y emprendedores tradicionales. Debido a ello, estos proyectos tienen menores posibilidades de suscribir contratos de largo plazo con clientes finales no sujetos a regulación de precios o empresas distribuidoras para la venta de su energía y, por consiguiente, no pueden optar a modelos de negocios que les otorguen certidumbre de ingresos durante plazos prolongados, condición fundamental para desarrollar proyectos que se caracterizan por la recuperación del capital invertido en el largo plazo.”

Entonces, podría decirse que, en un escenario de incertidumbre (propio de contratos de largo plazo, podría agregarse), un esquema de protección de la estabilidad del contrato resulta deseable para asegurar el ingreso y suficiencia de inversiones en un mercado tan sensible como el eléctrico.

Deseos de los inversionistas, del Legislador y del Ejecutivo, al menos.

Queda pendiente una "segunda pata", como es el control ex post por los órganos de la libre competencia nacionales de este tipo de contratos. ¿Plazos muy largos?, ¿plazos muy breves? y demás, en otro posteo.

21.8.08

¿Cómo re-estatizar?

Carlos Pagni nos explica, en su artículo "Un extraño intento de estatización sin Estado", los sabrosos detalles del proyecto de ley que re-estatiza Aerolíneas Argentinas.
El proyecto de ley, acá.

"La no política energética y el ministerio"

Eugenio Rivera (Chile 21), opina sobre el proyecto de ley que crea el Ministerio de Energía.

Impugnación del Reglamento de Telefonía IP

Hace un tiempo celebramos la publicación del Reglamento del Servicio Público de Voz sobre Internet ("Telefonía IP"). Hubo un comentario al posteo que discurría sobre si el reglamento ejecutaba -o no- la Ley General de Telecomunicaciones.
Claro, el tema no era pacífico.
La discusión llegó a los Tribunales, como da cuenta una entrevista al Subsecretario de Telecomunicaciones Pablo Bello que publica Diario Financiero. Cito:
  • “Nos parece francamente lamentable la actuación de Telmex en este caso por dos razones. Primero, porque no corresponde, porque afecta el clima sectorial y la relación entre una empresa y el regulador al presentar un recurso en contra de la Presidenta. Eso no se hace, es primera vez que pasa algo así respecto a un reglamento (...) Es algo que no corresponde hacer y que lo haya hecho una empresa como Telmex y además de capitales extranjeros, nos genera una molestia significativa en el gobierno”.
[Debo discrepar, porque en 1998 se presentaron varios recursos de protección en contra del Reglamento Eléctrico (DS 327/98)]
¿En qué consiste el recurso interpuesto?
La empresa Telmex reclama en contra del reglamento, porque, por vía reglamentaria, se dejaba sin efecto una materia de ley, como son las "zonas primarias", que estableció la Ley 19.302 ó "3 A", que introdujo el multicarrier en el país (allá por 1994). Más información sobre los argumentos, acá.
El recurso de protección fue declarado inadmisible, luego, admisible y, curiosamente, la Corte de Santiago le dio tramitación de amparo económico (rol 4695-2008).
Veremos que pasa.
Tal como ocurrió en 1998, con los diversos recursos en contra del Reglamento Eléctrico, en que la jurisprudencia que resultó fue muy influyente, esperamos que ahora ocurra algo parecido.

"Ser abogado en Chile"

... se llama el seminario que organiza el Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Chile.
El seminario pretende ser una instancia de reflexión sobre las dimensiones constitutivas de la "Cultura Jurídica Chilena", en la que están llamados a participar estudiantes, académicos, funcionarios públicos y abogados que ejercen en el ámbito privado.

La actividad se desarrollará los días 25, 26 y 27 de agosto, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Pio Nono 1, Providencia, Metro Baquedano). Están contemplados cuatro paneles de discusión, dedicados a los siguientes temas:

- "La enseñanza del Derecho en Chile", Lunes 25 de Agosto, 18:00 hrs.
- "El acceso a la profesión de abogado", Martes 26 de Agosto, 17:00 hrs.
- "Tribunales y acceso a la justicia", Martes 26 de Agosto, 19:00 hrs.
- "El mercado de los servicios jurídicos", Miércoles 27 de Agosto, 18:00 hrs.
La entrada es liberada y no se requiere inscripción previa. Información sobre panelistas y desarrollo de los temas en:http://www.serabogadoenchile.cl

20.8.08

Divestiture de aeropuertos: capenanenú

La Competition Commission inglesa ha propuesto hoy que BAA (empresa administradora de aeropuertos ingleses, de propiedad de la española Ferrovial), deba vender dos de sus tres aeropuertos en las cercanías de Londres (Heathrow, Gatwick o Stansted), y uno de los dos aeropuertos en Escocia (Edimbora o Glesga).
La propuesta de venta de aeropuertos ("divestiture") surge como consecuencia de una investigación promovida por la OFT ante la Competition Commission, que concluye que existen efectos contrarios para la competencia en la propiedad conjunta de esos aeropuertos. Cito:
  • "Common ownership of the BAA airports is identified in our provisional findings as a feature that may prevent, restrict or distort competition as it prevents rivalry between airports that could potentially compete with one another. We consider that divestiture will be an effective remedy for this feature as it replaces common ownership with separate ownership where each separate owner has incentives to compete to gain the business of customers."

Para contexto, un artículo del Economist y otro del Guardian.

Si el servicio / atención para los clientes en un aeropuerto era malo, dificilmente podían cambiarse a otro vecino... tanto compañías aéreas como pasajeros...

19.8.08

"Nota del Traductor": a propósito de dos artículos sobre libre competencia

Es poco frecuente que se traduzcan al español artículos sobre regulación y competencia, especialmente en Chile. Hace poco tiempo mencionamos la traducción de un artículo de S. Breyer, en Estudios Públicos.
Ahora comentamos la traducción de dos artículos sobre libre competencia.
El primero se llama "¿Qué es un atentado contra la competencia? Prácticas de exclusión y efecto anticompetitivo" de la profesora de NYU Eleanor Fox. [El texto original del artículo ("What is Harm to Competition? Exclusionary Practices and Anticompetitive Effect"), está disponible acá.]
El segundo artículo se llama "Libertad, Igualdad, Fraternidad en el Derecho de la Competencia", de Philippe Le Tourneau.
Ambos artículos fueron traducidos por Fernando Araya Jasma, doctorando en Derecho, de la Universidad de Chile y profesional de la FNE.
Las traducciones fueron publicadas en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, y están disponibles en formato pdf, previo registro (es grati$).
PS: y como este blog tiene lectores de la FNE...

"Concesión caducada"

Mercuriza hoy El Mercurio, sobre una de las primeras concesiones de obra pública, que ahora se caduca.
  • "No se debe garantizar que los proyectos sean rentables a todo evento, porque es sano que las empresas sepan que enfrentan pérdidas si dimensionan mal un proyecto o sus costos (variables que están bajo su control). En todo caso, el que incluso estas dos primeras concesiones, con todos sus problemas, hayan durado 15 años muestra la solidez del sistema. Pese a las fortalezas de éste, es necesario que los resultados sigan siendo razonablemente buenos, lo que requiere aprobar los perfeccionamientos a la ley que aún se discuten en el Congreso."

"Transantiago sin subsidios"

Es el título de la breve opinión de Juan Pablo Montero, que se publica hoy en El Mercurio.
Después de tantos argumentos políticos, algo de técnica.

18.8.08

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energetico - El Regreso

Esta noticia va con un poco de retraso (casi 2 meses!). El 26 de junio de 2008 la Corte Suprema de Estados Unidos dicto su fallo en Snohomish, un caso que fue materia de un posteo anterior; los hechos centrales están allí resumidos. La decisión de la Corte (adoptada por 5-2 y redactada por Justice Scalia), de cierta forma deja abierto el debate relativo a los contratos de largo plazo en el sector energético.

El voto de mayoría tiene 2 partes. En la primera (sección II) la interpretación dada por la Corte del 9º Circuíto es rechazada. La doctrina tradicional de Mobile-Sierra, según la cual los contratos pueden ser modificados únicamente cuando existe un serio daño al interés público, es revalidada como test aplicable a todas las partes del contrato. La Corte rechaza así cualquier interpretación más extensiva que acepte otras categorías como fundamentos para una modificación, como por ejemplo la disfuncionalidad de un mercado. Más aún, el test de ‘zona de razonabilidad’ usado por la corte inferior es rechazado expresamente, por no proveer un adecuado nivel de protección a los contratos. En esto, el voto de mayoría sigue aquí claramente la opinión que un grupo de economistas (y otras partes involucradas) diera como amici curiae.

Sin embargo, la segunda parte (sección III) del fallo deja la puerta del debate abierta. El voto de mayoría ‘se ve obligado a aceptar’ la opinión de la Corte del 9º Circuito, aunque rechaza su argumentación:

‘Despite our significant disagreement with the Ninth Circuit, we find two errors in the Commission’s analysis, and we therefore affirm the judgement below on alternative grounds’

En efecto, aun cuando la Corte reafirma la excepcionalidad de la revisión de contratos, el caso es devuelto a la FERC (el regulador) para su ‘reconsideración’. Esto dado que la Corte constata la existencia de dos ‘defectos’ en el análisis del regulador.

La primera falla es la elección de la base de comparación. Según la Corte, el regulador no debió ponderar el caso tomando como base los precios que fueron convenidos en el contrato, pues ellos bien pudieron haber sido influenciados por la disfuncionalidad del mercado. La base debió estar en los precios que hubieran sido convenidos luego de la desaparición de disfuncionalidad (si el contrato no hubiese sido suscrito). Nótese, sin embargo, que la Corte demanda un análisis particularmente complejo: no es en lo absoluto claro cuánto puede aumentar un precio antes que sea juzgado excesivo, especialmente si se considera la gran variedad de criterios y técnicas econométricas que pueden ser empleadas en la medición.

La segunda falla que la Corte identifica es que la FERC no consideró correctamente la posibilidad de que el mercado hubiera sido manipulado por vendedores, lo que posiblemente hubiera afectado el precio en los contratos. De existir la conexión entre la manipulación y el precio, este último no podría ser considerado ‘justo y razonable’ (el estándar legal en Estados Unidos). Aquí el problema se tema a la causalidad… con el sinfín de problemas que ello acarrea.

El voto de minoría, de Justice Stevens (a quien se une Justice Souter), es casi tan extenso como el de mayoría, y concuerda con él en el mal entendimiento del caso por parte del regulador. Sin embargo, indica que tanto el fallo de la Corte del 9º Circuito como el voto de mayoría acarrean políticas inadecuadas en materia contractual. En tal sentido -señala la minoría- el fallo de la corte inferior ‘merece halagos’ por su intento de liberar de ataduras la rígida doctrina Mobile-Sierra. Por ejemplo, el voto de minoría expresa que ‘nada en Sierra pretende imponer un estándar de revisión basado en “serio daño”’ ni que altos y bajos precios deben ser juzgados con igualdad. Lo importante es la protección de los consumidores (esto es, tasas razonables lo más bajas posibles, acordes con el interés público).

El fallo ciertamente no es un triunfo categórico para la rigidez contractual, pero sí reafirma la validez de los contratos de largo plazo y lo excepcional de las circunstancias que pueden ser invocadas para su modificación. Con todo, la institucionalidad imperante siempre tendrá algo que decir. Los reguladores en Estados Unidos gozan de grandes poderes discrecionales que les permiten influenciar los mercados, interpretar estatutos y aplicar diferentes herramientas para cumplir con sus amplios objetivos. El resultado puede ser muy distinto en presencia de reguladores con recursos más limitados, como lo muestra hasta ahora la práctica europea (que depende en gran medida de las ‘armas’ del derecho de la competencia). Fuera de la cuestión de los poderes, la interacción del control regulatorio (ex ante) y de competencia (ex post) es un factor importante que ciertamente debe ser tomado en consideración.

Javier