Nuevo libro: "New Competition Jurisdictions"

Acaba de ser publicado un libro editado por Richard Whish y Christopher Towley llamado ‘New Competition Jurisdictions: Shaping Policies and Building Institutions’ (acá).

El libro será muy valioso para quienes buscan más información sobre jurisdicciones "no tradicionales" (no USA o Europa). Varios de sus capítulos tienen un muy buen nivel. 

Mi disclaimer es que uno de los capítulos, sobre Carteles y Deterrence en América Latina, es de mi autoría... aunque no necesariamente se incluye entre los buenos!

Escuelas de pensamiento en antitrust

Uno de los temas que me ha tocado enseñar en nuestro Diploma en Derecho de la Competencia y que más me entretiene es el de las escuelas de pensamiento en materia de competencia. El Derecho Antitrust está lleno de ellas. Como en otras disciplinas, los nombres abundan: en Estados Unidos, Harvard, Chicago, Neo-Harvard, Post-Chicago, ...; en Europa, el difuso ordoliberalismo es el más nombrado.

Más que la "etiqueta", por cierto, lo importante es cómo una u otra escuela ha influencia la práctica de la competencia en diversas jurisdicciones. En este sentido, todas ellas comparten principios comunes, mientras que -como suele suceder- los detalles marcan la diferencia.

El último volúmen del Antitrust Law Journal (acá... for free!) viene con varios artículos sobre una más de estas escuelas: el "Neo-Chicago" approach. Muchos de los artículos son muy buenos y vale la pena echarles un vistazo. De manera no excluyente, recomiendo el de Dan Crane, que estuvo la semana pasada con nosotros, y el interesante paper de Dani Sokol sobre carteles y la opinión de los practitioners en la materia.

Además, viene un excelente artículo de Douglas Ginsburg y Joshua Wright llamado "Dynamic Analysis and the Limits of Antitrust Institutions".

A aprovechar, que los volúmenes anteriores requieren suscripción!

J.

Tecumseh (III): acciones privadas

Éste es el último comentario a propósito de Tecumseh (comentarios previos aquí y acá). Ciertamente hay muchos otros puntos interesantes que comentar del fallo, pero el mundo se mueve rápido (de hecho, ayer la FNE presentó un nuevo requerimiento, en contra de la operación de concentración horizontal llevada a cabo entre dos cadenas de cines). Como tema final, sólo haré un par de observaciones vinculadas a la posibilidad de interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo contemplado en el art. 30 del DL 211. Hasta ahora, estas acciones han sido escasísimas en Chile (yo sólo conozco un caso, Phillip Morris contra CCT), pero mi predicción es que más temprano que tarde su número aumentará.

El fallo en Tecumseh, al referirse a los daños causados por el cartel, hace alusión específica al hecho que los importadores debieron traspasar los mayores costos de los compresores a los usuarios finales (ya sea mediante un aumento en los precios de los refrigeradores o a través de la venta de productos de menor calidad – aunque esto último sólo lo insinúa). Esto, como en muchas otras partes del mundo, podría servir de base a eventuales acciones en contra de las empresas que se cartelizaron.

Una primera cuestión interesante es la determinación del valor de la sentencia del TDLC en el juicio civil. En Estados Unidos la sección 5(a) de la Clayton Act confiere a los hechos determinados en la litigación pública previa, bajo ciertas condiciones, un valor de evidencia prima facie en el subsecuente juicio privado (esto es, consagra una presunción simplemente legal en favor del demandante de que esos hechos fueron ciertos). Asimismo, existe una doctrina similar, aunque más poderosa y amplia, proveniente de Parklane (1979), conocida como “offensive collateral estoppel”, en virtud de la cual, cumpliendo ciertas condiciones, se impide al defendido re-litigar un tema que ya ha sido declarado en su contra en un juicio previo. Aún más, la doctrina también puede ser usada por terceros (“non-mutual offensive collateral estoppel”), de modo que si Y “gana” un tema en contra de Z, X puede solicitar que se impida a Z oponer ese tema en otros procesos futuros.

A ambas doctrinas subyace una misma idea: que el defendido (“Z”) no puede volver a controvertir los mismos hechos que ya fueron materia de juicio previo y sobre los cuales “perdió”, porque el tema ya fue dilucidado. ¿Suena conocido? En Chile el tema es zanjado recurriendo a la cosa juzgada, que tiene un efecto más fuerte que el de presunción simplemente legal: el tribunal civil ni siquiera confiere la posibilidad de controvertir los hechos o el análisis probatorio realizado por el TDLC. Otra cosa es la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, donde sí se produce gran controversia. Analicemos un par de supuestos.

Imaginemos primero que los compradores directos (es decir, los importadores) demandan perjuicios en contra de los requeridos. La pregunta es si estos últimos podrían usar una defensa de “traspaso de costos” (“pass-on defense”), argumentando que aquellos no pudieron haber sido efectivamente “dañados” por el cartel, pues traspasaron los sobreprecios a los usuarios finales. Esta defensa ha sido rechazada en Estados Unidos (por ejemplo en Hanover Shoe [1968]) y creo que, dependiendo de las circunstancias, también lo sería en Chile.

Asumiendo entonces que no existe la posibilidad de que las firmas cartelizadas interpongan válidamente una defensa de pass-on, un eventual corolario podría ser que ningún comprador indirecto (esto es, ningún consumidor) podría interponer válidamente acción de perjuicios, pues todos los daños habrían estado concentrados a nivel de los compradores directos. Sin embargo, aunque el punto es discutible, no parece correcto derivar esta conclusión sustantiva de aspectos procedimentales. Un enfoque híbrido parece más conveniente: aun cuando no se acepta la defensa de “pass-on” para defenderse de las demandas de compradores directos, al mismo tiempo se acepta la posibilidad de indemnizar proporcionalmente a quienes puedan probar daño en los distintos niveles de la cadena de distribución.

Una segunda cuestión, independiente de la anterior, dice relación con la posibilidad que la interposición de acciones privadas juegue en contra del aún débil programa de delación compensada chileno (al cual Tecumseh le dio valor por primera vez en nuestro derecho). Esto puede ocurrir principalmente por dos razones. La primera es que el “valor de la inmunidad” decrece a medida que aumentan las acciones privadas, lo que podría redundar en un desincentivo a las aplicaciones al programa – especialmente si las indemnizaciones eventualmente dadas a terceros exceden la multa aplicada por el TDLC. La segunda razón es que las firmas quizás sean reticentes a reportar sus acciones por miedo a proveer evidencia que puede luego ser usada en el juicio civil (esto es similar, pero no igual, en el caso de los programas de cumplimiento, de lo cual no me haré cargo aquí). De hecho en Europa se ha fallado que la ley europea no prohíbe el acceso por un tercero a los documentos presentados en la etapa de amnistía (aunque no necesariamente lo permite, sino que depende de las leyes locales). En Chile no ha habido pronunciamiento al respecto (al menos en mi conocimiento), pero no es descartable una declaración similar, quizás basada en normas de transparencia. Esto podría resultar preocupante para quienes estén pensando utilizar la delación y desincentivarlos a hacer uso de ella.

Por cierto, todo depende como se resuelva el trade-off: si bien la protección en contra de cualquier pronunciamiento que se acerque a un disclosure (en el sentido indicado) parece fundamental para reducir la incertidumbre, la mayor protección del leniency dificulta la interposición de demandas por indemnización que, reitero, son ya muy escasas en Chile.

El tema de fondo dice relación con la función que el ordenamiento confiere a la indemnización. En Estados Unidos, las acciones privadas, con posibilidad de solicitar daños triplicados, son básicamente una herramienta que aumenta la disuasión; en Europa, en cambio, son principalmente un instrumento para obtener compensación. Mi impresión es que en Chile ellas operan con una lógica más cercana a este último extremo. Por esto, si se desea aumentar la disuasión parece más aconsejable subir aún más las multas (que, a diferencia de otras opiniones, yo creo que no son suficientemente altas), invertir fuertemente en compliance y proteger la delación.

Si esto es correcto, uno puede hacer incluso un ejercicio de imaginación: si tuviéramos la posibilidad de modificar el DL 211, ¿por qué no pagar compensaciones con lo recaudado de las multas? Esta solución sería, por cierto, probablemente impopular entre quienes se benefician de las acciones ante tribunales civiles, incluyendo no sólo a abogados y economistas, sino también a la “ciudadanía empoderada”. Y sería negativa para quienes tienen la convicción que las acciones privadas ayudan en el “castigo”. Sin embargo, con un diseño adecuado, una reforma en este sentido quizás ayudaría a obtener las indemnizaciones debidas sin darle otro combo a nuestro aún alicaído programa de leniency. Los detalles de este tipo de propuesta los reservo para un próximo post.

Algunos comentarios sobre Tecumseh (I): La necesidad de una regla per se... una vez más

Tecumseh es un caso paradigmático, por el hecho de ser el primero en el derecho chileno en el cual se aplica la delación compensada para eximir de la multa a pagar a una firma que se ha coludido. El fallo me parece, en líneas generales, bastante bueno y da cuenta de la importante experiencia que el TDLC y la FNE han ido adquiriendo en esta materia. Fue facilitado por la delación, quizás argumentarán algunos, pero eso es precisamente un punto a destacar: la importancia de contar con un poderoso programa de leniency que funcione.

Sin embargo, el fallo también permite "reflotar" otro argumento extremadamente importante relacionado con los carteles: la necesidad (y posibilidad) de contar con una regla per se en el derecho chileno.

Permítanme primero resumir una vez más el problema. En Chile, tradicionalmente se ha negado la existencia de esta regla sobre la base de que el art. 3° "a" del DL 211 requiere que un acuerdo colusorio entre dos o más competidores "les confiera poder de mercado". Según esta interpretación, esto implicaría necesariamente tener que probar el poder de mercado, lo que lleva, a su vez, a la necesidad de probar los efectos del acuerdo, delimitando previamente el respectivo mercado relevante. Desde Asfaltos (2008), esto ha sido denominado la "idoneidad" del acuerdo para afectar la competencia. Esto equivale a demostrar que se confiere el poder de mercado sólo mediante su ejercicio (de modo similar a como la dominancia no puede ser separada del abuso). Además -agrega el argumento- la regla per se estaría prohibida constitucionalmente porque ella equivaldría a sostener la responsabilidad objetiva de quien comete el hecho.

El argumento es incorrecto y falaz. Lo cierto es que, como varios han reconocido, la norma del artículo 3° se entiende mejor si se le considera como una regla "de mínimis", que dice algo así como "no persiga acuerdos que no generen poder de mercado, pues es más costoso para el sistema hacerlo. Enfóquese sólo en aquellos en los cuales el beneficio de detectarlos y sancionarlos sea mayor a los costos de la persecución". Principio de oportunidad, lo denominan algunos; regla administrativa, otros. Cualquiera sea el caso, se trata de una regla razonable y utilizada sin mayores cuestionamientos formalistas (ni de fondo) en jurisdicciones comparadas.

Si esto es así (y dejando para otra ocasión el argumento constitucional, pero asumiendo -como creo- que es errado), la mención al poder de mercado en el art. 3° "a" no obsta a la aplicación de la regla per se. Esta regla no implica no considerar la anticompetitivad de un acuerdo colusorio, sino sólo no indagar mayormente en ella. Esto es, la regla per se se justifica por un tema de administración eficiente. Ella nos dice, simplemente, que de acuerdo a la experiencia, ciertas acciones son siempre contrarias a la competencia.

Los carteles definitivamente lo son. Alguna vez alguien dijo que ellos equivalían a pasar la luz roja de un semáforo. Yo agregaría más: es pasar con luz roja y siempre atropellar a alguien. Nótese el matiz: no hay justificación posible para los efectos, los cuales siempre se producen. No sirven argumentos del tipo "no vi la luz" o "es que era de noche y no venía nadie", pero "no pasó nada". Acá, en cambio, siempre se produce un resultado lesivo. No hay fallo ni estudio que haya demostrado seriamente lo contrario en materia de carteles. Ni eventuales bajas barreras de entrada (por ejemplo para importar productos en una economía abierta como la chilena) ni eventuales "correcciones" de largo plazo, entre otras, justifican el actuar coordinado.

Entonces, ¿para qué seguir gastando inútilmente recursos escasos y costosos en analizar los efectos de un acuerdo colusorio? Precisamente Tecumseh da una gran prueba de esto. Al menos desde el considerando sexagésimo noveno, el fallo ahonda sólo en temas relacionados con los efectos de un cartel cuya existencia es absolutamente indiscutible de acuerdo a la prueba (directa y contundente!... incluyendo confesión) analizada en los considerandos previos. Así, se analizan al menos los siguientes puntos: (i) el mercado geografico; (ii) el mercado del producto; (iii) la participación de mercado de las firmas involucradas; (iv) las barreras a la entrada; (v) la evolución de los precios; (vi) declaraciones de testigos; y (vii) las ganancias excesivas de las firmas participantes del cartel.


El trabajo -no lo dudo y se nota- fue muy serio y debe haber sido enorme. La pregunta es para qué. La respuesta: sólo para demostrar algo que se sabía de antemano: que hubo efectos graves en el mercado derivados del acuerdo. El propio TDLC lo reconoce en el considerando Centésimo Noveno del fallo: 


Que incluso en caso de aceptarse la hipótesis de que el aumento de los costos de producción fue la principal razón por la cual ambas empresas decidieron realizar alzas de precios, esto no podría justificar la existencia de comunicación de información estratégica ni la coordinación entre competidores para realizar alzas de precios, en porcentajes y fechas similares. No existe justificación económica, acorde a prácticas competitivas, para realizar este tipo de acuerdo entre competidores ante alzas de precios de los insumos.

Es decir, lo relevante es probar el acuerdo, no los efectos. Esto está relacionado, también, con el mensaje que el sistema quiere dar. Ese mensaje debe ser "no converse nunca con sus competidores" y no (como se desprende de un análisis de efectos) "converse, la cosa es que las autoridades no pillen el daño que está causando".

Todo esto -reitero- ya ha sido perfectamente entendido en otros países. No sigamos remando contra la corriente y gastando recursos que pueden invertirse mejor en otros temas. La necesidad y plausibilidad de adoptar una regla per se es ineludible.

Cuidado con los comunicados de prensa!

Razones de publicidad y accountability hacen deseable que los reguladores informen al público de las actividades que están llevando a cabo. A propósito de un par de recientes comunicados de prensa que captaron la atención de los medios en Chile, recordé una bullada y entretenida historia de hace un par de años en el Reino Unido, que me hizo pensar cómo se daría una situación similar en nuestro país. La historia, entre otras cosas, ilustra los peligros asociados al uso descuidado del lenguaje de los comunicados de prensa.

El 20 de septiembre de 2007 el OFT (la agencia de competencia del Reino Unido) emitió un comunicado indicando que se encontraba investigando a varias cadenas de supermercados por colusión en los mercados de la leche, el queso y la mantequilla. Entre los aludidos se encontraba una cadena llamada Morrison’s, a la cual se le acusaba de haber formado parte del acuerdo colusorio en los años 2002 y 2003, a pesar de haber sido advertida con anterioridad acerca de su conducta por parte del OFT. En el comunicado venía una cita de Sean Williams, en ese entonces Director Ejecutivo a cargo de las investigaciones del OFT, que decía:

Creemos que los supermercados se han coludido para subir los precios de los productos lácteos. Los consumidores han perdido cientos de millones de libras. Esta clase de colusión en precios es una violación de la ley muy seria.

Hasta aquí, nada parece extraño a primera vista. La declaración prosigue:

El OFT no estará en posición de decidir si ha habido una violación de la ley hasta que haya recibido y revisado las respuestas de las partes al requerimiento, así como cualquier otro comentario de terceras partes interesadas.

A Morrison’s no le gustó el comunicado. Según la firma, el primer párrafo creaba la impresión de que las empresas son culpables, aun cuando el segundo indica que no existe evidencia suficiente. Por esto, respondió con una estrategia agresiva: reclamó judicialmente de la decisión de investigar (porque existía prejuzgamiento) y en paralelo se querelló por difamación en contra del OFT.

El resultado fue fatal para la agencia. En otro comunicado de prensa del 23 abril de 2008 (acá), redactado de manera bastante más cuidadosa que el anterior, el OFT:

1. Se vio obligado a disculparse públicamente y aceptar los planteamientos de Morrison’s. Es decir, aceptó (1) que la investigación a su respecto se reducía sólo al mercado de la leche líquida durante el año 2002 (contrario al comunicado de prensa, que sugería incorrectamente que se trataba de tres mercados y por más tiempo) y (2) que no había existido ninguna advertencia previa a dicha compañía.
2. Accedió a pagar £100,000 (alrededor de $85.000.000) a Morrison’s como compensación, para poner fin a la acción de difamación, y aceptó pagar las costas procesales tanto en este juicio como en la revisión judicial paralela.
3. Debió asegurar que los dichos del Sr. Williams no importaban prejuzgamiento. Esto es, que nada indicaba que Morrison’s era culpable, o que sería declarada culpable, de la fijación de precios en el mercado de la leche líquida en el 2002, y que el OFT no se había formado aún una opinión respecto de los hechos.

La disculpa es de por sí algo sin precedentes en el Reino Unido. Sin embargo, para mayor vergüenza de la agencia, el juez de la Corte de Apelaciones que llevaba la revisión judicial criticó fuertemente a la agencia en su fallo por llevar a cabo “estrategias de relaciones públicas diseñadas o calculadas para atraer publicidad potencialmente sensacionalista a través de los medios”. Esta tipo de declaración judicial (que como imaginarán, tuvo bastante difusión en la prensa) tiene serios efectos reputacionales para un regulador. Si estuviéramos en una sala de clases en los años ‘50, sería algo así como un golpe del profesor con la regla en las manos del alumno.

Finalmente, como anécdota (pero una importante para los altos directivos de las agencias), el Sr. Williams debió renunciar a su cargo a menos de un año de haber sido nombrado. (Por cierto, él es un señor afortunado: ahora tiene un alto cargo en BT, la principal empresa de telecomunicaciones de UK – un puesto para el cual su anterior experiencia como senior en el regulador del área, Ofcom, le debe servir bastante…).

¿Podría darse un caso similar en Chile? Existen dos aspectos distintos aquí. Por una parte, el supuesto prejuzgamiento por parte de la autoridad; por otra, la posibilidad de difamación (esto es, la posibilidad de querellarse por injurias o calumnias). La diferencia fundamental que condiciona la respuesta en ambos es la facultad de la agencia para imponer directamente multas a las empresas. La FNE no tiene dicha facultad, sino que debe acudir al TDLC. La SEC, como el OFT en UK, sí la tiene (sin perjuicio de la consiguiente posibilidad de revisión judicial). Más claro: mientras en este último caso la agencia actúa de investigador y juez, en el primero ambos roles están divididos.

La separación de roles borra el problema del prejuzgamiento. Si la FNE, como comúnmente hace, indica que una firma "ha abusado de su poder de mercado" y por eso requiere, no existe problema: esto no es más que una declaración que podría hacer cualquier otro litigante en la expectativa de un resultado. Tampoco existe prejuzgamiento si hace similar declaración apenas iniciada una investigación, antes de requerir. En esto, una rápida revisión de los comunicados muestra que la FNE es bastante cuidadosa: o bien no informa públicamente que ha abierto una investigación (lo que se justifica sólo en algunos casos), o cuando ha informado lo ha hecho con cautela y responsabilidad, indicando que ha abierto la investigación “para determinar los alcances y efectos” de una determinada conducta. So far so good: aplausos para la agencia.

La pregunta por la difamación es más para los penalistas, por lo que tendrán que disculpar mis deficiencias en la materia (aunque me asesoré). Descontando que se han visto y ganado querellas por cosas más pequeñas (todos sabemos que en tribunales los elefantes vuelan), en este caso es dudoso que exista la posibilidad de querellarse por injurias en contra de la FNE. El ejercicio de la función pública y, en particular, la imputación de conductas infractoras/delictivas, conlleva inevitablemente el riesgo de atribuir inexactamente esas conductas a un tercero. De hecho, en la defensa del requerimiento a la FNE le puede ir mal ante el TDLC. Esto debiera excluir de plano el animus iniuriandi. Ahora, obviamente si el comunicado de prensa indica de algún modo que la empresa es culpable y luego no es presentado el correspondiente requerimiento ante el TDLC, parece razonable pensar que sí concurre dicho ánimo.

Por otro lado, si se estima que el ilícito de libre competencia puede ser calificado como “delito” (hay quienes opinan que sí, incorrectamente en mi opinión), entonces la conducta sería más bien constitutiva del tipo de calumnia, respecto del cual no se exige un propósito difamatorio análogo al animus iniuriandi. ¿Posibilidad de querella? Igualmente bajas. Un comunicado debidamente acompañado del correspondiente requerimiento, además de admitir la exceptio veritatis (lo que será muy claro si el TDLC condena), revelaría la concurrencia de una causal de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta, aunque pudiera considerarse típica: el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo (artículo 10 No.10 del CP).

Sin embargo, el caso podría ser muy distinto para la SEC, que sí tiene la facultad de imponer multas directamente. Supóngase que luego de un apagón, apenas iniciada la investigación y por cierto antes de sancionar, un comunicado de prensa indica que las compañías X, Y y Z “no se coordinaron" (como es su obligación) y que esa fue la razón del apagón. O incluso antes de una investigación se dice que la planta X de la empresa Z “presenta graves deficiencias” y se investigará al respecto. Esto constituiría un claro pre-juzgamiento y eventualmente constituir difamación (aunque esto último es más discutible). ¿Es esto hilar muy fino? El caso del OFT, cuya situación se parece a la de la SEC, indica que no; que los litigantes tienen buenas posibilidades (y buenos motivos) para armar un buen caso. No obstante, una revisión somera de los comunicados de la SEC muestra que ella también parece ser un regulador que actúa con cautela: generalmente sólo informa una vez que la investigación ha concluido y se multa a las empresas. Cuando se informa que se investigará se hace para “determinar responsabilidades”, sin mencionar sospechosos. Al parecer, aplausos again.

¿Y qué pasa con las críticas como las realizadas al OFT por el juez, respecto de que la agencia se deja llevar por los casos con repercusión pública? Aunque los fallos nacionales son generalmente menos “opinados” que los fallos ingleses o norteamericanos, esas críticas podrían darse perfectamente en un contexto extrajudicial, con resultados reputacionales igualmente adversos para la agencia. No es difícil imaginar a periodistas, políticos o público general cuestionando el uso de tácticas agresivas y de alto perfil (especialmente si atenta contra sus intereses).

La moraleja central de esta historia no es, por cierto, decirle a los reguladores que comuniquen menos sus investigaciones; todo lo contrario. En beneficio de un debido proceso administrativo y del accountability frente al público general (lo que a su vez está ligado al fundamento democrático de estas instituciones), las agencias debieran informar del inicio de sus investigaciones por sospechas de que cierta conducta no se ajusta a derecho; a menos que existan muy buenas razones para no hacerlo. Pero al mismo tiempo, la lección está ligada a la responsabilidad en las comunicaciones en materias regulatorias. Decir que una empresa es culpable de colusión o abuso, por ejemplo, (más aún una multinacional) puede ser irresponsable y dañar gravemente la reputación de una firma – aun cuando se advierta que las conclusiones de la agencia son “provisionales” o, como en el caso chileno, que es un tribunal independiente quien debe finalmente decidir. El estándar para iniciar una investigación es generalmente bajo: bastan las meras sospechas. Por eso, tanto la agencia como las partes se beneficiarían mucho con la incorporación de un simple párrafo extra en los comunicados de prensa que indique que el solo hecho que se haya lanzado una investigación no debe ser tomado como sugerencia de que las empresas involucradas han vulnerado sus deberes legales.

Para reflexionar sobre competencia...

El otro día por casualidad encontré un interesante pasaje que no sólo me recordó el transporte pre-Transantiago, sino que sirve para reflexionar sobre la competencia. Refiriéndose a ésta, el autor dice algo así:

"Es en gran medida una cuestión de interés más que de políticas públicas. Quien reside en un area alejada y cree en la libre competencia, no desea en verdad que ella llegue a tal grado que el resultado sea un gran número de buses pasando por su calle a gran velocidad durante la noche y haciendo temblar su casa; o tal estado de guerra entre las empresas de buses que las principales calles estén congestionadas y se vuelvan peligrosas, y crecientes sumas de dinero de los contribuyentes tengan que ser destinadas a constantes ampliaciones. Pero sí le gustaría poder caminar hasta la esquina de su calle y encontrar que al menos un bus que le sirve para su destino está esperando ansiosamente por sus pasajeros, e incluso le encantaría tener una estación del metro a tres minutos de su casa. El mismo señor probablemente desea competencia en el servicio que probablemente utilizará, sin sufrir las desventajas de la competencia que otras personas desean. Ciertamente cada persona tiene la tentación de pensar que la competencia es buena en cada negocio excepto en el propio."

El pasaje es de 1933. Pertenece a Herbert Morrison, ex ministro de trasporte del partido laborista (del '29 al '31), quien abogaba por una solución socialista al problema del transporte de Londres.

Más alla de la historia, sin embargo, lo interesante es lo contemporáneo que parece el argumento en el debate público. Quienes nos dedicamos a la competencia ¿qué podemos decir frente a estos pensamientos? ¿por qué la competencia puede ser buena incluso para el negocio propio?

Y, de pasada, si las micros amarillas nos llevaban a cada esquina, ¿por qué cambió el sistema (afortunadamente)?

El Programa de S. Piñera: competencia (1)

Cuatro años atrás, aproximadamente, hicimos una revisión de los programas de gobierno de los candidatos presidenciales (en lo que interesa a este blog, competencia y regulación). En esta oportunidad, por razones laborales, sólo alcanzamos a revisar parte del programa de ME-O (Marco Enríquez-Ominami).

El electo nuevo Presidente, Sebastián Piñera, divulgó poco antes de la elección su programa de gobierno detallado (¡decimos esto porque nos costó tiempo encontrarlo!). En este blog no queremos ser menos y volvemos a la carga. A la carga de analizar el programa, ahora, en el tópico de la competencia. Lo pertinente del programa, es esto:

La competencia es un estímulo fundamental para hacer realidad el aumento de oportunidades. Durante los últimos años se han observado algunas prácticas que reducen la competencia y perjudican al consumidor, en tanto todavía subsiste un sinnúmero de barreras a la entrada a los mercados.
Especialmente grave es el hecho que Chile posea una legislación de quiebras que no facilita la salida de las empresas ineficientes de los mercados y la reasignación de recursos a nuevos emprendimientos. En efecto, los estudios del Banco Mundial muestran que para cerrar una empresa en Chile se requiere 4,5 años en promedio y que se recupera solamente el 21% del capital. Este problema también es una limitación a la competencia.
Nuestro compromiso es profundizar la libre competencia en todos los mercados. Tres serán los ejes de políticas para satisfacer esta meta.
• El primero es intensificar la defensa del consumidor a través del Servicio Nacional del Consumidor, cuyos estudios pertinentes e información generada serán difundidos masivamente gracias a las nuevas tecnologías. Se continuará promoviendo la organización de los consumidores, para que éstos defiendan sus derechos, y perfeccionando la legislación para que accedan a los Tribunales de Justicia cuando así lo requiera el caso. Se eliminarán aquellas prácticas de industrias específicas que producen asimetrías de información, dañando el acceso a productos con menores precios o mejor calidad por parte de los consumidores.
• Un segundo eje es el perfeccionamiento de la institucionalidad que vela por la libre competencia. Al respecto, se considera que el Fiscal Nacional Económico debe ser propuesto por la Alta Dirección Pública al Presidente de la República y contar con la confirmación del Senado. Esto, asegurará su independencia y fortalecerá su vital rol en el combate a las prácticas que atentan contra la libre competencia, lo que irá en beneficio de los consumidores.
• El tercer eje consiste en introducir las reformas legales que eliminen las barreras a la entrada a los mercados y modifiquen la Ley de Quiebras para reducir las barreras a la salida, todo lo cual aumentará la libre competencia. Al respecto, anualmente, la Fiscalía Nacional Económica deberá emitir un informe público al Poder Ejecutivo y al Congreso, en el cual se señalen las regulaciones y leyes que limitan la competencia en los mercados.

Comentarios críticos, no lizonjeros: (1) El programa parece haber mirado mucho al Doing Business del Banco Mundial. Se nota gran preocupación por las barreras de entrada (especialmente, las de tipo "legal") y las barreras de salida (la quiebra, por ejemplo). (2) Al contrario, nada se dice de la colusión, como una práctica anticompetitiva de gran reproche. Nada se indica sobre los diversos proyectos de ley que buscan penalizar la colusión. Hubiera sido interesante escuchar qué opina Tantauco al respecto. (3) Se busca profundizar la competencia, como objetivo o finalidad. Bien, aunque no muy concreto. Programa programático, ¿no? (4) La designación del Fiscal Nacional Económico por la Alta Dirección Pública es una materia ya resuelta, por la Ley 20.361. Dicha Ley introduce la participación de la Corte Suprema en su destitución. Acá, se quiere incorporar al Senado en su nombramiento. Parece excesivo inmiscuir a tres poderes en la designación y remoción de un cargo, pese a los objetivos. Se aprecia un nombramiento político y una remoción jurídica, en pro de su independencia y combate de las conductas anticompetitivas. No sé si esa es la solución, pero esa es la propuesta... (6) El nuevo rol propuesto para la FNE, de informar sobre aquellas normas que restrinjan la competencia, se asemeja al rol que cumplen comisiones para la mejora regulatoria, y si mal no recuerdo, en Argentina una comisión creada ex profeso durante el primer gobierno de C.S. Menem. Ahora bien, aquella no parece ser una función propia de un fiscalizador / persecutor sino más bien de colaboración con los colegisladores o la Administración y su potestad reglamentaria. Por otra parte, la propuesta va en la línea de la (futura) Ley de la Empresa de Menor Tamaño (las "PYME") y las declaraciones de impacto de la regulación. Siendo los recursos de la FNE escasos, creo que debiera encargarse esta función a otro órgano, no a una Fiscalía. U otro mecanismo. (7) Pendiente: nuevo rol del SERNAC y Ley de Quiebras.

Invitamos al lector/a a hacer sus propios juicios, comentando acá.

Diplomado en Política y Derecho de la Competencia (U. de Chile)

Tras unas semanas sin postear, volvemos a la carga. Para este año, el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, RegCom, y del que formo parte, ha organizado un Diplomado en Política y Derecho de la Competencia. El diplomado va de fines de abril a fines de septiembre de 2010 y cuenta con un gran cuerpo académico. Doy fe de que los organizadores han pasado semanas preparando un programa de mucha calidad. Además, el diplomado tiene precios muy competitivos, sino más bajos, comparados a los de la competencia. Los detalles del programa, temario, profesores y valores, acá.

El Diplomado está organizado de manera de cubrir todas las dimensiones teóricas elevantes de la competencia. Al mismo tiempo, los alumnos podrán conocer la estructura, conducta y desempeño de distintos mercados chilenos. Una característica fundamental del Diplomado es su énfasis en el estudio y análisis de casos reales —nacionales y extranjeros—, incluyendo los detalles legales, económicos y estratégicos que determinan el contenido normativo de cada uno de los fallos respectivos.

Dentro de los profesores, tenemos a destacados abogados y profesores tales como Fernando Araya, Agustín Barroilhet, Enrique Barros, Carla Bordoli, Felipe Bulnes, Sebastián Castro, Luis Cordero, Radoslav Depolo, María Isabel Díaz, José Miguel Gana, Jorge Grunberg, Felipe Irarrázabal, Claudio Lizana, Cristián Maturana, Tomas Menchaca, Rafael Mery, Paulo Montt, Santiago Montt, Joaquín Morales, Nicole Nehme, Lorena Pavic, Nicolás Rojas, Boris Santander, Jorge Streeter, Javier Tapia, Luis Eduardo Toro, Domingo Valdés, Javier Velozo y este servidor. Dentro del equipo de economistas, el equipo está conformado por Felipe Balmaceda, Herman Bennett, Ronaldo Bruna, Andrea Butelmann, Juan Manuel Cruz y Nicolás Figueroa.

A los interesados, "tratar aquí", contactar a Agustín Barroilhet, abarroilhet@derecho.uchile.cl o Santiago Montt, smontt@derecho.uchile.cl , o llamar al Centro de Regulación y Competencia, teléfono (56-2) 978‐5316.

La Conferencia en fotos "sociales"

Hace un par de semanas se realizó la conferencia "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en Libre Competencia", la que con Javier Tapia y Paulo Montt organizamos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. La evaluación que tengo es muy positiva y con muchas ganas de hacer un evento similar este año. Por cierto, siempre hay detalles que mejorar.

Debo destacar las excelentes presentaciones -e intervenciones- de los profesores Eleanor Fox (NYU) y Ioannis Lianos (UCL). Y por cierto, de Julián Peña (UBA). Los distintos paneles y los asistentes a ellos demuestran que hay espacio para varios eventos sobre libre competencia en Chile. Y, por cierto, las intervenciones y presentaciones de los diversos expositores. Aprovecho de agradecer la asistencia y participación a quienes pudieron asistir.

Imágenes de la conferencia, no tengo, pero sí pueden ver dos fotos en el siguiente link de El Mercurio: acá.

Conferencia "Desarrollos recientes y nuevas tendencias en libre competencia"

Tras varios meses de organización, emails, reuniones varias... les podemos presentar la Conferencia

"Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en Libre Competencia"

Fecha: 16 y 17 de diciembre de 2009
Lugar: Aula Magna, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Dirección: Pío Nono 1, Providencia, Santiago, Chile

El objetivo de esta conferencia es explorar los últimos avances en las diversas áreas que componen la libre competencia, especialmente considerando los nuevos desarrollos y tendencias jurisprudenciales en Chile y el extranjero. La conferencia está dirigida a abogados, economistas, estudiantes y toda otra persona interesada en el área de la libre competencia y el derecho económico en general.

Como invitados especiales al evento expondrán Eleanor Fox, profesora de la New York University (NYU) de Estados Unidos, Ioannis Lianos, profesor de University College London (UCL) del Reino Unido; y Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires. Además, la conferencia cuenta con la participación de varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a la libre competencia.

La conferencia ha sido organizada por Paulo Montt, Javier Tapia yeste servidor, y cuenta con el gentil auspicio de las siguientes instituciones:

UCL – Centre for Law and Economics
Universidad de Chile – RegCom, Centro de Regulación y Competencia
Universidad de Chile – Fundación Facultad de Derecho
Telmex
Empresas Eléctricas A.G.
FerradaNehme Abogados
Claro & Cia.
Barros & Errázuriz Abogados

Programa y Participantes

Miércoles 16.12.09
17:30 – 17:35
Bienvenida a nombre de comité organizador. Javier Tapia. UCL
17:35 – 17:50
Inauguración. Profesor Luis Ortiz Quiroga. Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile
17:50 – 18:30. Presentación Principal 1

Eleanor Fox. Walter J. Derenberg Professor of Trade Regulation, NYU
18:30 – 19:00
Panel 1: Libre Competencia en el derecho chileno y comparado
Expositores
Julián Peña, Abogado, Allende & Brea; profesor Universidad de Buenos Aires
Santiago Montt, Abogado, Director RegCom, Universidad de Chile
19:00 – 19:10
Preguntas y cierre primer día


Jueves 17.12.09
9:00 – 10:30
Panel 2 : Abusos de Posición Dominante
Panelistas
Tomás Menchaca, Abogado, Ministro titular Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Luis Eduardo Toro, Abogado, Barros & Errázuriz
Álex Van Weezel, Abogado, Claro & Cía.; profesor de Derecho Penal, Universidad de Chile

10:45 – 12:15
Panel 3 : Fusiones
Panelistas
José Tomás Morel, Economista, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
Francisco Agüero, Abogado, Barros & Errázuriz; profesor de Regulación de Servicios Públicos, Universidad de Chile
Paulo Montt, Abogado, FerradaNehme; profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile

14:00 – 15:30
Panel 4 : Carteles y Conductas Colusorias
Panelistas
Enrique Vergara, Abogado, Fiscal Nacional Económico
Javier Tapia, UCL
Aldo González, Economista, profesor del Departamento de Economía, Universidad de Chile

15:45 – 17:15
Panel 5 : Industrias Reguladas
Panelistas
Pablo Bello, Ingeniero Comercial, Subsecretario de Telecomunicaciones
Pablo Serra, Economista, integrante del Panel de Expertos; profesor de Economía, Universidad de Chile
Mike Hantke Domas, Abogado, Oficial para Asuntos Económicos, Cepal. Investigador, Unesco Centre for Water Law, Policy and Science, University of Dundee, Reino Unido

17:30 – 18:10
Presentación Principal 2
Ioannis Lianos, Reader in Competition Law and Economics, UCL

18:10 – 18:20
Agradecimientos y Cierre
Francisco Agüero, Universidad de Chile, Barros & Errázuriz

Valores e información para el pago

Valores:

$40.000.- Público general
$25.000.- Convenios (5 o más participantes)
$15.000.- Estudiantes en general (número limitado de cupos)
$10.000.- Estudiantes Universidad de Chile (número limitado de cupos)

El monto puede ser pagado mediante abono en la cuenta corriente de la Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile:

Banco de Chile
Cuenta N° 18841-07
Rut: 72.209.700-9.

Una vez hecha la transferencia, por favor enviar comprobante y nombre del asistente a Jorge Olave (jolavem@gmail.com) o al fax 7320147.

El pago sólo se entenderá realizado una vez recibida esta comunicación.

La Facultad de Derecho y el Comité Organizador se reservan el derecho a modificar los contenidos del programa o a cancelar la conferencia si condiciones imprevistas así lo ameritan. En caso de cancelación, la responsabilidad de la Facultad se limita a devolver íntegramente los valores pagados por cada asistente.

Eleanor Fox y Ioannis Lianos en la UChile

Esta es una cordial invitación a todos nuestros lectores a participar en una conferencia sobre "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en materia de Libre Competencia" que hemos organizado junto a Paulo Montt y el 'blogger-gurú' Francisco Aguero.

El evento contará con la presencia de dos muy reconocidos profesores internacionales: Eleanor Fox, de la NYU, y Ioannis Lianos, de UCL. Además, nos acompañarán Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires, y varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a este sector.

La conferencia se realizará en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, los días 16 y 17 de diciembre de 2009.

Pronto entregaremos mayores detalles sobre el programa y los valores (que incluyen un descuento especial para estudiantes). Por lo pronto, a reservar la fecha!

Algo sobre el reciente Nobel...

Copyright: University of California, Berkeley

Esta semana (el 12) fue entregado el premio Nobel de economía, el cuál recayó en Oliver Williamson (que estuvo en la U. de Chile por allá por el 2000) y Elinor Ostrom "por sus análisis sobre governancia económica, especialmente los 'comúnes' (Ostrom) y las fronteras de la firma (Willamson)".

No he tenido la oportunidad de estudiar en profundidad el trabajo de Ostrom, fuera de su conocido libro “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action” (1990), el cual es casi lectura obligatoria para quienes gustamos de los temas institucionales. A Williamson, por el contrario, lo he estudiado bastante como parte de mi research, por lo que me gustaría aprovechar la oportunidad para revisar someramente algunos de sus aportes en materia de competencia y regulación. Hoy comenzaré por la primera. Para una introducción al trabajo de ambos, se puede consultar el paper que la propia academia lanza en conjunto con el premio ("Scientific background", acá).

Uno de los primeros y mayores aportes de Williamson en el área de competencia es “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, publicado en 1968 en The American Economic Review (luego existen varios otros papers del propio Williamson con ligeras enmiendas y respuestas a sus críticos). El artículo, que contiene el que debe ser el gráfico más reproducido en la literatura de antitrust, sentó las bases para el análisis de las ganancias en eficiencia en comparación con las ganancias del monopolio. En el modelo de Williamson, ganacias en eficiencia incluso relativamente pequeñas proveniente de un acuerdo pueden compensar las ganancias relativamente altas que puede adquirir el monopolista a consecuencia de ese acuerdo. El derecho de la competencia, argumenta Williamson, debiera estar particularmente orientado a fomentar las ganacias en eficiencia y por tanto debiera permitir acuerdos colaborativos que las produzcan, aún cuando ellos puedan implicar el surgimiento de un monopolio significativo.

Por cierto, el modelo de Williamson (como todo modelo) simplifica en demasía las cosas: no considera los aspectos temporales de las ganancias, asume un mercado previamente competitivo, e implica que el fin del derecho de la competencia es simplemente "balancear" eficiencias versus costos del monopolio (algo que las cortes no pueden hacer a menos que sea posible diferenciar mas o menos claramente las opciones), entre otras. No analizaré aquí estos aspectos en detalle. Sin embargo, el modelo sentó las bases del típico análisis que uno puede encontrar hoy en día en los controles de fusiones y de otros acuerdos (por ejemplo, join ventures).

Parte de estos argumentos y otros son recogidos en quizás el libro más conocido de O. Williamson: "Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications" (1975), en el cual comenzó esbozar formalmente la que luego sería su teoría de los costos de transacción (que, como es bien sabido, deriva del trabajo de otro Nobel, Ronald Coase). Fundamentalmente, Williamson argumenta que mercados y firmas debieran ser vistos como “estructuras de governancia” que difieren en sus atributos y en cómo ellas permiten resolver conflictos de interés. Los mercados aumentan los costos de transacción a consecuencia de que inducen a continuas renegociaciones; las firmas, en cambio, resuelven el problema de las renegociaciones a través de una estructura jeráquica. Sin embargo, el uso de jerarquías puede llevar a abusos de autoridad. La pregunta es en qué casos se optará por una u otra alternativa. Williamson predice que mientras mayor sea la dependencia de dos partes, ellas tenderán a integrarse y realizar sus transacciones dentro de los límites de la firma, con el fin de evitar constants renegociaciones. El grado de dependencia está determinado por las características del bien objeto de la transacción (por ejemplo, la especificidad del bien - esto es, su capacidad para ser empleado en usos alternativos - u otras).

"Markets" es un must read en materia de integración vertical, al igual que su siguiente libro "The Economic Institutions of Capitalism" (1985), donde el argumento es extendido. Gracias en parte a estas contribuciones, la moderna teoría de la competencia comenzó a mirar más benevolentemente las integraciones verticales, reconociendo que en muchos casos ellas se justifican en las ganancias de eficiencia resultantes del ahorro en costos de transacción.

"Un período de alto riesgo para la política de competencia"

Esta semana -el martes- se llevó a cabo una conferencia en el CEP, en la que el principal expositor era Edward Snyder, decano de la Escuela de negocios de la Universidad de Chicago, cuyos tópicos de interés son organización industrial, libre competencia y derecho y economía. Su ponencia versó sobre "un período de alto riesgo para la política de competencia". Era una exposición sobre una investigación denominada Global Antitrust Enforcement: An Empirical Assessment of The Influence of Protectionism.

Es decir, libre competencia mundial, en una época de globalización y proteccionismo.

Para quienes no pudieron asistir, como fue mi caso, hay un archivo de audio disponible de la exposición.

Comentarios de Juan Pablo Montero, acá. Incluye comentarios sobre la fusión D&Falabella ("campeón nacional") y el caso de colusión de líneas áreas.

R. Paredes y C. Agostini en PolíticaStereo

Interesante debate en Política Stereo entre Ricardo Paredes y Claudio Agostini. "Prueba blanda" y "prueba dura" de la colusión. Penalización del cartel et al.

[Agradecimientos: Daniel López.]

¡competencia a regulacionycompetencia!

Desde hoy, día de Santa Rita [Rita, Rita, lo que se da no se quita] nos enteramos de un blog nacional competidor de éste, llamado "competencia e innovación" y que elabora nuestro colega Jorge Grunberg.

Auguri, parabienes y los mejores deseos.

Carteles: problemas de fondo más allá de los medios de investigación

1. La polémica que ha generado el caso de las Farmacias ha provocado que todo el mundo, experto o no, tenga una opinión respecto de la colusión y de las medidas que debieran adoptarse. Bien por la libre competencia, un tema que en ocasiones es altamente técnico que no siempre goza de las primeras planas y de la difusión que debiera tener (algo positivo que resulte del caso!). Hasta ahora, sin embargo, el debate se ha centrado largamente en dos aspectos: la necesidad de dotar a la FNE de más y mejores medios de investigación para detectar y perseguir carteles (particularmente un programa de leniency y el aumento de las multas); y el posible revival de la pena de cárcel para quienes participen en el cartel. El primer aspecto es fundamental y, por fortuna, parece por fin gozar de amplio consenso; el segundo, a mi juicio, no debiera ser reabierto –al menos por ahora. Fuera de estos temas, algunos especialistas han correctamente llamado la atención sobre el alto estándar de prueba que la Corte Suprema ha exigido para condenar carteles.

2. Estos aspectos son relevantes principalmente en las primeras dos fases de la persecución de los  carteles: su detección y prueba. Relacionado con ellos, sin embargo, existe un tema de fondo que ha sido poco debatido, el cual se relaciona con la fase siguiente: la condena de los carteles. Se trata en verdad de tres aspectos técnicos interrelacionados que también han mermado la persecución. Ellos son: la distinción entre objeto y efecto, la vinculación que se hace entre colusión y abuso, y la aplicación de una regla per se. Veamos.

3. La distinción entre objeto y efecto de un acuerdo colusorio es normal en el derecho comparado. De acuerdo a ella, cuando las autoridades se enfrentan a cierta clase de acuerdos (los más graves, como la fijación de precios o las restricciones de cantidad) no es necesario probar su efecto contrario a la competencia, sino sólo que ellos tienen por objeto atentar contra esta última. Es decir, basta con probar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho) para que se presuma de derecho que su efecto es contrario a la competencia. El mensaje es claro: los competidores no pueden conversar sobre ciertas materias -ni siquiera hacer un guiño de aceptación a una propuesta o estar meramente presentes en una conversación sobre precios.

La distinción, por cierto, no es banal. La prueba de los efectos es extremadamente compleja. Ella es económica y requiere de un amplio análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia potencial. Además, requiere del planteamiento hipotético de qué hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo, y admite prueba en contra de la colusión: el acuerdo puede tener un propósito comercial legítimo; esto es, puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial (por ejemplo, que existieron razones de costo que motivaron un alza de precio). Todas estas características afectan la persecución efectiva de carteles. Resulta mucho más efectivo enfocarse en el objeto y probar sólo la existencia del acuerdo (en los casos más graves). Nuevamente el mensaje: “lo malo es que Ud. conversó con su competidor sobre precios, no que éstos subieron”, por ejemplo.

En Chile, la norma legal permite en principio diferenciar entre objetivo y efectos. Por una parte, el inciso primero del Artículo 3º del DL. 211 ciertamente hace referencia al efecto anticompetitivo cuando señala que el acuerdo debe “impedir, restringir o entorpecer” la libre competencia. Sin embargo, puede concluirse que se refiere al objeto cuando señala que, para ser calificado de anticompetitivo, basta con que el acuerdo “tienda a producir dichos efectos”. Lamentablemente, esta importante distinción no ha sido hecha por la jurisprudencia, la cual sigue confundiendo ambos conceptos.

4. En parte, la confusión se debe a un problema de redacción del texto legal. La letra (a) del inciso segundo del Artículo 3º del DL. 211 requiere demostrar que los agentes económicos han “abusado del poder” que el acuerdo les confiere. Este es un concepto extraño, inexistente en el derecho comparado, más cercano a un lenguaje relativo a los abusos de dominancia que a la colusión. Él parece hacer necesaria -incorrectamente- la prueba del efecto del acuerdo, el que consistiría precisamente en tal abuso de poder. Sin embargo, una cosa es que la colusión, en su extremo, pueda producir los resultados de un monopolio; otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. El mensaje (perdón lo majadero) es distinto en este caso: “ud. no hace nada malo si conversa con su competidor sobre precios, pero no se le ocurra abusar, es decir, subir los precios”. Esto es errado: el incentivo debe estar enfocado a detener la mera conversación sobre ciertos temas entre competidores. Exigir la demostración del efecto limita de manera extrema la persecución de los carteles y, en la práctica, la deja en un desafortunado segundo plano.

Existen casos recientes que demuestran lo anterior. Por ejemplo, en Feria Tecnológica (2008) el tribunal, no obstante considerar que fue probada una conducta concertada entre dos multitiendas, no quiso dar por automáticamente probada la conducta anticompetitiva, sino que admitió argumentos en contrario y analizó si ellos eran suficientes para justificar la conducta. Con ello, la presunción de derecho que debiera haber imperado respecto del efecto fue transformada en una mera presunción de hecho. Sin embargo, lo más grave es que ese análisis no fue llevado a cabo para condenar a las partes por colusión, sino para calificar si dicha conducta fue o no abusiva. Es decir, la persecución de la colusión (¡explícita!) fue reducida a la simple calidad de calificante de la infracción central: el abuso.

Otros fallos confirman que, lamentablemente, la figura de la colusión se sigue ligando incorrectamente a la de abuso. Esto parece dar lugar a una confusa distinción entre dos figuras diversas: una, los abusos de dominancia, sancionados por la letra (b) del inciso segundo del Artículo 3º del DL 211; y otra nueva, extraña y exclusiva del derecho chileno: los “abusos colusivos”, más graves que los primeros, sancionados por la letra (a) de la misma disposición. Este es un sinsentido que debe terminar. La figura de la colusión debe ser considerada anticompetitiva por sí misma, sin necesidad de que exista y se pruebe un abuso.

5. La confusión entre objetivo y efecto, y su corolario en la desaparición de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusión, han obviamente imposibilitado la tan necesitada aplicación de una regla per se en materia de colusión expresa. Desafortunadamente, tal regla no ha sido aún establecida por la jurisprudencia chilena. Indudablemente, la solución óptima sería una reforma legal que eliminara toda referencia al abuso en la mencionada letra (a). Con ello, no cabría duda que la prueba del efecto no es necesaria y, ante todo, que la colusión puede y debe perseguirse como figura independiente.

Sin embargo, en tanto dicha modificación no sea hecha, el inciso primero del Artículo 3º del DL 211 confiere la amplitud suficiente como para aplicar una regla per se en materia de colusión expresa, y así debiera ser interpretado. No obstante, lo más curioso de la tendencia jurisprudencial en la materia es que, hasta ahora, el ilícito genérico del DL 211, que tantas veces ha sido aplaudido por la amplitud y flexibilidad que confiere para atacar toda clase de atentados contra la libre competencia, ha sido dejado de lado en favor de la (sólo ejemplar) letra (a).

6. Esto debiera cambiar: la distinción entre objeto y efecto, la separación entre colusión y abuso, y la implementación de la regla per se son tres aspectos que deben ser aplicados por la jurisprudencia tan pronto como se presente la correcta oportunidad. Más allá de los medios probatorios, facilitar la condena de los carteles es vital para tomar en serio de una buena vez la más grave y antigua de las conductas anticompetitivas.-

Linkline: separando aguas entre cortes y reguladores en Estados Unidos

Hace un par de semanas la Corte Suprema de Estados Unidos se pronunció respecto de uno de los más importantes casos en materia de libre competencia del último tiempo: linkLine (Pacific Bell Tel Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., No. 07-512, Feb. 25, 2009). El caso fue iniciado en 2003, cuando linkLine y un grupo de otros pequeños ISPs (proveedores de servicios de Internet) de California demandaron a AT&T, acusándola de llevar a cabo prácticas que producían estrangulamiento de márgenes (price squeeze o margin squeeze) con el propósito de sacarlos del negocio de DSL (banda ancha). Los demandantes fundamentalmente argumentaban que AT&T les cobraba precios excesivos, más altos que los precios de venta aguas abajo, por el acceso a su red. En 2007, la Corte de Apelaciones del noveno circuito falló a favor de los demandantes. Sin embargo, el 25 de febrero recién pasado la Corte Suprema unánimemente revirtió esa decisión y falló a favor de AT&T, rechazando que ésta hubiera incurrido en estrangulamiento de márgenes (el reclamo es ‘nada más que una amalgama de un reclamo sin mérito a nivel de retail y un reclamo sin mérito aguas arriba’).

La decisión de la Corte está en línea con los argumentos presentados por un grupo de conocidos economistas bajo la forma de amici curie, quienes argumentaron que la decisión previa de la Corte de Apelaciones produciría un efecto perverso general en los negocios (más allá de la industria de las telecomunicaciones) y que afectaba la competencia y a los consumidores. Sin embargo, para muchos la decisión de la Corte Suprema no es muy innovadora. Fundamentalmente se limita a preservar los principios establecidos en anteriores fallos –en especial Trinko (2004), respecto de precios a nivel de mercado mayorista (aguas arriba), y Brooke Group (1993) respecto de precios a nivel de retail (aguas abajo). Lo más novedoso del fallo es que la Corte mezcla ambos principios y sostiene que un reclamo sobre estrangulamiento de márgenes se compone de dos partes: un deber unilateral de pactar, aguas arriba, y precios predatorios, aguas abajo.

La Corte reafirma que aguas abajo una infracción a la competencia sólo existirá si hay precios bajo costo y posibilidad (futura) de recuperar las pérdidas. En linkLine los demandantes no reclamaron la existencia de precios predatorios; en vez de eso, el reclamo fue basado en la relación entre precios aguas arriba y aguas abajo. Por su parte, aguas arriba la Corte consideró que no existía un deber unilateral de pactar, y que en ausencia de este una firma puede imponer los precios que desee. Con esto, la Corte ‘dio vuelta’ un largo número de casos que habían considerado situaciones de estrangulamiento de precios similares como monopolización. Desafortunadamente, la Corte no indica qué debe entenderse por tal deber, “la” gran pregunta en este tipo de casos. Sólo menciona que un deber de pactar existe únicamente en “limitadas circunstancias”; que una de sus fuente es Aspen (1985); y que no existe en este caso. En simple, un monopolista en el mercado aguas arriba, sujeto a regulación, no está sujeto un deber de pactar con competidores.

La mayoría de los comentarios que es posible encontrar acerca de linkLine debaten acerca de este punto. No obstante, el caso también permite reflexionar acerca del amplio tema de las relaciones entre competencia y regulación; ahora desde el punto de vista norteamericano (dejado deliberadamente de lado en un posteo anterior).

Una constante del derecho norteamericano, al menos desde la década de los 80s, es que las cortes se consideran en una posición desfavorable para aplicar lo que es visto como medidas “regulatorias” –esto es, reformas estructurales, supervisión de precios, etc. Las razones que han llevado a esta posición de “desconfianza” no son claras y tampoco han sido testeadas empíricamente. Sin embargo, ellas parecen estar relacionadas con el tema de las capacidades técnicas (expertise): las cortes serían inhábiles y estarían técnicamente mal equipadas para lidiar con temas regulatorios. Esta tendencia se ha manifestado con particular fuerza en recientes casos fallados por la Corte Suprema.

Primero fue el mencionado Trinko el que redujo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act (relativa a monopolizacion) y dio preferencia a las medidas regulatorias sobre las del derecho de la competencia. Luego Credit Suisse, en 2007, prácticamente construyó una amnistía en materia de libre competencia en favor del sector financiero, debido a que sólo un grupo reducido (en especial el regulador, la Securities Exchange Commission –SEC) tendría las suficientes capacidades técnicas para lidiar con sus ‘sofisticadas’ características. (Desafortunadamente la actual crisis financiera ha mostrado que la sofisticación del sistema fue, al menos en muchos aspectos, artificialmente creada con el objetivo de disminuir la transparencia y en consecuencia la regulación; con el resultado ahora por todos conocido).

En este contexto, linkLine sólo ha venido a poner otro ladrillo en el muro divisorio entre competencia y regulación en Estados Unidos, reduciendo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act. Así por ejemplo, su parte C, párrafo 1, reitera lo sostenido en Trinko, proveyendo un ejemplo claro del argumento de las capacidades técnicas: “Preocupaciones institucionales también aconsejan no dar reconocimiento a tales reclamos [reclamos sobre estrangulamiento de márgenes]. Reiteradamente hemos enfatizado la importancia de reglas claras en materia de libre competencia. Las cortes están mal equipadas ‘para actuar como planificadores centralizados, identificando el precio adecuado, cantidad, y otros términos del acuerdo’ Trinko, 540 U. S., en 408. ‘Ninguna corte debiera imponer un deber de pactar que no pueda explicar o supervisar adecuada y razonablemente. El problema debiera ser considerado irremediable por el derecho de la libre competencia cuando el acceso obligatorio requiere que la corte asuma controles diarios característicos de una agencia regulatoria’ Id., en 415 […] Las cortes de competencia normalmente evitan la administración directa de precios, confiando en reglas y medidas...más fáciles de administrar”.

Este tipo de argumentos encuentran su explicación en la notoria “deferencia vertical” que caracteriza al sistema norteamericano (en contraposición a la “interferencia vertical” existente en Europa). Tal deferencia constituye la base de diversas doctrinas en materia de antitrust, las cuales han sido crecientemente ampliadas más allá de su propósito inicial. Así por ejemplo, la doctrina de la “inmunidad implícita” (implied immunity) establece que cuando una ley mantiene silencio respecto de la aplicación o no aplicación del derecho de la competencia, las cortes deben considerar que la ley  implícitamente otorga inmunidad a las partes en aquellos escenarios donde la aplicación de la ley es detallada y destinada a impedir daños a la competencia, y también cuando donde las cortes duden respecto de si la aplicación del derecho de la competencia va en contra de los planes del regulador (NASD, 1975; Gordon, 1975, Credit Suisse, 2007). No obstante, la doctrina ha sido ampliada y aplicada no sólo en a casos en los que el regulador ha actuado, sino también en casos en los que éste no lo ha hecho (inacción), pero es posible demostrar que de todas formas ha ejercido su autoridad.

Asimismo, en el contexto de las relaciones entre autoridades federales y estatales, las cortes pueden aplicar la doctrina de la “acción estatal” (state action immunity). De acuerdo con esta doctrina (establecida fundamentalmente en Parker, 1943; Midcal, 1980; y Ticor, 1992), la Sherman Act no tiene preferencia sobre regulaciones estatales y tampoco sobre organismos no-estatales (como los reguladores) bajo dos condiciones: la restricción cuestionada debe estar claramente articulada y afirmativamente expresada como política estatal; y la política debe ser activamente supervisada por el estado mismo. Las cortes, sin embargo, han ampliado la doctrina de la acción estatal más allá de su propósito original y han exceptuado conductas que son autorizadas por el estado incluso cuando tal autorización es general y no prevé específicamente los tipos de conductas que reducen o eliminan competencia.

En otra muestra de la deferencia vertical, la jurisprudencia también ha ampliado la denominada doctrina de la “presentación de precios” (filed rates doctrine). En virtud de ella, las firmas sujetas a regulación de precios ‘presentan’ sus precios al regulador para que éste estime si ellos son justos y razonables (el criterio constitucional establecido en Hope, 1944). En virtud de la doctrina, la jurisprudencia no permite la aplicación del derecho de la competencia (desde Keogh, en 1922) ni ningún otro desafío legal tendiente a modificar las tarifas aprobadas por el regulador. Sin embargo, la doctrina ha sido ampliada y crecientemente aplicada no sólo a tarifas, sino también a términos y condiciones aprobados por el regulador (como condiciones de calidad de servicio, por ejemplo); ha sido aplicada en industrias desreguladas; e incluso ha sido usada por las cortes cuando el propio regulador no deseaba su aplicación (!). Con esto, ha pasado de ser una espada de defensa de los consumidores a un verdadero ‘escudo’ o súper-inmunidad que protege a las firmas contra demandas en su contra, produce regulación específica para cada firma y, en definitiva, impide la aplicación del derecho.

Por lo anterior, varios autores señalan que la deferencia vertical ha llegado muy lejos en Estados Unidos y argumentan que ella debiera ser contraída. Sin embargo, el reciente fallo en linkLine, que apunta precisamente en el sentido contrario, parece tener oídos sordos frente a tales argumentos. Como dicen, los jueces son estudiantes de derecho que marcan sus propios exámenes.-

J.