5.9.09

Las ideas de Marco sobre regulación

Año de elecciones y los candidatos presidenciales tiene su programa. Sus ideas. Propuestas. Veamos qué proponen en temas de regulación y competencia. Etc.
Partamos por Marco Enríquez-Ominami.
¿Energía nuclear? "Estoy abierto al debate ejecutivo y legislativo sobre esa opción, no la criminalizo. Lo anterior siempre considerando que existen otras soluciones que explorar previamente. En relación con el proyecto de la Región de Aysén, no soy partidario. Creo que existen otras opciones y mi posición es pública. Es necesario una completa revisión y análisis del Código de Aguas de tal manera de que estos recursos hídricos que son cada día más escasos estén a disposición en primer lugar de la gente, de quienes realmente los necesitan y no sólo sean un producto que se transen en el mercado como bien privado. Es importante considerar el agua como un elemento esencial para la vida, para mantener la biodiversidad, los ecosistemas, etc. El agua es necesaria para nuestra existencia, por eso además de impulsar cambios en el Código de Aguas, también propondría aumentar los recursos para estudiar y catastrar los glaciares y así generar un marco regulatorio para protección y conservación, ya que hay numerosas cuencas hidrográficas que son alimentadas por glaciares y su desaparición inevitablemente condena esas zonas a no contar con recurso hídrico. En concreto creo que es urgente una revisión completa que haga un cambio radical del Código de Aguas de 1981."
Energía y respeto. "Una nueva relación más respetuosa con la naturaleza debe impregnar el conjunto de las políticas públicas, especialmente en el control de las emisiones de gases con efecto invernadero. Esto va unido a la promoción de energías alternativas. Chile debe realizar una gran inversión en energía solar, eólica y geotérmica, en centrales hidroeléctricas de pasada y en biocombustibles no agrícolas (especialmente de celulosa y biomasa). Chile puede construir edificios y viviendas energéticamente autónomos, con subsidios directos en gran y pequeña escala, aumentar la eficiencia energética y disminuir el consumo de energía por habitante."
Proyecto hidroeléctricos. "Yo he propuesto una ley más ‘draconiana’ y acepto las críticas: con Álvaro Escobar presentamos una ley que cualquier proyecto de envergadura trascendente en materia energética pase por el Parlamento… Yo asumo que esa ley es completamente insuficiente, pero obligaría que el debate energético y el uso del territorio se hagan a nivel nacional. O me dan ese camino o hagamos lo siguiente: yo retiro la ley, pero hagamos que el intendente sea elegido por los valdivianos; con esa simple decisión no terminaríamos hoy día con parlamentarios transformados en lobbystas de una matriz energética versus otra. Yo creo que es irracional que más del 70% de la oferta eléctrica está entre Endesa y Colbún, y con Hidroaysen (proyecto con el que no estoy de acuerdo) la concentración va a llegar al 85%, o sea, si ya estamos enojados con las farmacias, deja decirte que de aquí al 2015 cuando prendas la luz vamos a estar secuestrados por estas empresas. Llevan 20 años concentrando la oferta."
TV Digital: "Lo medular es saber qué garantías tenemos todos los chilenos de que un bien de uso público, como es el espectro, se asigna de manera democrática, con plazos definidos, y con condiciones de renovación y accesible para todos, y no es sólo una reproducción del actual modelo de concesiones. Se tienen que garantizar dos bienes jurídicos que son la libertad de expresión, y el acceso a la información, en ambas lo que importa finalmente es la diversidad."
"Estado regulador" "Creemos en el aumento sustancial de las facultades fiscalizadoras del Estado respecto a las actividades económicas que generen riesgos para el medioambiente, para la estabilidad económica, para la protección al consumidor y del trabajador. Los bancos y empresas privadas, en especial las grandes, tienen ganancias monopólicas excesivas y son deficientemente controladas por la superintendencias respectivas. Las AFPs ponen hoy en peligro los ahorros de los trabajadores con comisiones usureras e inversiones de alto riesgo, mientras que las ISAPRES han logrado utilidades enormes discriminando a los usuarios, en especial las mujeres en edad fértil y a la tercera edad. Muchas empresas violan las leyes que protegen el medio ambiente y muchas empresas eléctricas, de telefonía, de carreteras concesionadas, de Internet, han logrado regulaciones ampliamente favorables a sus intereses, obteniendo utilidades inaceptables a costa de los usuarios. Esta situación demanda nuevas y estrictas regulaciones, diseñadas con espíritu moderno y efectivamente proteccionista y social. Los órganos de fijación tarifaria deberán cautelar únicamente los intereses de los consumidores, bajo control de los usuarios y del Parlamento. Se debe crear una Superintendencia de Medio Ambiente y el SERNAC deberá tener más facultades normativas y de control en la protección del consumidor. Asimismo, el sistema bancario deberá someterse a mayores controles, poniendo límite al cobro de intereses y comisiones en el crédito de pequeña escala terminando con la discriminación al pequeño empresario"

Ley de Antenas / "co-localización": argumentos

Por estos días se discute en el Congreso chileno una modificación a la legislación sobre telecomunicaciones en materia de ubicación de equipos de competidores en torres ("antenas") de operadores existentes. Se le ha conocido como "co-localización" (ubicar equipos en el mismo lugar, sospecho), desde que ese concepto quedará fijado en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de América.
El debate entre actores incumbentes y entrantes ha sido prolífico. Así, por ejemplo, los argumentos de los operadores móviles ya establecidos Entel (acá y acá), Claro (acá y acá). Y también los argumentos de VTR, empresa que anhela entrar al mercado móvil (acá y acá). Y en forma gremial, la opinión de la asociación de empresas de telefonía móvil, ATELMO, acá. e incluso, de un H. Diputado, acá.

3.9.09

Fallas de regulación y libre competencia

Una resolución interesante del TDLC, recaída en una excepción dilatoria presentada por el Fisco, respecto de una demanda por, entre otros, una supuesta falta de fiscalización y diseño de contratos de concesión de obras públicas, motiva reflexiones desde la vereda del derecho administrativo y de la libre competencia.
Lo relevante de la resolución de marras es esta parte:
  • "Primero: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, se debe tener presente que los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas;
    Segundo: Que, en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado;
    Tercero: Que, además, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie;"
En orden cronológico, la primera es de Raúl Letelier, publicada hace un tiempo en el blog De Cive (acá), quien pone de relieve lo inconveniente de que el TDLC conozca de asuntos que podrían calificarse como "fallas de regulación" (esta calificación es nuestra, no de Letelier). Más reciente, y en otra vereda, la opinión de Benjamín Mordoj, publicada en CoRe, acá, donde alude al famoso fallo Trinko.
Así, queda en el aire la pregunta si es función de un Tribunal de libre competencia inmiscuirse en casos de fallas de la regulación.
El debate es interesante. ciertamente, no es "libre" competencia, sino que puede ser competencia subrogada, o mecanismos de asignación de recursos escasos (i.e., licitaciones de monopolios). Si revisamos la legislación nacional, sólo por ley expresa se ha reconocido la competencia del TDLC en sectores muy regulados, como ocurre en materia de tarifas. Por otra parte, una falla de regulación es la captura del regulador. Podríamos decir que también una falla es la corrupción. ¿Debiera conocer el TDLC en un caso que un contrato público fuera asignado contra la probidad?
En fin, si ya la función de la libre competencia es preocuparse de una falla de mercado, ¿no será excesivo que se dedique también a fallas del Estado, so pretexto de libre competencia? no lo tengo claro. Así, incluso una falla del Estado pudiera ser insuficiente fiscalización (¿por captura?, ¿por decisión política?, ¿por decisión discrecional?), ¿y eso motivaría una sanción en contra del fiscalizador capturado?

2.9.09

Aplicación del Derecho Penal a la Libre Competencia

Rafael Collado, de la oficina FerradaNehme, se pregunta sobre la aplicabilidad del derecho penal sustancial a la responsabilidad contemplada en el DL 211. Debate que vuelve a ser de interés, por la sentencia de la Corte Suprema sobre el acuerdo FNE-Fasa, en la que tantas analogías se hizo al Derecho Procesal Penal.

Y a propósito de lo anterior, opiniones de A Fermandois y A Ferreiro en el decano.

1.9.09

Conferencia Prof. Frédéric Jenny


El próximo martes 8 de septiembre, el destacado Profesor y Juez de la Corte de Casación frances Frédéric Jenny realizará una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, titulada "Jueces del sistema continental y el contenido económico del Derecho de la Competencia". La conferencia será a las 12:15, en el Aula Magna de la Facultad. Gratis y en inglés (con traducción).


El Tribunal Constitucional y su Ley Orgánica

Si bien este blog es, principalmente, de derecho, regulación y competencia, a veces invadimos territorios que no nos son tan amistosos, o en los que no nos sentimos a nuestras anchas. Es el caso del derecho constitucional. En pocos años, se ha vivido un auge de las funciones del Tribunal Constitucional, tras la reforma del año 2005. Pero en todo ese tiempo -cuatro años, no es poco- el TC carecía de una ley orgánica adecuada a sus nuevos poderes, competencias y procedimientos emanados de la Ley Política. Hasta ahora. Hace unos días, el TC dictó la extensa sentencia sobre la ley que lo gobierna. Interesantes votos disidentes, aspectos de derehco internacional (un tratado, ¿es ley?), discusiones varias y un análisis sobre las inhabilidades de los ministros (si pueden hacer clases).
Con ésto, casi termina la larga tramitación de la ley que modifica la LOC del TC, cuya historia se puede revisar acá.
Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

31.8.09

¿Penalizar la colusión?: H Hernández / L Bates

En la última Revista del Abogado, se publica un contrapunto entre Héctor Hernández y Luis Bates, sobre la re-penalización de la colusión.

La Corte Suprema aprueba conciliación FNE-FASA

Hoy, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió rechazar los recursos de reclamación presentados opr Cruz Verde y el Diputado Mulet en contra de la conciliación entre la FNE y la cadena de farmacias FASA. El fallo, acá. (Voto de minoría de la Sra. Araneda)
En breve, la Corte señala que:
1. El TDLC ejerce un control respecto de la conciliación: "Es decir, se trata de una potestad de control delimitada, destinada a precaver que dicho mecanismo autocompositivo alcanzado por los litigantes no atente contra la libre competencia"
2. Revisados los antecedentes, "es posible advertir que dicho acuerdo conciliatorio reúne los presupuestos de validez necesarios para su plena eficacia": el TDLC llamó a todas las partes, una vez vencido el período de discusión; la conciliación puede ser parcial ("hipótesis aceptada por el legislador")
3. ¿Delación compensada? ¡Mis polainas!: "lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que motivó la interposición del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica fue abordado y resuelto en la convención celebrada, especialmente si se tiene en consideración que las obligaciones asumidas por FASA tienen como finalidad evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento"
4. Disponibilidad de la libre competencia. Se puede, sí. ¡Si incluso se puede en materia penal!
5. El pago no era multa, es otra cosa equivalente a multa: "Que está fuera de toda discusión que una multa, tratándose de una sanción, sólo puede ser impuesta por el órgano jurisdiccional luego de un proceso previo legalmente tramitado." Por lo demás:
  • "que se haya pactado un pago para beneficio social resulta absolutamente compatible con el instituto de la conciliación. En consecuencia, no hay un cercenamiento de la potestad jurisdiccional del Tribunal al aprobar una conciliación que contemple tal pago, porque en la especie no estaba llamado a ejercer potestad punitiva alguna"
6. ¿Renunció la FNE a una potestad pública? Según la Corte, ejerce una potestad discrecional, que le permite decidir si requiere o no: "Para cumplir el mandato legal de resguardar la libre competencia, se ha dotado a esta institución de una serie de atribuciones y deberes que corresponderá ejercer de manera discrecional". Luego, "En la defensa de esos intereses generales de la colectividad vinculados a la libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica –en su calidad de “parte procesal”- puede actuar, como ya se ha dicho, en la forma que estime arreglada a derecho y según sus propias apreciaciones." Por cierto, no puede ejercer arbitrariamente esa potestad.
7. La conciliación no afecta el debido proceso: "tal planteamiento desconoce el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, donde la solución del litigio se logra por el acuerdo de voluntades de los litigantes sin que intervenga el juez en la generación del acuerdo, y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como juez del litigio, y por tanto, no conlleva la pérdida de la imparcialidad con que debe actuar."
8. Eso sería. Ahora, sigue la contienda sin FASA.