31.12.09

Feliz año!

Cerramos un excelente año en este blog.

Por ello, queremos darles las gracias a todos nuestros lectores por el apoyo, desearles un muy feliz fin de año y un exitoso 2010.

Para el próximo año tenemos algunas novedades que esperamos sean de su agrado, así que (tipo TV), manténganse en nuestra sintonía.

Un gran abrazo a todos!!

Francisco y Javier

5.12.09

A propósito de nuevos desarrollos...

El nuevo Tratado de Lisboa, que modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que establece la Comunidad Europea (ahora llamado Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea... adiós a la Comunidad), entró finalmente en vigencia el pasado lunes 1 de diciembre de 2009. El texto se puede encontrar en español acá y más información acerca de él acá.

En lo que nos importa, los antiguos artículos dedicados a competencia: 81, 82 y 86 del ex-Tratado de la Comunidad, han pasado a ser artículos 101, 102 y 106. Una tabla de equivalencias puede encontrarse acá.

La Corte de Justicia de la Comunidad Europea es ahora (por razones obvias) Corte de Justicia de la Unión Europea. Y la Corte de Primera Instancia es llamada ahora Corte General.

Nos vemos el 16 y 17.

30.11.09

Conferencia "Desarrollos recientes y nuevas tendencias en libre competencia"

Tras varios meses de organización, emails, reuniones varias... les podemos presentar la Conferencia

"Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en Libre Competencia"

Fecha: 16 y 17 de diciembre de 2009
Lugar: Aula Magna, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Dirección: Pío Nono 1, Providencia, Santiago, Chile

El objetivo de esta conferencia es explorar los últimos avances en las diversas áreas que componen la libre competencia, especialmente considerando los nuevos desarrollos y tendencias jurisprudenciales en Chile y el extranjero. La conferencia está dirigida a abogados, economistas, estudiantes y toda otra persona interesada en el área de la libre competencia y el derecho económico en general.

Como invitados especiales al evento expondrán Eleanor Fox, profesora de la New York University (NYU) de Estados Unidos, Ioannis Lianos, profesor de University College London (UCL) del Reino Unido; y Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires. Además, la conferencia cuenta con la participación de varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a la libre competencia.

La conferencia ha sido organizada por Paulo Montt, Javier Tapia yeste servidor, y cuenta con el gentil auspicio de las siguientes instituciones:

UCL – Centre for Law and Economics
Universidad de Chile – RegCom, Centro de Regulación y Competencia
Universidad de Chile – Fundación Facultad de Derecho
Telmex
Empresas Eléctricas A.G.
FerradaNehme Abogados
Claro & Cia.
Barros & Errázuriz Abogados

Programa y Participantes

Miércoles 16.12.09
17:30 – 17:35
Bienvenida a nombre de comité organizador. Javier Tapia. UCL
17:35 – 17:50
Inauguración. Profesor Luis Ortiz Quiroga. Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile
17:50 – 18:30. Presentación Principal 1

Eleanor Fox. Walter J. Derenberg Professor of Trade Regulation, NYU
18:30 – 19:00
Panel 1: Libre Competencia en el derecho chileno y comparado
Expositores
Julián Peña, Abogado, Allende & Brea; profesor Universidad de Buenos Aires
Santiago Montt, Abogado, Director RegCom, Universidad de Chile
19:00 – 19:10
Preguntas y cierre primer día


Jueves 17.12.09
9:00 – 10:30
Panel 2 : Abusos de Posición Dominante
Panelistas
Tomás Menchaca, Abogado, Ministro titular Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Luis Eduardo Toro, Abogado, Barros & Errázuriz
Álex Van Weezel, Abogado, Claro & Cía.; profesor de Derecho Penal, Universidad de Chile
10:45 – 12:15
Panel 3 : Fusiones
Panelistas
José Tomás Morel, Economista, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
Francisco Agüero, Abogado, Barros & Errázuriz; profesor de Regulación de Servicios Públicos, Universidad de Chile
Paulo Montt, Abogado, FerradaNehme; profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile
14:00 – 15:30
Panel 4 : Carteles y Conductas Colusorias
Panelistas
Enrique Vergara, Abogado, Fiscal Nacional Económico
Javier Tapia, UCL
Aldo González, Economista, profesor del Departamento de Economía, Universidad de Chile
15:45 – 17:15
Panel 5 : Industrias Reguladas
Panelistas
Pablo Bello, Ingeniero Comercial, Subsecretario de Telecomunicaciones
Pablo Serra, Economista, integrante del Panel de Expertos; profesor de Economía, Universidad de Chile
Mike Hantke Domas, Abogado, Oficial para Asuntos Económicos, Cepal. Investigador, Unesco Centre for Water Law, Policy and Science, University of Dundee, Reino Unido
17:30 – 18:10
Presentación Principal 2
Ioannis Lianos, Reader in Competition Law and Economics, UCL
18:10 – 18:20
Agradecimientos y Cierre
Francisco Agüero, Universidad de Chile, Barros & Errázuriz

Valores e información para el pago

Valores:
$40.000.- Público general
$25.000.- Convenios (5 o más participantes)
$15.000.- Estudiantes en general (número limitado de cupos)
$10.000.- Estudiantes Universidad de Chile (número limitado de cupos)

El monto puede ser pagado mediante abono en la cuenta corriente de la Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile:

Banco de Chile
Cuenta N° 18841-07
Rut: 72.209.700-9.

Una vez hecha la transferencia, por favor enviar comprobante y nombre del asistente a Jorge Olave (jolavem@gmail.com) o al fax 7320147.

El pago sólo se entenderá realizado una vez recibida esta comunicación.

La Facultad de Derecho y el Comité Organizador se reservan el derecho a modificar los contenidos del programa o a cancelar la conferencia si condiciones imprevistas así lo ameritan. En caso de cancelación, la responsabilidad de la Facultad se limita a devolver íntegramente los valores pagados por cada asistente.

Nuevo "jefe" en el DG Comp


Mientras esperamos la conferencia del 16 y 17 de diciembre en la U de Chile, una noticia que ya ha trascendido en la "blogósfera": el español Joaquín Almunia es el nuevo comisionado a cargo de los temas de competencia en el poderoso DG Comp de Europa.

Almunia reemplaza a la holandesa Neelie Kroes . De acuerdo a la mayoría de las opiniones, el hasta ahora comisionado de Asuntos Económicos de la Comunidad parece ser un muy adecuado candidato para el puesto... sólo el tiempo dirá.

17.11.09

Eleanor Fox y Ioannis Lianos en la UChile



Esta es una cordial invitación a todos nuestros lectores a participar en una conferencia sobre "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en materia de Libre Competencia" que hemos organizado junto a Paulo Montt y el 'blogger-gurú' Francisco Aguero.

El evento contará con la presencia de dos muy reconocidos profesores internacionales: Eleanor Fox, de la NYU, y Ioannis Lianos, de UCL. Además, nos acompañarán Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires, y varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a este sector.

La conferencia se realizará en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, los días 16 y 17 de diciembre de 2009.

Pronto entregaremos mayores detalles sobre el programa y los valores (que incluyen un descuento especial para estudiantes). Por lo pronto, a reservar la fecha!

7.11.09

Nuevo articulo

En un nuevo paper que he posteado en ssrn uso el caso del Reino Unido para analizar las razones que los reguladores pueden tener para controlar la estructura de capital (esto es, el nivel de activos y pasivos) de las firmas sujetas a control de precios.

Existen variadas preocupaciones generales que han llevado a los reguladores en diversas jurisdicciones (incluyendo UK) a abogar por alguna forma de control. Lamentablemente, la mayor parte de esas razones generales son erradas y no toman en consideración las características del sistema regulatorio.

Sin embargo, también muestro que existen ciertos motivos muy acotados que sí justifican el control de la estructura de capital. Principalmente, el hecho que ella puede afectar la distribución de riesgo entre firmas y consumidores y, en definitiva, afectar el precio pagado por estos últimos.

El paper está en inglés acá. Es aún un trabajo "en progreso", así que los comentarios son más que bienvenidos.

27.10.09

Enseñanza del derecho en A. Latina

Mi amigo Juan David Gutiérrez, del blog "Derecho de la Competencia" (acá), me pide que divulgue esta iniciativa. Se trata de un proyecto para acumular datos sobre la enseñanza de la competencia en América Latina y el rol de las universidades en general. Ojalá puedan ayudarlo, porque el proyecto suena muy interesante!:

CONVOCATORIA ACADÉMICA

“En concreto, hacemos una llamada a Universidades, profesores universitarios y demás miembros de las comunidades de libre competencia en América Latina a remitir información sobre los programas universitarios en políticas y derecho de la competencia (y áreas afines como derecho económico, regulación y competencia desleal). En particular, para poder agrupar la diversidad de situaciones, solicitamos la siguiente información por cada curso:

* Nombre de la Universidad

* Ubicación geográfica

* Facultad o Departamento que imparte el curso

* Título del curso

* Tipo de curso: pregrado (obligatorio y u opcional), posgrado

(especialización o maestría) o curso corto (diplomado, seminario etc.).

* Duración del curso e intensidad horaria de lecciones

* Nombre del profesor que imparte el curso y correo electrónico

* Títulos universitarios del profesor

* Programa académico (contenido de la materia) y bibliografía

* Número de estudiantes (en promedio o por curso)

* Año de iniciación

* Periodicidad (si no se imparte actualmente, señalarlo)

* Información adicional: sitio Web en Internet, eventos,

publicaciones, investigaciones finalizadas y en curso, etc.

Les rogamos remitir la información electrónicamente a las siguientes direcciones de correo: <mailto:jdg@cable.net.co> jdg@cable.net.co y <mailto:cedec@cable.net.co> cedec@cable.net.co.

Este mismo formulario y la información que sea recibida estará disponible en <http://derechode/> http://derechodelacompetencia.blogspot.com para ampliar la consulta a todos los interesados incluidos los estudiantes y profesionales que hayan podido beneficiarse de la formación. Una vez se haya recogido la totalidad de la información y las respuestas sean procesadas, nos pondremos en contacto con quienes participaron en la encuesta la para compartir sus resultados para estrechar vínculos entre los participantes.”

20.10.09

Otra opinión sobre la colocalización forzosa

El instituto Libertad y Desarrollo acaba de emitir su opinión sobre el proyecto de ley de antenas, que establecería la co-localización obligatoria de antenas en torres. Su opinión, acá.

17.10.09

Algo sobre el reciente Nobel...

Copyright: University of California, Berkeley

Esta semana (el 12) fue entregado el premio Nobel de economía, el cuál recayó en Oliver Williamson (que estuvo en la U. de Chile por allá por el 2000) y Elinor Ostrom "por sus análisis sobre governancia económica, especialmente los 'comúnes' (Ostrom) y las fronteras de la firma (Willamson)".

No he tenido la oportunidad de estudiar en profundidad el trabajo de Ostrom, fuera de su conocido libro “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action” (1990), el cual es casi lectura obligatoria para quienes gustamos de los temas institucionales. A Williamson, por el contrario, lo he estudiado bastante como parte de mi research, por lo que me gustaría aprovechar la oportunidad para revisar someramente algunos de sus aportes en materia de competencia y regulación. Hoy comenzaré por la primera. Para una introducción al trabajo de ambos, se puede consultar el paper que la propia academia lanza en conjunto con el premio ("Scientific background", acá).

Uno de los primeros y mayores aportes de Williamson en el área de competencia es “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, publicado en 1968 en The American Economic Review (luego existen varios otros papers del propio Williamson con ligeras enmiendas y respuestas a sus críticos). El artículo, que contiene el que debe ser el gráfico más reproducido en la literatura de antitrust, sentó las bases para el análisis de las ganancias en eficiencia en comparación con las ganancias del monopolio. En el modelo de Williamson, ganacias en eficiencia incluso relativamente pequeñas proveniente de un acuerdo pueden compensar las ganancias relativamente altas que puede adquirir el monopolista a consecuencia de ese acuerdo. El derecho de la competencia, argumenta Williamson, debiera estar particularmente orientado a fomentar las ganacias en eficiencia y por tanto debiera permitir acuerdos colaborativos que las produzcan, aún cuando ellos puedan implicar el surgimiento de un monopolio significativo.

Por cierto, el modelo de Williamson (como todo modelo) simplifica en demasía las cosas: no considera los aspectos temporales de las ganancias, asume un mercado previamente competitivo, e implica que el fin del derecho de la competencia es simplemente "balancear" eficiencias versus costos del monopolio (algo que las cortes no pueden hacer a menos que sea posible diferenciar mas o menos claramente las opciones), entre otras. No analizaré aquí estos aspectos en detalle. Sin embargo, el modelo sentó las bases del típico análisis que uno puede encontrar hoy en día en los controles de fusiones y de otros acuerdos (por ejemplo, join ventures).

Parte de estos argumentos y otros son recogidos en quizás el libro más conocido de O. Williamson: "Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications" (1975), en el cual comenzó esbozar formalmente la que luego sería su teoría de los costos de transacción (que, como es bien sabido, deriva del trabajo de otro Nobel, Ronald Coase). Fundamentalmente, Williamson argumenta que mercados y firmas debieran ser vistos como “estructuras de governancia” que difieren en sus atributos y en cómo ellas permiten resolver conflictos de interés. Los mercados aumentan los costos de transacción a consecuencia de que inducen a continuas renegociaciones; las firmas, en cambio, resuelven el problema de las renegociaciones a través de una estructura jeráquica. Sin embargo, el uso de jerarquías puede llevar a abusos de autoridad. La pregunta es en qué casos se optará por una u otra alternativa. Williamson predice que mientras mayor sea la dependencia de dos partes, ellas tenderán a integrarse y realizar sus transacciones dentro de los límites de la firma, con el fin de evitar constants renegociaciones. El grado de dependencia está determinado por las características del bien objeto de la transacción (por ejemplo, la especificidad del bien - esto es, su capacidad para ser empleado en usos alternativos - u otras).

"Markets" es un must read en materia de integración vertical, al igual que su siguiente libro "The Economic Institutions of Capitalism" (1985), donde el argumento es extendido. Gracias en parte a estas contribuciones, la moderna teoría de la competencia comenzó a mirar más benevolentemente las integraciones verticales, reconociendo que en muchos casos ellas se justifican en las ganancias de eficiencia resultantes del ahorro en costos de transacción.


Nuevo articulo


Nicolás Rojas tiene un nuevo paper titulado "Restricciones Verticales a la Competencia en el Ámbito del Retail" (en ssrn, acá).
Vale la pena leerlo!

El paper viene en un próximo libro sobre Competencia y Retail.

8.10.09

Guías de Delación Compensada / FNE

El día de hoy, a pocos días que entre en vigencia in toto la ley 20361 que modificó la ley sobre libre competencia, introduciendo la delación compensada, la FNE ha dictado el texto definitivo de sus guidelines internas sobre delación compensada ("guías de colusión", dice el archivo, pero es propiamente la Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión).
Su texto, acá.

6.10.09

¿colusión de universidades o competencia desleal?

Una grave acusación hizo el decano de una facultad de economía de una universidad privada, sentenciando que la entrega de los resultados de la prueba para ingresar a la universidad -"PSU"- en las cercanías de la Nochebuena, sería contraria a la libre competencia. Afirma que sería un caso de abuso de posición dominante. Leanlo acá. Ahora bien, su acusación respecto del Consejo de Rectores (CRUCH) es grave pero inexacta. Que yo sepa, la mencionada universidad no participa del CRUCH ni tampoco del organismo que hace la prueba. Es decir, utiliza los resultados, pero no paga por ellos. ¿Tiene legitimación para reclamar? Luego, no creo que el consejo de rectores sea un "cartel" como lo plantea el Sr. Flores, sino un acuerdo de cooperación.
Agrega, que "El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha tenido que analizar muchas controversias similares y debería tomar un rol más activo en el funcionamiento del mercado de la educación superior, solicitando los acuerdos adoptados por el Cruch y evaluando las justificaciones que deberían presentar los que estuvieron a favor de la entrega de resultados el día 24 de diciembre a las 00:00 horas."
Bueno, recordamos que el DL 211 actual le restó las facultades inquisitivas al TDLC. Eso lo ejerce la FNE, podemos recordar. Ese es el organismo encargado de investigar. Sugiere -o acusa, no me queda claro- que hay colusión.
La réplica al decano Flores viene hoy, por parte del rector de la USACH, JM Zolezzi. Con dignidad, reniega la acusación y retruca: acá hay competencia desleal. Y tiene razón: normalmente, una actividad económica del Estado debe ser ejercida "bajo el régimen jurídico aplicable a los particulares". Y en este caso, es la educación pública. Pero, horror, esa exigencia constitucional (19, N° 21) no se cumple, y las universidades públicas tiene una pesada carga burocrática, exigencias de derecho público, etc.

1.10.09

Marco E-O y el CEP

En cada elección presidencial el supuesto "test" ante el empresariado sería la asistencia al Centro de Estudios Públicos, CEP. Marco Enríquez-Ominami asistió hoy y efectuó sus propuestas. De país, de educación, propuesta económica e incluso, su programa de energía.
Destaco lo siguiente:
  • Creación y fortalecimiento del Ministerio de Energía, del Centro de Energías Renovables, de la Agencia Pública de Eficiencia Energética y revisión de los marcos regulatorios eléctricos y de derivados del petróleo.
  • Aplicar Royalty al uso de recursos hídricos por parte de las grandes hidroeléctricas de U$ 30 por MW/h a proyectos existentes, a partir del año 21 de generación, pero con un máximo de la mitad del precio de energía.
  • Incorporar representantes ciudadanos en el CDEC.
  • Creación de la ENAE (Empresa Nacional de Energía).

Mis comentarios, dudas y observaciones: Lo del Ministerio, es una realidad, así como lo de la agencia de eficiencia energética, por medio de la reforma legal impulsada el año pasado.

Se anuncia revisión de la legislación (marcos regulatorios) pero no sé en qué términos: ¿más competencia?, ¿comercializadores?, ¿establecer mecanismos de fijación de precios en el gas?, ¿cambiar el esquema de concesiones por uno de autorizaciones?, ¿revisión del costo de capital?, ¿Ley de Hidrocarburos?, etc.

Al royalty, no sé. Desde luego, hace más cara la energía hidroeléctrica, así como la evaluación de los proyectos, desde el año 21. Luego, se están celebrando contratos de más de 20 años con centrales hidro.

Lo del CDEC, ¿por qué no? ¡Aunque requiere una explicación de porque sí!

Lo de una empresa pública, ¿no basta con ENAP?

Los celulares de hace 20 años...

A mis jóvenes alumnos, comerciales del recuerdo.

29.9.09

Auto Acordado sobre Registro de Audio de Actuaciones Probatorias

Fruto de la reforma de la ley 20361, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ahora puede registrar las audiencias usando archivos de audio, en vez del lento y tedioso sistema de receptores que teclean preguntas y respuestas.
La nueva disposición legal ha originado un nuevo auto acordado del TDLC, sobre registro de actuaciones probatorias por medio de grabación de sonido y su posterior transcripción.

El Informe de Transparencia Internacional

El tan vilipendiado informe de Transparencia Internacional (Informe Global de la Corrupción, 2009), y respecto del cual los autores de la sección chilena han sido tan criticados, tiene varias joyas que no podemos omitir.
[para nuestros lectores internacionales, el informe de TI fue citado por un candidato presidencial -Frei- en contra de otro candidato -Piñera- durante un debate televisivo, por un supuesto caso de uso de información privilegiada, más información: acá, acá, acá y acá]
Lo relevante, el informe es sobre Corrupción y sector privado. Porque, como es obvio, la corrupción es un fenómeno bilateral. Corrupto y corruptor, convengamos.
Sin querer entrar en el debate nacional sobre el informe -que se enfoca en las páginas 190 a 194- el informe contiene varias joyas sobre el extenso fenómeno de la corrupción. Por ejemplo, sobre
La corrupción en la competencia de mercado: colusión y carteles (Pradeep S. Mehta), o Corromper las reglas de juego: del lobby legítimo a la captura de reglamentaciones y políticas (Dieter Zinnbauer).
Es decir, la corrupción en licitaciones, la "captura regulatoria" y la "puerta giratoria".
Otras delikatessen: Brechas peligrosas: fijación de precios de transferencia y gestión tributaria global (Sol Picciotto), y Donde lo público y lo privado convergen: privatización y corrupción (John Nellis).

25.9.09

"Un período de alto riesgo para la política de competencia"

Esta semana -el martes- se llevó a cabo una conferencia en el CEP, en la que el principal expositor era Edward Snyder, decano de la Escuela de negocios de la Universidad de Chicago, cuyos tópicos de interés son organización industrial, libre competencia y derecho y economía. Su ponencia versó sobre "un período de alto riesgo para la política de competencia". Era una exposición sobre una investigación denominada Global Antitrust Enforcement: An Empirical Assessment of The Influence of Protectionism.
Es decir, libre competencia mundial, en una época de globalización y proteccionismo.
Para quienes no pudieron asistir, como fue mi caso, hay un archivo de audio disponible de la exposición.
Comentarios de Juan Pablo Montero, acá. Incluye comentarios sobre la fusión D&Falabella ("campeón nacional") y el caso de colusión de líneas áreas.

Conferencia Gaspar Ariño Ortiz UChile

El próximo viernes 2 de octubre, en el Aula Magna de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile las 12.25, se realizará la Clase Magistral impartida por el profesor Gaspar Ariño Ortiz, titulada: “Algunas claves de comprensión del Derecho Administrativo contemporáneo”.
El profesor Ariño es catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, además de Director ejecutivo de la Fundación de Estudios de Regulación y socio fundador de la firma de abogados Ariño y Asociados. El Sr. Ariño Ortiz se ha dedicado al estudio de las regulaciones económicas y es uno de los académicos españoles más connotados en la materia.
Gaspar Ariño es autor de, entre otros, "Principios de Derecho Público Económico" (Comares, varias ediciones), "Economía y Estado" (Abeledo Perrot, 1993), "Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general" (Thomson Aranzadi, 2007), "Las tarifas de los servicios públicos: poder tarifario, poder de tasación y control judicial" (IGO), coautor con Juan Carlos Cassagne de "Servicios públicos, regulación y renegociación" (LexisNexis, 2004) y "La regulación económica" (Ábaco, 1996), coautor con Lucía López de Castro de "La competencia en sectores regulados" (Comares, 2003), y editor de múltiples obras, tales como "Precios y tarifas en sectores regulados" (Comares, 2001)

24.9.09

Observaciones del Colegio de Abogados a Guía de delación compensada FNE

Esta semana, el Colegio de Abogados de Chile emitió un oficio que recoge diversas observaciones de algunos colegas respecto al borrador de guía interna de la FNE sobre aplicación de la delación compensada. Los comentarios van en la línea de la prueba ilícita, secreto profesional, coordinación son superintendencias, asesoría de abogados en el proceso, etc.
Esperemos que parte de las observaciones sean recogidas, para que el trabajo no haya sido en vano.
Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

22.9.09

La Comision Europea y su decision en Intel

Podria decirse que hay dos casos actualmente "de moda" en materia de competencia: el acuerdo de Google y algunos dueños de derechos de propiedad intelectual para digitalizar libros, en Estados Unidos (pendiente ante una corte distrital de New York); e Intel, en Europa. En este ultimo, la Comision Europea acaba de publicar oficialmente la version no-confidencial de su decision adoptada en mayo pasado.

La decision impuso la multa mas alta hasta ahora conocida en materia de antitrust: EUR 1.060.000.000 (y uno que creia que la multa impuesta sobre Microsoft era altisima!) por abuso de dominancia en el mercado de las CPU (un componente de los computadores). Intel llego a decir que la multa era un "atentado a los derechos humanos"...

La decision (aca) es muy interesante y vale la pena analizarla, si se tiene el tiempo y la paciencia de leer sus 518 paginas, claro. Hay tiempo: probablemente vendra un largo periodo de litigacion ante las Cortes Europeas. De todos modos, existe tambien un resumen de la Comision (aca) que explica los aspectos centrales de la decision. Enjoy!

21.9.09

Ley de Medios: el debate en Argentina

El debate bloguero en Argentina está muy movido por la denominada "Ley de Medios de Comunicación" que promueve el Gobierno argentino. Así, Roberto Gargarella sostuvo que la reforma legal podía ser inconstitucional.
Pero la reforma en discusión incluye aspectos sobre la regulación de los medios de comunicaciones, tales como la creación de una autoridad de aplicación, que remedaría a la FCC norteamericana. Además del tema de las licencias -nuestras concesiones- para los operadores, el proyecto incorpora fuertes restricciones a la concentración de la propiedad de los medios, imponiendo un plazo de un año para desinvertir. El tema ha golpeado al grupo Clarín. Otro aspecto que se ha discutido es el del llamado triple-play (empaquetamiento de servicios de telecomunicaciones: TV, telefonía e Internet).
Un esbozo del proyecto, acá, en Saber Derecho.
Y la discusión allende Los Andes es pertinente en Chile, porque leemos que los argumentos para solicitar que no haya cambios (más allá de la oportunidad, los tiempos de discusión y el contenido del proyecto) parecen ser los mismos: derechos adquiridos, por ejemplo. Una revisión de los argumentos, nuevamente, de Gustavo Arballo, acá.

El pago de Fasa: ¿es multa, pago o equivalente a multa?

Uno de los aspectos controvertidos de la delación de FASA en el "caso farmacias", era aquel relativo a la multa, o el pago "equivalente a multa" que se efectuaría por la cadena que concilió con la FNE.
Discusión relevante, como apunta José Luis Guerrero (UCV) en esta columna, en la que, parafraseando a Shakespeare, analiza dicho aspecto del fallo de la Corte Suprema.
Ser o no ser. Multa o no multa. That is the question.

14.9.09

Chile escoge hablar japonés

Las noticias hoy anuncian que el Gobierno escogió una norma japonesa sobre televisión digital. aún recuerdo hace cuatro años cómo les decía a mis alumnos del curso que la norma todavía no se fijaba.
¡Pues hoy se fijao!
El nuevo estándar determinado por el Gobierno (Secretaría de Transportes y Telecomunicaciones), será fiscalizado por el regulador constitucional de la televisión, el Consejo Nacional de TV. Algo de lo que puede hacer, acá.
La noticia implica haber elegido un estándar tecnológico, como puede ser el teclado qwerty (que no se aviene mucho con el español, por ejemplo), el Código Napoleónico como modelo jurídico, tener por idioma oficial el importado desde España (cientos de millones de personas hablan lo mismo y presenta alguna similitud con el portugués: compatibilidad), majenar por el lado izquierdo, etc.
Y cruzando la cordillera, se discute la Ley de Medios. Por ejemplo, "Marcha atrás oficial: las telefónicas no podrán acceder al mercado audiovisual con la nueva ley de medios" Medios, ¿o miedos?

5.9.09

Las ideas de Marco sobre regulación

Año de elecciones y los candidatos presidenciales tiene su programa. Sus ideas. Propuestas. Veamos qué proponen en temas de regulación y competencia. Etc.
Partamos por Marco Enríquez-Ominami.
¿Energía nuclear? "Estoy abierto al debate ejecutivo y legislativo sobre esa opción, no la criminalizo. Lo anterior siempre considerando que existen otras soluciones que explorar previamente. En relación con el proyecto de la Región de Aysén, no soy partidario. Creo que existen otras opciones y mi posición es pública. Es necesario una completa revisión y análisis del Código de Aguas de tal manera de que estos recursos hídricos que son cada día más escasos estén a disposición en primer lugar de la gente, de quienes realmente los necesitan y no sólo sean un producto que se transen en el mercado como bien privado. Es importante considerar el agua como un elemento esencial para la vida, para mantener la biodiversidad, los ecosistemas, etc. El agua es necesaria para nuestra existencia, por eso además de impulsar cambios en el Código de Aguas, también propondría aumentar los recursos para estudiar y catastrar los glaciares y así generar un marco regulatorio para protección y conservación, ya que hay numerosas cuencas hidrográficas que son alimentadas por glaciares y su desaparición inevitablemente condena esas zonas a no contar con recurso hídrico. En concreto creo que es urgente una revisión completa que haga un cambio radical del Código de Aguas de 1981."
Energía y respeto. "Una nueva relación más respetuosa con la naturaleza debe impregnar el conjunto de las políticas públicas, especialmente en el control de las emisiones de gases con efecto invernadero. Esto va unido a la promoción de energías alternativas. Chile debe realizar una gran inversión en energía solar, eólica y geotérmica, en centrales hidroeléctricas de pasada y en biocombustibles no agrícolas (especialmente de celulosa y biomasa). Chile puede construir edificios y viviendas energéticamente autónomos, con subsidios directos en gran y pequeña escala, aumentar la eficiencia energética y disminuir el consumo de energía por habitante."
Proyecto hidroeléctricos. "Yo he propuesto una ley más ‘draconiana’ y acepto las críticas: con Álvaro Escobar presentamos una ley que cualquier proyecto de envergadura trascendente en materia energética pase por el Parlamento… Yo asumo que esa ley es completamente insuficiente, pero obligaría que el debate energético y el uso del territorio se hagan a nivel nacional. O me dan ese camino o hagamos lo siguiente: yo retiro la ley, pero hagamos que el intendente sea elegido por los valdivianos; con esa simple decisión no terminaríamos hoy día con parlamentarios transformados en lobbystas de una matriz energética versus otra. Yo creo que es irracional que más del 70% de la oferta eléctrica está entre Endesa y Colbún, y con Hidroaysen (proyecto con el que no estoy de acuerdo) la concentración va a llegar al 85%, o sea, si ya estamos enojados con las farmacias, deja decirte que de aquí al 2015 cuando prendas la luz vamos a estar secuestrados por estas empresas. Llevan 20 años concentrando la oferta."
TV Digital: "Lo medular es saber qué garantías tenemos todos los chilenos de que un bien de uso público, como es el espectro, se asigna de manera democrática, con plazos definidos, y con condiciones de renovación y accesible para todos, y no es sólo una reproducción del actual modelo de concesiones. Se tienen que garantizar dos bienes jurídicos que son la libertad de expresión, y el acceso a la información, en ambas lo que importa finalmente es la diversidad."
"Estado regulador" "Creemos en el aumento sustancial de las facultades fiscalizadoras del Estado respecto a las actividades económicas que generen riesgos para el medioambiente, para la estabilidad económica, para la protección al consumidor y del trabajador. Los bancos y empresas privadas, en especial las grandes, tienen ganancias monopólicas excesivas y son deficientemente controladas por la superintendencias respectivas. Las AFPs ponen hoy en peligro los ahorros de los trabajadores con comisiones usureras e inversiones de alto riesgo, mientras que las ISAPRES han logrado utilidades enormes discriminando a los usuarios, en especial las mujeres en edad fértil y a la tercera edad. Muchas empresas violan las leyes que protegen el medio ambiente y muchas empresas eléctricas, de telefonía, de carreteras concesionadas, de Internet, han logrado regulaciones ampliamente favorables a sus intereses, obteniendo utilidades inaceptables a costa de los usuarios. Esta situación demanda nuevas y estrictas regulaciones, diseñadas con espíritu moderno y efectivamente proteccionista y social. Los órganos de fijación tarifaria deberán cautelar únicamente los intereses de los consumidores, bajo control de los usuarios y del Parlamento. Se debe crear una Superintendencia de Medio Ambiente y el SERNAC deberá tener más facultades normativas y de control en la protección del consumidor. Asimismo, el sistema bancario deberá someterse a mayores controles, poniendo límite al cobro de intereses y comisiones en el crédito de pequeña escala terminando con la discriminación al pequeño empresario"

Ley de Antenas / "co-localización": argumentos

Por estos días se discute en el Congreso chileno una modificación a la legislación sobre telecomunicaciones en materia de ubicación de equipos de competidores en torres ("antenas") de operadores existentes. Se le ha conocido como "co-localización" (ubicar equipos en el mismo lugar, sospecho), desde que ese concepto quedará fijado en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de América.
El debate entre actores incumbentes y entrantes ha sido prolífico. Así, por ejemplo, los argumentos de los operadores móviles ya establecidos Entel (acá y acá), Claro (acá y acá). Y también los argumentos de VTR, empresa que anhela entrar al mercado móvil (acá y acá). Y en forma gremial, la opinión de la asociación de empresas de telefonía móvil, ATELMO, acá. e incluso, de un H. Diputado, acá.

3.9.09

Fallas de regulación y libre competencia

Una resolución interesante del TDLC, recaída en una excepción dilatoria presentada por el Fisco, respecto de una demanda por, entre otros, una supuesta falta de fiscalización y diseño de contratos de concesión de obras públicas, motiva reflexiones desde la vereda del derecho administrativo y de la libre competencia.
Lo relevante de la resolución de marras es esta parte:
  • "Primero: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, se debe tener presente que los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas;
    Segundo: Que, en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado;
    Tercero: Que, además, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie;"
En orden cronológico, la primera es de Raúl Letelier, publicada hace un tiempo en el blog De Cive (acá), quien pone de relieve lo inconveniente de que el TDLC conozca de asuntos que podrían calificarse como "fallas de regulación" (esta calificación es nuestra, no de Letelier). Más reciente, y en otra vereda, la opinión de Benjamín Mordoj, publicada en CoRe, acá, donde alude al famoso fallo Trinko.
Así, queda en el aire la pregunta si es función de un Tribunal de libre competencia inmiscuirse en casos de fallas de la regulación.
El debate es interesante. ciertamente, no es "libre" competencia, sino que puede ser competencia subrogada, o mecanismos de asignación de recursos escasos (i.e., licitaciones de monopolios). Si revisamos la legislación nacional, sólo por ley expresa se ha reconocido la competencia del TDLC en sectores muy regulados, como ocurre en materia de tarifas. Por otra parte, una falla de regulación es la captura del regulador. Podríamos decir que también una falla es la corrupción. ¿Debiera conocer el TDLC en un caso que un contrato público fuera asignado contra la probidad?
En fin, si ya la función de la libre competencia es preocuparse de una falla de mercado, ¿no será excesivo que se dedique también a fallas del Estado, so pretexto de libre competencia? no lo tengo claro. Así, incluso una falla del Estado pudiera ser insuficiente fiscalización (¿por captura?, ¿por decisión política?, ¿por decisión discrecional?), ¿y eso motivaría una sanción en contra del fiscalizador capturado?

2.9.09

Aplicación del Derecho Penal a la Libre Competencia

Rafael Collado, de la oficina FerradaNehme, se pregunta sobre la aplicabilidad del derecho penal sustancial a la responsabilidad contemplada en el DL 211. Debate que vuelve a ser de interés, por la sentencia de la Corte Suprema sobre el acuerdo FNE-Fasa, en la que tantas analogías se hizo al Derecho Procesal Penal.

Y a propósito de lo anterior, opiniones de A Fermandois y A Ferreiro en el decano.

1.9.09

Conferencia Prof. Frédéric Jenny


El próximo martes 8 de septiembre, el destacado Profesor y Juez de la Corte de Casación frances Frédéric Jenny realizará una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, titulada "Jueces del sistema continental y el contenido económico del Derecho de la Competencia". La conferencia será a las 12:15, en el Aula Magna de la Facultad. Gratis y en inglés (con traducción).


El Tribunal Constitucional y su Ley Orgánica

Si bien este blog es, principalmente, de derecho, regulación y competencia, a veces invadimos territorios que no nos son tan amistosos, o en los que no nos sentimos a nuestras anchas. Es el caso del derecho constitucional. En pocos años, se ha vivido un auge de las funciones del Tribunal Constitucional, tras la reforma del año 2005. Pero en todo ese tiempo -cuatro años, no es poco- el TC carecía de una ley orgánica adecuada a sus nuevos poderes, competencias y procedimientos emanados de la Ley Política. Hasta ahora. Hace unos días, el TC dictó la extensa sentencia sobre la ley que lo gobierna. Interesantes votos disidentes, aspectos de derehco internacional (un tratado, ¿es ley?), discusiones varias y un análisis sobre las inhabilidades de los ministros (si pueden hacer clases).
Con ésto, casi termina la larga tramitación de la ley que modifica la LOC del TC, cuya historia se puede revisar acá.
Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

31.8.09

¿Penalizar la colusión?: H Hernández / L Bates

En la última Revista del Abogado, se publica un contrapunto entre Héctor Hernández y Luis Bates, sobre la re-penalización de la colusión.

La Corte Suprema aprueba conciliación FNE-FASA

Hoy, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió rechazar los recursos de reclamación presentados opr Cruz Verde y el Diputado Mulet en contra de la conciliación entre la FNE y la cadena de farmacias FASA. El fallo, acá. (Voto de minoría de la Sra. Araneda)
En breve, la Corte señala que:
1. El TDLC ejerce un control respecto de la conciliación: "Es decir, se trata de una potestad de control delimitada, destinada a precaver que dicho mecanismo autocompositivo alcanzado por los litigantes no atente contra la libre competencia"
2. Revisados los antecedentes, "es posible advertir que dicho acuerdo conciliatorio reúne los presupuestos de validez necesarios para su plena eficacia": el TDLC llamó a todas las partes, una vez vencido el período de discusión; la conciliación puede ser parcial ("hipótesis aceptada por el legislador")
3. ¿Delación compensada? ¡Mis polainas!: "lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que motivó la interposición del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica fue abordado y resuelto en la convención celebrada, especialmente si se tiene en consideración que las obligaciones asumidas por FASA tienen como finalidad evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento"
4. Disponibilidad de la libre competencia. Se puede, sí. ¡Si incluso se puede en materia penal!
5. El pago no era multa, es otra cosa equivalente a multa: "Que está fuera de toda discusión que una multa, tratándose de una sanción, sólo puede ser impuesta por el órgano jurisdiccional luego de un proceso previo legalmente tramitado." Por lo demás:
  • "que se haya pactado un pago para beneficio social resulta absolutamente compatible con el instituto de la conciliación. En consecuencia, no hay un cercenamiento de la potestad jurisdiccional del Tribunal al aprobar una conciliación que contemple tal pago, porque en la especie no estaba llamado a ejercer potestad punitiva alguna"
6. ¿Renunció la FNE a una potestad pública? Según la Corte, ejerce una potestad discrecional, que le permite decidir si requiere o no: "Para cumplir el mandato legal de resguardar la libre competencia, se ha dotado a esta institución de una serie de atribuciones y deberes que corresponderá ejercer de manera discrecional". Luego, "En la defensa de esos intereses generales de la colectividad vinculados a la libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica –en su calidad de “parte procesal”- puede actuar, como ya se ha dicho, en la forma que estime arreglada a derecho y según sus propias apreciaciones." Por cierto, no puede ejercer arbitrariamente esa potestad.
7. La conciliación no afecta el debido proceso: "tal planteamiento desconoce el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, donde la solución del litigio se logra por el acuerdo de voluntades de los litigantes sin que intervenga el juez en la generación del acuerdo, y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como juez del litigio, y por tanto, no conlleva la pérdida de la imparcialidad con que debe actuar."
8. Eso sería. Ahora, sigue la contienda sin FASA.

26.8.09

Abogados, clientela y medios de comunicación

Un tema casi privativo de los abogados -tal vez, compartido con la medicina- son las restricciones éticas a la publicidad. El tema es curioso / anormal porque es una singular restricción gremial a la competencia. Pero, sin duda, el mercado legal ha cambiado -y seguirá cambiando- en los años venideros. Miles de abogados saldrán a pelear en y por la cancha. E indefensos, los clientes.
Es posible, porqué no decirlo, que hayan prácticas de competencia desleal. Como ya hay múltiples prácticas en que los clientes son engañados por los colegas. Como ha escrito Eduardo Engel, los servicios prestados por los abogados son "bienes de confianza", en los que conocemos los problemas de calidad (mala calidad), usualmente al final. Es decir, no sólo si "perdió el juicio", sino de mala praxis, como ocurre con los médicos. Problemas de asimetrías a la información, dicen.
Y en este cambio de escenario, el Colegio de Abogados de Chile ha repensado su código ético. Existe una propuesta normativa, acá. Y acá, la discusión generada entre abogados colegiados.
Todo ésto, a propósito de una columna de Cristián Muga, publicada hoy en El Mercurio, que sintetiza este debate.

21.8.09

Día de la Competencia: 09/09/09

El 9 del 9 del año 9, se llevará a cabo el "Día de la Competencia" que anualmente organiza la FNE. Este año, por esa fecha, se realizará en Santiago el VII Foro de Competencia.
Si bien ese Foro no es abierto, en la mañana de ese día se realizará el Día de la Competencia, evento que sí es público. Expondrán: Hugo Lavados (Ministro de Economía), Enrique Vergara (FNE), Eduardo Jara (TDLC), Frédéric Jenny (Corte de Casación, Francia), William Kovacic (FTC), Enrique Barros (Colegio de Abogados), Scott Hammond (DoJ), John Pecman (Buró de Competencia, Canadá) y Olivier Guersent (DG Comp).
Sin duda, el evento del año en materia de competencia, ¡hasta septiembre!

Reformas a la Ley de Libre Competencia

Hace unos días, Libertad y Desarrollo publicó una breve síntesis de las reformas introducidas por la Ley 20.361 al DL 211. En Temas Públicos, acá.
Por otra parte, en la página del TDLC, se encuentra disponible la historia fidedigna de la Ley 20361, acá. Eso sí, echamos de menos el fallo del Tribunal Constitucional...

6.8.09

El “sanitariazo” y el deber de cuidado de las firma dominantes

Un tema que creo es importante para la ‘modernización’ de las políticas de competencia en Chile, es pensar cuidadosamente acerca de si es adecuado o no adoptar ciertas doctrinas extranjeras y cómo ellas son ‘trasplantadas’ a nuestro derecho. Estándares hay muchos, incluso bien consolidados; pero de ahí a que sean adecuados a la realidad chilena, es otra cosa.

Existe un párrafo en el reciente fallo relativo a las empresas sanitarias (referido por Francisco como el 'sanitariazo' acá) que hace alusión a un “especial y estricto deber de cuidado” que tendrían estas empresas. El TDLC, analizando la gravedad de la conducta de las empresas sancionadas, consideró dicho deber como uno de los factores que permitieron calificar de ‘grave’ la conducta. El considerando 189 indica:

Que en relación con la gravedad de las conductas de abuso establecidas en autos, este Tribunal estima que, a pesar de que tales conductas fueron realizadas fuera de los territorios concesionados a cada requerida, las fuentes de posición de dominio que éstas poseen en determinadas áreas colindantes a sus respectivos territorios operacionales surgen, precisamente, de las economías de ámbito y de escala que las requeridas han podido alcanzar dentro de cada territorio concesionado, y así luego extender hacia áreas colindantes. Tal fuente de posición de dominio, en áreas adyacentes a territorios concesionados, que constituyen un monopolio legal, impone un especial y estricto deber de cuidado a las empresas concesionarias de servicios sanitarios, en términos de velar por que sus conductas no atenten contra la libre competencia, incluso en áreas fuera del territorio concesionado. (Énfasis agregado).

¿De dónde proviene este concepto?

En los sistemas basados en abuso (como el derecho chileno y nuestro “inspirador” derecho europeo), está bien establecido que el detentar una posición dominante no es en sí una ofensa a la competencia, sino sólo el abusar de dicha posición. Sin embargo, en Michelin (1983) la Corte Europea de Justicia (CEJ) creó una “responsabilidad especial” que recae sobre las firmas dominantes. Allí indicó que una firma en posición de dominio “tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta afecte la competencia en el mercado…”. La obligación es doble: la firma dominante debe evitar realizar actos que dañen la competencia, y debe modificar sus prácticas si es probable que ellas dañen la competencia. Implícitamente, la CEJ dice que las firmas dominantes deben monitorear constantemente sus prácticas comerciales y el mercado, pues las primeras pueden volverse anticompetitivas frente a ciertos cambios de este último.

Desde entonces la frase ha sido reiterada constantemente en los fallos, tanto de la Comisión como de las Cortes comunitarias, e incluso fue recientemente incorporado en la pautas para la aplicación del artículo 82 EC (03.12.08). En suma, hoy en día es un elemento fundamental en el derecho europeo, que lo diferencia notoriamente del derecho norteamericano (en simple, el grado de poder de mercado requerido para gatillar la aplicación del artículo 82 EC es más bajo que el requerido para gatillar la sección 2 de la Sherman Act).

La “responsabilidad especial” europea parece incrementarse con el grado de dominancia. Ésta es la denominada “superdominancia”, concepto hace alusión al incremento en la responsabilidad de una firma que no sólo es dominante, sino que su posición “se aproxima a la del monopolio”. La expresión nunca ha sido usada por las Cortes europeas o la Comisión, pero los autores la derivan de ciertos precedentes (como Tetra Pak II [1996] y Compagnie Maritime Belge [2000]) que indican que la responsabilidad especial debe ser considerada “atendiendo a las circunstancias de cada caso”. La superdominancia, entonces, puede implicar que ciertos comportamientos pueden ser considerados abusivos si son llevados a cabo por ciertas firmas dominantes, pero no si son llevados a cabo por otras firmas también dominantes.

De hecho, las decisiones que han impuesto una responsabilidad especial generalmente recaen sobre firmas con altas cuotas de mercado, de 90% o más. Aún más: en ciertos casos (como el mencionado Tetra Pak II) la conducta considerada abusiva fue llevada a cabo en un mercado donde la firma no era dominante y no intentaba obtener beneficio de su posición en ese mercado (esto porque el abuso no necesita tener una relación causal con la posición dominante).

El “deber especial” aplicado por el TDLC parece muy similar a la “responsabilidad especial” europea. A primera vista, simplemente se aplica la responsabilidad especial a las empresas sanitarias en cuanto ellas gozan de posición de dominio (de acuerdo al tribunal, esta posición es detentada no sólo el área donde les ha sido conferido un monopolio legal, sino también en áreas adyacentes, debido a las economías de escala y ámbito existentes). En este sentido, el párrafo parece ser de aplicación general, de modo que el deber de cuidado especial recae sobre toda firma que detente una posición de dominio en un determinado mercado.

Algunas dudas.

Sin embargo, el fallo no deja en claro que los conceptos de “deber especial” y “responsabilidad especial” sean lo mismo. Primero, el ámbito de aplicación del deber especial, tal y como lo utiliza el TDLC en este caso, es extraño. En el derecho europeo, la responsabilidad especial permite calificar si la conducta es o no abusiva, no determinar su gravedad para efectos de aplicar la multa. Por el contrario, en el caso de las sanitarias, el TDLC sólo mencionada el deber especial en el último sentido mencionado. Si esto fuera correcto, la mera existencia del deber especial implicaría que la conducta anticompetitiva en que incurre una firma dominante debe ser siempre, por definición, considerada “grave”. En consecuencia, toda multa impuesta a esas firmas debiera ser acorde a la calificación de la conducta como grave. Con esto, el espectro de sanciones en los casos de abusos de dominancia deviene en impracticable.

Segundo (y quizás más importante), el debate acerca del contenido de la responsabilidad especial ha sido amplio en el derecho europeo, por lo que la mera mención al deber especial (asumiendo que ambos son lo mismo), sin delimitar su contenido, puede implicar el comienzo de un debate similar en el derecho chileno. El principal problema en Europa ha sido delimitar la amplitud de la responsabilidad especial. Dependiendo de la interpretación, ella puede implicar que las firmas dominantes operan bajo condiciones restringidas, que no les permiten competir tan fieramente como sí pueden hacerlo otras que carecen de dicha posición. Pero en el extremo el ámbito de la prohibición puede ser ampliado hasta el infinito. En teoría al menos, cualquier conducta llevada a cabo por una firma dominante tiene la potencialidad de incrementar su cuota de mercado en comparación con la de sus competidores, de modo que prácticas comerciales ‘normales’ pueden llegar a ser consideradas abusivas. Si ni la jurisprudencia ni la doctrina europea son claras, será difícil contar con ayuda para establecer los límites del deber especial.

Dudo que en Chile necesitemos de un “deber especial” similar al concepto europeo.

Primero porque, hasta cierto punto, la “responsabilidad especial” europea no expresa más que una obviedad: que la norma legal impone obligaciones sobre las firmas dominantes que otras firmas, carentes de posición de dominio, no poseen. Es decir, una conducta que puede parecer normal en el contexto de negocios puede ser considerada abusiva si es realizada por una firma dominante. Lo mismo vale para la superdominancia: una firma con un enorme poder de mercado tiene una enorme capacidad (y quizás los incentivos) a explotar su posición para su provecho propio. Enseguida, porque la “responsabilidad especial” (y particularmente la “superdominancia”) ha sido criticada en Europa principalmente por carecer de un concepto económico análogo. Si queremos identificar dominancia con poder de mercado substancial basado en teorías económicas (como creo que es lo correcto), el concepto no ayuda mucho; todo lo contrario. Finalmente, porque razones de certeza legal aconsejan no aplicar la responsabilidad de una forma incremental. Las firmas que actúan en el mercado, dominantes o no, necesitan pautas claras de acción. Si el tema deviene en decidir dónde se dibuja la línea divisoria, la existencia de un “deber especial” de contenido incierto deja demasiado especio para discutir.

5.8.09

FNE archiva investigación sobre colusión en mercado de transporte aéreo

Hace un año y medio, nos preguntábamos acá si se investigaba en el país un posible acuerdo de precios en el mercado internacional del transporte aéreo. En ese entonces (diciembre de 2007), la DG-Comp había anunciado el inicio de una investigación en contra de Lan Cargo y Lan Chile. Y que estaba pendiente una investigación por los mismos hechos del Departamento de Justicia norteamericano (DoJ).
A fines de enero pasado, Lan llegó a un acuerdo don el DoJ. Consecuencia de dicho acuerdo, se supo que el cartel había durado al menos hasta febrero de 2006.
Pasa que la Cámara de Diputados, ya el año 2009, le pidió a la FNE que investigara la situación del mercado del transporte aéreo.
Y ¿qué pasó?
La FNE consideró prescritos los hechos denunciados (transcurridos dos años), ordenando su archivo.

4.8.09

Pablo Bello y las antenas

El Mostrador entrevista hoy al subsecretario de telecomunicaciones, Pablo Bello, quien se explaya sobre la reforma a la legislación de ubicación de antenas de telefonía.

"Colocalización"

3.8.09

Borrador de Guía FNE para delación compensada

La semana pasada la FNE publicó su borrador de "guía interna" sobre beneficios de exención y reducción de multas en casos de colusión. Es decir, su propuesta para regular la delación compensada. Se ha abierto un período hasta el día 31 de agosto para hacer observaciones, comentarios y sugerencias, las que deben enviarse a guiacolusion@fne.gob.cl

2.8.09

Horizontal Anticompetitive Agreements (Carácter Anticompetitivo de los Acuerdos Restrictivos de la Competencia)

Javier Tapia, colaborador permanente de este blog, acaba de publicar en SSRN su excelente artículo -que en su oportunidad pudimos comentar- sobre acuerdos horizontales restrictivos de la competencia.
  • This work (written in Spanish) summarises the most important aspects of the international literature on cartels and coordinated behaviour; provides some insights from Chilean practice; and proposes some policy options. Part I analyses general aspects of coordinated behaviour, from both legal and economic standpoints. Particularly, the conditions of sustainability of the coordination and the social costs of collusion are explained. Part II starts examining the concept of agreement and the means of proof. Then it makes a comparison between the treatment of collusion in Chile and Europe and the US. So far, the treatment of collusive behaviour in Chile - particularly regarding cartels - has been unfortunate in several aspects. However, a recent reform to the law should enable the introduction of a more accurate and modern approach. Crucially, I argue, the introduction of a per se rule is vital. This part ends with a brief description of the adequate level of enforcement. Part III assesses the main aspects of tacit collusion, with particular focus on parallel behaviour and information exchanges. Finally, the conclusion stresses the need for a pragmatic approach: to focus enforcement only on explicit agreements - at least at this early stage of development of the new rules introduced by the mentioned legal reform.
Y pronto, el artículo se encontrará en el libre "Libre Competencia y Retail", editado por Nicole Nehme y Paulo Montt.

21.7.09

Serie Estudios Energía: CNE

La Comisión Nacional de Energía recientemente ha hecho públicos diversos estudios encargados a consultores como insumo de su trabajo ("Serie Estudios"). Señala que la serie"se elaboró a partir de una selección de algunos de los estudios más importantes que ha llevado a cabo la CNE dentro de los temas fundamentales de política energética: eficiencia, seguridad, equidad y sustentabilidad."

Felicitamos a la CNE por la iniciativa. Hace un lustro hicimos una propuesta de divulgar estudios. Parece que el horno, en ese entonces, no estaba para bollos. Hoy, sí.

15.7.09

TC rechaza recurso contra conciliación en materia de libre competencia

El Tribunal Constitucional chileno, el día de ayer, declaró la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad intentado por la cadena de farmacias Cruz Verde, en contra de las normas de la ley que protege la libre competencia (DL 211) sobre conciliación. Tema no pacífico, el de la "delación compensada" de su principal rival ("FASA") respecto de un cartel de farmacias. Ahora, a esperar a la Corte Suprema...

13.7.09

Texto Modificación DL 211: Ley 20361

El Diario Oficial publica hoy, después de más de 3 años de iniciado su trámite, la ley 20361, que modifica el DL 211.
Ya hemos hecho diversos comentarios a la reforma, la última, al fallo del Tribunal Constitucional que conoció del texto legislativo.
Ahora, queremos detenernos en la vacatio legis, o vacancia de la ley.
El artículo 1° transitorio de la Ley 20361 dispone que la ley regirá después de 90 días desde su publicación (ie., mediados de octubre de 2009), salvo las modificaciones al artículo 9° y 10° (número de sesiones y remuneración de los ministros del TDLC), art. 26°(multas y su monto) y art. 30°, todas las cuales rigen desde hoy.
Acá se aprecia un "mote": el artículo 30° del DL 211 no fue modificado por la Ley 20.361.
Lapsus legislatio?
En todo caso, es irrelevante: el artículo 30, relativo a la reparación de perjuicios por un acto anticompetitivo, fue parte del Mensaje, y no prosperó.
La reelección de los ministros, "por un período sucesivo", rige, desde el próximo año. ¿Se contará para los ministros que ya han sido reelectos? Además, las nuevas modalidades de nombramiento y remoción del Fiscal Nacional Económico se aplican a partir de la fecha en que quede vacante el referido cargo.

2.7.09

"Sanitariazo"

Es como podríamos llamar el reciente fallo del TDLC, respecto del sector sanitario.

26.6.09

¿Acaso no es sexy cambiar a una superintendencia?

Sergio Espejo escribe en Capital -comentando un trabajo de Aldo González (acaso, éste?)- señalando que "no es sexy" escribir sobre reforma de la institucionalidad regulatoria en materia de tarifas. Es decir, cambiar subsecretarías por superintendencias, por ejemplo. Designación política por Alta dirección pública, inclusive.
Acá discrepo con Sergio -sobre lo sexy del tema- pero no en la importancia del asunto.
Siempre existen situaciones de posible abuso, reclamos judiciales. Y la evidencia es mucha en que a menor dependencia política, más inversión y estabilidad.

Fallo del Tribunal Constitucional sobre la reforma al DL 211 (ah, las disidencias)

Después de dos meses de su despacho por el Congreso, el Tribunal Constitucional ha examinado la constitucionalidad del proyecto de ley que modifica el DL 211. Y ha declarado que el texto se ajusta a la Constitución.
Pero con prevenciones (lo que siempre se agradece), como es la del Ministro Navarro Beltrán ["las facultades y atribuciones otorgadas a la Fiscalía Nacional Económica, reforzadas en la normativa propuesta, en lo relativo a la designación y remoción de su titular, supone el establecimiento de un organismo autónomo que dirija una investigación racional y justa, como lo ordena el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, lo que no se condice con la circunstancia que se mantenga su carácter de servicio público descentralizado, si bien dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de todo organismo y servicio"].
Pero hay más. Votos en contra de los Ministros Cea y Venegas.
Lo mejor (muy recomendable), es la disidencia del Ministro Fernández Baeza, que reprocha la asimilación de la FNE con el Ministerio Público, así como la desproporción entre las medidas invasivas y la falta de colusión.
De muestra, un botón:
  • "Un examen más detenido de la norma bajo control, sin embargo, derriba los supuestos habilitantes descritos. En primer lugar, no existe ninguna proporción -principio éste junto al de la intervención menos lesiva, de todos los derechos de coacción- entre la conducta infraccional descrita en el artículo 3º del proyecto de ley bajo control, y las medidas de fuerza que se autoriza a llevar a cabo. A pesar del contexto de opinión pública en que su tramitación y despacho ha tenido lugar, este proyecto de ley no ha calificado a la colusión como delito en el sentido punible y su comisión no ha sido castigada con privación de libertad. Así lo decidió el legislador. No parece razonable, por lo tanto, al tenor de su texto, que para investigar una falta administrativa, penada sólo por multa, se autorice a lesionar los sensibles derechos que se han descrito y con el eventual empleo de la fuerza como se determina." [negritas en el original]

21.6.09

Una (más que) breve introducción al Derecho y Economía del Comportamiento (Behavioural Law & Economics) en materia de Libre Competencia (I)

Contrario a lo que pudiera parecer, el Derecho y la Economía está lejos de ser un campo de investigación acotado. Por una parte, existe una amplia variedad de temas a estudiar. Aquí se incluyen no sólo los “clásicos” (derecho sancionatorio, derecho de daños, derecho corporativo, libre competencia, contratos, propiedad), sino también otros algo menos difundidos (como la teoría de la firma, instituciones y regulación, la evolución de las normas, etc.). Por otra parte, existe además una amplia variedad de enfoques y teorías para el estudio de estos temas. Las denominaciones abundan. Sólo por nombrar las más conocidas, aquí encontramos la “Escuela de Chicago”; el “Nuevo Institucionalismo Económico” y la “Teoría de los Costos de Transacción”; el “Institucionalismo”; la “Escuela de Virginia”; la “Escuela de Análisis Crítico Legal”; e incluso (siendo generosos en la amplitud) la “Teoría de Juegos”. Sin embargo, como es normal dentro de las ciencias, las escuelas de pensamiento se ponen de moda. En este sentido, podría decirse que la “joya” de los últimos años es la “Escuela del Derecho y Economía del Comportamiento” (Behavioural Law and Economics) (“DEC”).

Los comienzos del DEC se remontan al trabajo de Daniel Kahneman, un psicólogo que ganó el Nobel de Economía en el año 2002 y que, según sus propias declaraciones, nunca tomó un curso de economía. Kahneman, junto a Amos Tversky y otros, desarrolló una teoría del conocimiento basada en el uso de métodos informales (conocidos como “heurísticos”) tales como decisiones “al tanteo” (rule of thumb), reglas empíricas, etc. Sobre la base de esa teoría un economista, Richard Thaler, desarrolló lo que se transformaría en la base del DEC, con la publicación de su obra “Hacia una Teoría Positiva de la Elección del Consumidor” (1980). Luego de ello, Thaler, Kahneman y Tversky comenzaron a trabajar en este nuevo enfoque de la teoría económica.

A través de un análisis esencialmente empírico, el DEC cuestiona los fundamentos de la economía neoclásica y expone sus limitaciones para efectuar predicciones adecuadas del comportamiento de los agentes. Esencialmente, dicha teoría asume que los agentes, individual o colectivamente, actúan de manera “racional”, buscando maximizar sus preferencias. Estas últimas son claras para los individuos y posibles de ser expresadas de manera consistente (en la jerga económica se dice que ellas son “completas” y “transitivas”). Además, los agentes buscan con “firmeza” (con “voluntad”) la maximización de sus preferencias, y actúan por mero “auto-interés” o egoístamente. Esto implica, entre otras cosas, que las consideraciones “sociales” o de justicia y equidad están en conflicto con esta visión y en la practica son desplazadas por los objetivos económicos.

Contrariando esta visión irrealista y simplificada, los estudios basados en la economía del comportamiento muestran que, en la práctica, los agentes no siempre se comportan de la forma que la teoría neoclásica predice. Ello por tres razones esenciales: primero, porque su racionalidad es limitada (bounded rationality); segundo, porque su egoísmo o auto-interés es limitado (bounded self-interest); y tercero, porque su voluntad es “débil” (bounded willpower). Veamos que quiere decir cada uno de estos aspectos.

En palabras de Herbert Simon, el "papá" de los estudios sobre racionalidad limitada, los agentes intentan ser racionales, pero están limitados en su capacidad de serlo. El DEC indica que esta racionalidad limitada hace que los individuos muchas veces adopten decisiones “al tanteo”, y usen sólo uno o dos pasos de razonamiento repetido previo a adoptar sus conclusiones. A su vez, esto produce que sus preferencias no sean estables y, por tanto, que sus decisiones puedan ser afectadas, con mayor o menor facilidad, por una serie de factores “irrelevantes” de la presentación. Por ejemplo, se ha demostrado que la gente compra más un producto si se anuncia que está “en liquidación”… independiente de si lo está o no (!). Por ahora no ahondaré más en el uso de “heurísticos” y sus implicancias para las política pública, sino que los dejaré para un posteo posterior. Mi punto es nada más que recalcar las limitaciones de la racionalidad.

Enseguida, que los individuos tengan voluntad limitada implica que en ocasiones ellos actúan “distorsionando” las ganancias futuras. En esta categoría hay muchos ejemplos. Por ejemplo acciones del tipo “hoy se no se fía; mañana tampoco”: las personas suelen dejar las acciones para mañana y al día siguiente pensar lo mismo (por ejemplo, no cancelar la membresía del gimnasio aunque no vayamos; o dejar de comer chocolates en exceso [mi propia irracionalidad]). Asimismo, el cálculo de las ganancias futuras puede llevar a irracionalidades: un niño preferirá un dulce hoy antes que dos mañana, pero escogerá dos en un año y un día antes que uno solo en un año. Dependiendo del grado de “debilidad” de la voluntad, los agentes pueden incluso realizar acciones que son dañinas para su bienestar económico. Así ocurre por ejemplo cuando alguien paga en exceso por un producto que le gusta (piénsese en el caso de los fumadores, ¿por qué gastar en cajetillas en lugar de comprar un cartón?). La debilidad de la voluntad permite diferenciar entre agentes “sofisticados”, que saben o aprenden que pueden “caer en tentación”, y agentes “ingenuos”, que repetidamente pueden ser víctimas de (auto)engaño.

Finalmente, que el egoísmo sea limitado implica que al adoptar ciertas decisiones sí valoramos las consideraciones éticas, de justicia o de otra índole no-económica (como religiosas o sociales) por sobre las consecuencias económicas. Si no, ¿por qué donamos sangre? o ¿por qué damos propina en un restaurante de una ciudad a la que nunca más volveremos? En la práctica, debido precisamente a estas consideraciones no-económicas, los individuos tienden a cooperar más de lo que suele creerse, especialmente en situaciones simétricas.

Otra evidencia apunta al hecho de que las personas son demasiado confiadas o demasiado pesimistas. Así por ejemplo, el 93% de los conductores piensa que conduce mejor que el promedio. Asimismo, un buen caso de exceso de confianza es pensar que es posible explicar en un blog con claridad y en pocas líneas una compleja teoría económica… Por su parte, los individuos también tienden a extrapolar sus preferencias actuales muy lejos en el futuro: cuando tenemos hambre, compramos más cosas en el supermercado.

La pregunta es ¿y qué? Muchos pensarán “Oh sorpresa!, la teoría económica está equivocada… y alguien gasta líneas y tiempo describiendo sobre esto: ¡eso sí es irracional!”. No obstante, no olvidemos que no se trata simplemente de criticar el modelo neoclásico. El real valor de una buena teoría radica en la posibilidad de efectuar predicciones de comportamiento y permitir así la adopción de políticas públicas acordes a esas predicciones. Cierto: en muchos escenarios el análisis neoclásico está equivocado. Sin embargo, no han existido mayores fundamentos empíricos que muestren que en la mayor parte de sus decisiones los individuos no actuarán racional y egoístamente. En cierta medida, creo, las predicciones de la teoría neoclásica, si bien no están exentas de crítica, han sido (y siguen siendo hasta ahora) el “mejor acercamiento” que tenemos al comportamiento real de los agentes. El desafío es cómo complementar adecuadamente tal análisis.

En este sentido, el DEC provee una crítica empírica sólida a la economía neoclásica. No obstante, obvio, está lejos de ser una teoría perfecta. Se ha dicho, por ejemplo, que es una teoría meramente derivativa y no descriptiva en sí misma: sólo explica aquello que el modelo neoclásico no puede explicar. Asimismo, la mayor parte de los modelos que adoptan el enfoque del DEC asume que todos los individuos tienen las mismas preferencias (aunque su información o ingenuidad sean diferentes). Con ello, las soluciones que se proponen son comunes (por ejemplo, prohibir un cierto producto). Sin embargo, ¿hasta qué punto debe protegerse a una minoría que no pone atención a los detalles por sobre una mayoría “racional” (o al menos por sobre otra minoría “racional”)? Con todo, estas y otras críticas no aminoran el verdadero valor del DEC. Se trata en definitiva de un buen complemento que ha permitido mejorar las predicciones neoclásicas en muchos ámbitos. Uno de ellos es el derecho de la libre competencia.

En materia de libre competencia, la teoría neoclásica es dominadora absoluta. Hoy en día, buena parte de sus “revelaciones” son incuestionablemente reconocidas y adoptadas en el análisis. Así por ejemplo, el que las firmas son maximizadoras de utilidades es un aserto prácticamente irrefutable. Tampoco parecer haber mayor duda que el objetivo final del derecho de la libre competencia es la maximización y promoción del bienestar económico. Y asimismo, pocos dejarían de reconocer que hoy en día el uso de las herramientas económicas es indispensable para lograr ese objetivo. En lo que debe ser una de las historias de mayor suceso en materia de influencia de ideas en la práctica, durante los últimos 30 años el derecho de la competencia ha sido moldeado casi exclusivamente por el análisis neoclásico y la teoría de precios.

El DEC provee de alternativas diferentes a la predecidas por la teoría neoclásica. Por ejemplo, precios predatorios podrían darse en ausencia de una “racional” expectativa de recuperar las pérdidas temporales. Asimismo, el control ex ante de fusiones, que tiene por finalidad predecir cómo actuarán los agentes racionales con posterioridad a la fusión, podría ser enriquecido y mejorado a través de estudios ex post que muestren el efecto real de las fusiones en el mercado. En este sentido, la real capacidad predictiva de las “Guías de Fusiones” (como la de la FNE) puede ser evaluada. Al menos en mi conocimiento, tal tipo de análisis no ha sido efectuado por las autoridades en Chile (al menos de manera pública). En fin, el DEC también podría permitir explicar de mejor manera los excesos de entrada en un mercado, los cuales pueden producirse, por ejemplo, por un exceso de confianza en los propios medios. Existen otros muchos casos. El punto central es que todos estos resultados no derivan de modelos abstractos, si no que poseen un fuerte contenido fáctico.

Dejemos el DEC hasta aquí por ahora. Sólo quiero terminar esta muy breve introducción recomendando cuatro artículos para ahondar en esta materia (for free!... aunque lamentablemente ninguno en español. Si alguien conoce algún artículo en castellano, por favor que me avise!). El primero es uno de los “clásicos”: Christine Jolls, Cass Sunstein y Richard Thaler: “A Behavioural Approach to Law and Economics (1998). Los otros tres están más enfocados a materias de libre competencia: el excelente trabajo de Maurice Stucke: “Behavioral Economics at the Gate: Antitrust in the 21st Century (2007); Christopher Engel: “The Relevance of Behavioural Economics in Antitrust (2008) (en alemán, por si alguien sabe); y Avishalom Tor: “A Behavioural Approach to Antitrust Law and Economics” (2004).

J.