El “sanitariazo” y el deber de cuidado de las firma dominantes

Un tema que creo es importante para la ‘modernización’ de las políticas de competencia en Chile, es pensar cuidadosamente acerca de si es adecuado o no adoptar ciertas doctrinas extranjeras y cómo ellas son ‘trasplantadas’ a nuestro derecho. Estándares hay muchos, incluso bien consolidados; pero de ahí a que sean adecuados a la realidad chilena, es otra cosa.

Existe un párrafo en el reciente fallo relativo a las empresas sanitarias (referido por Francisco como el 'sanitariazo' acá) que hace alusión a un “especial y estricto deber de cuidado” que tendrían estas empresas. El TDLC, analizando la gravedad de la conducta de las empresas sancionadas, consideró dicho deber como uno de los factores que permitieron calificar de ‘grave’ la conducta. El considerando 189 indica:

Que en relación con la gravedad de las conductas de abuso establecidas en autos, este Tribunal estima que, a pesar de que tales conductas fueron realizadas fuera de los territorios concesionados a cada requerida, las fuentes de posición de dominio que éstas poseen en determinadas áreas colindantes a sus respectivos territorios operacionales surgen, precisamente, de las economías de ámbito y de escala que las requeridas han podido alcanzar dentro de cada territorio concesionado, y así luego extender hacia áreas colindantes. Tal fuente de posición de dominio, en áreas adyacentes a territorios concesionados, que constituyen un monopolio legal, impone un especial y estricto deber de cuidado a las empresas concesionarias de servicios sanitarios, en términos de velar por que sus conductas no atenten contra la libre competencia, incluso en áreas fuera del territorio concesionado. (Énfasis agregado).

¿De dónde proviene este concepto?

En los sistemas basados en abuso (como el derecho chileno y nuestro “inspirador” derecho europeo), está bien establecido que el detentar una posición dominante no es en sí una ofensa a la competencia, sino sólo el abusar de dicha posición. Sin embargo, en Michelin (1983) la Corte Europea de Justicia (CEJ) creó una “responsabilidad especial” que recae sobre las firmas dominantes. Allí indicó que una firma en posición de dominio “tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta afecte la competencia en el mercado…”. La obligación es doble: la firma dominante debe evitar realizar actos que dañen la competencia, y debe modificar sus prácticas si es probable que ellas dañen la competencia. Implícitamente, la CEJ dice que las firmas dominantes deben monitorear constantemente sus prácticas comerciales y el mercado, pues las primeras pueden volverse anticompetitivas frente a ciertos cambios de este último.

Desde entonces la frase ha sido reiterada constantemente en los fallos, tanto de la Comisión como de las Cortes comunitarias, e incluso fue recientemente incorporado en la pautas para la aplicación del artículo 82 EC (03.12.08). En suma, hoy en día es un elemento fundamental en el derecho europeo, que lo diferencia notoriamente del derecho norteamericano (en simple, el grado de poder de mercado requerido para gatillar la aplicación del artículo 82 EC es más bajo que el requerido para gatillar la sección 2 de la Sherman Act).

La “responsabilidad especial” europea parece incrementarse con el grado de dominancia. Ésta es la denominada “superdominancia”, concepto hace alusión al incremento en la responsabilidad de una firma que no sólo es dominante, sino que su posición “se aproxima a la del monopolio”. La expresión nunca ha sido usada por las Cortes europeas o la Comisión, pero los autores la derivan de ciertos precedentes (como Tetra Pak II [1996] y Compagnie Maritime Belge [2000]) que indican que la responsabilidad especial debe ser considerada “atendiendo a las circunstancias de cada caso”. La superdominancia, entonces, puede implicar que ciertos comportamientos pueden ser considerados abusivos si son llevados a cabo por ciertas firmas dominantes, pero no si son llevados a cabo por otras firmas también dominantes.

De hecho, las decisiones que han impuesto una responsabilidad especial generalmente recaen sobre firmas con altas cuotas de mercado, de 90% o más. Aún más: en ciertos casos (como el mencionado Tetra Pak II) la conducta considerada abusiva fue llevada a cabo en un mercado donde la firma no era dominante y no intentaba obtener beneficio de su posición en ese mercado (esto porque el abuso no necesita tener una relación causal con la posición dominante).

El “deber especial” aplicado por el TDLC parece muy similar a la “responsabilidad especial” europea. A primera vista, simplemente se aplica la responsabilidad especial a las empresas sanitarias en cuanto ellas gozan de posición de dominio (de acuerdo al tribunal, esta posición es detentada no sólo el área donde les ha sido conferido un monopolio legal, sino también en áreas adyacentes, debido a las economías de escala y ámbito existentes). En este sentido, el párrafo parece ser de aplicación general, de modo que el deber de cuidado especial recae sobre toda firma que detente una posición de dominio en un determinado mercado.

Algunas dudas.

Sin embargo, el fallo no deja en claro que los conceptos de “deber especial” y “responsabilidad especial” sean lo mismo. Primero, el ámbito de aplicación del deber especial, tal y como lo utiliza el TDLC en este caso, es extraño. En el derecho europeo, la responsabilidad especial permite calificar si la conducta es o no abusiva, no determinar su gravedad para efectos de aplicar la multa. Por el contrario, en el caso de las sanitarias, el TDLC sólo mencionada el deber especial en el último sentido mencionado. Si esto fuera correcto, la mera existencia del deber especial implicaría que la conducta anticompetitiva en que incurre una firma dominante debe ser siempre, por definición, considerada “grave”. En consecuencia, toda multa impuesta a esas firmas debiera ser acorde a la calificación de la conducta como grave. Con esto, el espectro de sanciones en los casos de abusos de dominancia deviene en impracticable.

Segundo (y quizás más importante), el debate acerca del contenido de la responsabilidad especial ha sido amplio en el derecho europeo, por lo que la mera mención al deber especial (asumiendo que ambos son lo mismo), sin delimitar su contenido, puede implicar el comienzo de un debate similar en el derecho chileno. El principal problema en Europa ha sido delimitar la amplitud de la responsabilidad especial. Dependiendo de la interpretación, ella puede implicar que las firmas dominantes operan bajo condiciones restringidas, que no les permiten competir tan fieramente como sí pueden hacerlo otras que carecen de dicha posición. Pero en el extremo el ámbito de la prohibición puede ser ampliado hasta el infinito. En teoría al menos, cualquier conducta llevada a cabo por una firma dominante tiene la potencialidad de incrementar su cuota de mercado en comparación con la de sus competidores, de modo que prácticas comerciales ‘normales’ pueden llegar a ser consideradas abusivas. Si ni la jurisprudencia ni la doctrina europea son claras, será difícil contar con ayuda para establecer los límites del deber especial.

Dudo que en Chile necesitemos de un “deber especial” similar al concepto europeo.

Primero porque, hasta cierto punto, la “responsabilidad especial” europea no expresa más que una obviedad: que la norma legal impone obligaciones sobre las firmas dominantes que otras firmas, carentes de posición de dominio, no poseen. Es decir, una conducta que puede parecer normal en el contexto de negocios puede ser considerada abusiva si es realizada por una firma dominante. Lo mismo vale para la superdominancia: una firma con un enorme poder de mercado tiene una enorme capacidad (y quizás los incentivos) a explotar su posición para su provecho propio. Enseguida, porque la “responsabilidad especial” (y particularmente la “superdominancia”) ha sido criticada en Europa principalmente por carecer de un concepto económico análogo. Si queremos identificar dominancia con poder de mercado substancial basado en teorías económicas (como creo que es lo correcto), el concepto no ayuda mucho; todo lo contrario. Finalmente, porque razones de certeza legal aconsejan no aplicar la responsabilidad de una forma incremental. Las firmas que actúan en el mercado, dominantes o no, necesitan pautas claras de acción. Si el tema deviene en decidir dónde se dibuja la línea divisoria, la existencia de un “deber especial” de contenido incierto deja demasiado especio para discutir.