Una (más que) breve introducción al Derecho y Economía del Comportamiento (Behavioural Law & Economics) en materia de Libre Competencia (I)

Contrario a lo que pudiera parecer, el Derecho y la Economía está lejos de ser un campo de investigación acotado. Por una parte, existe una amplia variedad de temas a estudiar. Aquí se incluyen no sólo los “clásicos” (derecho sancionatorio, derecho de daños, derecho corporativo, libre competencia, contratos, propiedad), sino también otros algo menos difundidos (como la teoría de la firma, instituciones y regulación, la evolución de las normas, etc.). Por otra parte, existe además una amplia variedad de enfoques y teorías para el estudio de estos temas. Las denominaciones abundan. Sólo por nombrar las más conocidas, aquí encontramos la “Escuela de Chicago”; el “Nuevo Institucionalismo Económico” y la “Teoría de los Costos de Transacción”; el “Institucionalismo”; la “Escuela de Virginia”; la “Escuela de Análisis Crítico Legal”; e incluso (siendo generosos en la amplitud) la “Teoría de Juegos”. Sin embargo, como es normal dentro de las ciencias, las escuelas de pensamiento se ponen de moda. En este sentido, podría decirse que la “joya” de los últimos años es la “Escuela del Derecho y Economía del Comportamiento” (Behavioural Law and Economics) (“DEC”).

Los comienzos del DEC se remontan al trabajo de Daniel Kahneman, un psicólogo que ganó el Nobel de Economía en el año 2002 y que, según sus propias declaraciones, nunca tomó un curso de economía. Kahneman, junto a Amos Tversky y otros, desarrolló una teoría del conocimiento basada en el uso de métodos informales (conocidos como “heurísticos”) tales como decisiones “al tanteo” (rule of thumb), reglas empíricas, etc. Sobre la base de esa teoría un economista, Richard Thaler, desarrolló lo que se transformaría en la base del DEC, con la publicación de su obra “Hacia una Teoría Positiva de la Elección del Consumidor” (1980). Luego de ello, Thaler, Kahneman y Tversky comenzaron a trabajar en este nuevo enfoque de la teoría económica.

A través de un análisis esencialmente empírico, el DEC cuestiona los fundamentos de la economía neoclásica y expone sus limitaciones para efectuar predicciones adecuadas del comportamiento de los agentes. Esencialmente, dicha teoría asume que los agentes, individual o colectivamente, actúan de manera “racional”, buscando maximizar sus preferencias. Estas últimas son claras para los individuos y posibles de ser expresadas de manera consistente (en la jerga económica se dice que ellas son “completas” y “transitivas”). Además, los agentes buscan con “firmeza” (con “voluntad”) la maximización de sus preferencias, y actúan por mero “auto-interés” o egoístamente. Esto implica, entre otras cosas, que las consideraciones “sociales” o de justicia y equidad están en conflicto con esta visión y en la practica son desplazadas por los objetivos económicos.

Contrariando esta visión irrealista y simplificada, los estudios basados en la economía del comportamiento muestran que, en la práctica, los agentes no siempre se comportan de la forma que la teoría neoclásica predice. Ello por tres razones esenciales: primero, porque su racionalidad es limitada (bounded rationality); segundo, porque su egoísmo o auto-interés es limitado (bounded self-interest); y tercero, porque su voluntad es “débil” (bounded willpower). Veamos que quiere decir cada uno de estos aspectos.

En palabras de Herbert Simon, el "papá" de los estudios sobre racionalidad limitada, los agentes intentan ser racionales, pero están limitados en su capacidad de serlo. El DEC indica que esta racionalidad limitada hace que los individuos muchas veces adopten decisiones “al tanteo”, y usen sólo uno o dos pasos de razonamiento repetido previo a adoptar sus conclusiones. A su vez, esto produce que sus preferencias no sean estables y, por tanto, que sus decisiones puedan ser afectadas, con mayor o menor facilidad, por una serie de factores “irrelevantes” de la presentación. Por ejemplo, se ha demostrado que la gente compra más un producto si se anuncia que está “en liquidación”… independiente de si lo está o no (!). Por ahora no ahondaré más en el uso de “heurísticos” y sus implicancias para las política pública, sino que los dejaré para un posteo posterior. Mi punto es nada más que recalcar las limitaciones de la racionalidad.

Enseguida, que los individuos tengan voluntad limitada implica que en ocasiones ellos actúan “distorsionando” las ganancias futuras. En esta categoría hay muchos ejemplos. Por ejemplo acciones del tipo “hoy se no se fía; mañana tampoco”: las personas suelen dejar las acciones para mañana y al día siguiente pensar lo mismo (por ejemplo, no cancelar la membresía del gimnasio aunque no vayamos; o dejar de comer chocolates en exceso [mi propia irracionalidad]). Asimismo, el cálculo de las ganancias futuras puede llevar a irracionalidades: un niño preferirá un dulce hoy antes que dos mañana, pero escogerá dos en un año y un día antes que uno solo en un año. Dependiendo del grado de “debilidad” de la voluntad, los agentes pueden incluso realizar acciones que son dañinas para su bienestar económico. Así ocurre por ejemplo cuando alguien paga en exceso por un producto que le gusta (piénsese en el caso de los fumadores, ¿por qué gastar en cajetillas en lugar de comprar un cartón?). La debilidad de la voluntad permite diferenciar entre agentes “sofisticados”, que saben o aprenden que pueden “caer en tentación”, y agentes “ingenuos”, que repetidamente pueden ser víctimas de (auto)engaño.

Finalmente, que el egoísmo sea limitado implica que al adoptar ciertas decisiones sí valoramos las consideraciones éticas, de justicia o de otra índole no-económica (como religiosas o sociales) por sobre las consecuencias económicas. Si no, ¿por qué donamos sangre? o ¿por qué damos propina en un restaurante de una ciudad a la que nunca más volveremos? En la práctica, debido precisamente a estas consideraciones no-económicas, los individuos tienden a cooperar más de lo que suele creerse, especialmente en situaciones simétricas.

Otra evidencia apunta al hecho de que las personas son demasiado confiadas o demasiado pesimistas. Así por ejemplo, el 93% de los conductores piensa que conduce mejor que el promedio. Asimismo, un buen caso de exceso de confianza es pensar que es posible explicar en un blog con claridad y en pocas líneas una compleja teoría económica… Por su parte, los individuos también tienden a extrapolar sus preferencias actuales muy lejos en el futuro: cuando tenemos hambre, compramos más cosas en el supermercado.

La pregunta es ¿y qué? Muchos pensarán “Oh sorpresa!, la teoría económica está equivocada… y alguien gasta líneas y tiempo describiendo sobre esto: ¡eso sí es irracional!”. No obstante, no olvidemos que no se trata simplemente de criticar el modelo neoclásico. El real valor de una buena teoría radica en la posibilidad de efectuar predicciones de comportamiento y permitir así la adopción de políticas públicas acordes a esas predicciones. Cierto: en muchos escenarios el análisis neoclásico está equivocado. Sin embargo, no han existido mayores fundamentos empíricos que muestren que en la mayor parte de sus decisiones los individuos no actuarán racional y egoístamente. En cierta medida, creo, las predicciones de la teoría neoclásica, si bien no están exentas de crítica, han sido (y siguen siendo hasta ahora) el “mejor acercamiento” que tenemos al comportamiento real de los agentes. El desafío es cómo complementar adecuadamente tal análisis.

En este sentido, el DEC provee una crítica empírica sólida a la economía neoclásica. No obstante, obvio, está lejos de ser una teoría perfecta. Se ha dicho, por ejemplo, que es una teoría meramente derivativa y no descriptiva en sí misma: sólo explica aquello que el modelo neoclásico no puede explicar. Asimismo, la mayor parte de los modelos que adoptan el enfoque del DEC asume que todos los individuos tienen las mismas preferencias (aunque su información o ingenuidad sean diferentes). Con ello, las soluciones que se proponen son comunes (por ejemplo, prohibir un cierto producto). Sin embargo, ¿hasta qué punto debe protegerse a una minoría que no pone atención a los detalles por sobre una mayoría “racional” (o al menos por sobre otra minoría “racional”)? Con todo, estas y otras críticas no aminoran el verdadero valor del DEC. Se trata en definitiva de un buen complemento que ha permitido mejorar las predicciones neoclásicas en muchos ámbitos. Uno de ellos es el derecho de la libre competencia.

En materia de libre competencia, la teoría neoclásica es dominadora absoluta. Hoy en día, buena parte de sus “revelaciones” son incuestionablemente reconocidas y adoptadas en el análisis. Así por ejemplo, el que las firmas son maximizadoras de utilidades es un aserto prácticamente irrefutable. Tampoco parecer haber mayor duda que el objetivo final del derecho de la libre competencia es la maximización y promoción del bienestar económico. Y asimismo, pocos dejarían de reconocer que hoy en día el uso de las herramientas económicas es indispensable para lograr ese objetivo. En lo que debe ser una de las historias de mayor suceso en materia de influencia de ideas en la práctica, durante los últimos 30 años el derecho de la competencia ha sido moldeado casi exclusivamente por el análisis neoclásico y la teoría de precios.

El DEC provee de alternativas diferentes a la predecidas por la teoría neoclásica. Por ejemplo, precios predatorios podrían darse en ausencia de una “racional” expectativa de recuperar las pérdidas temporales. Asimismo, el control ex ante de fusiones, que tiene por finalidad predecir cómo actuarán los agentes racionales con posterioridad a la fusión, podría ser enriquecido y mejorado a través de estudios ex post que muestren el efecto real de las fusiones en el mercado. En este sentido, la real capacidad predictiva de las “Guías de Fusiones” (como la de la FNE) puede ser evaluada. Al menos en mi conocimiento, tal tipo de análisis no ha sido efectuado por las autoridades en Chile (al menos de manera pública). En fin, el DEC también podría permitir explicar de mejor manera los excesos de entrada en un mercado, los cuales pueden producirse, por ejemplo, por un exceso de confianza en los propios medios. Existen otros muchos casos. El punto central es que todos estos resultados no derivan de modelos abstractos, si no que poseen un fuerte contenido fáctico.

Dejemos el DEC hasta aquí por ahora. Sólo quiero terminar esta muy breve introducción recomendando cuatro artículos para ahondar en esta materia (for free!... aunque lamentablemente ninguno en español. Si alguien conoce algún artículo en castellano, por favor que me avise!). El primero es uno de los “clásicos”: Christine Jolls, Cass Sunstein y Richard Thaler: “A Behavioural Approach to Law and Economics” (1998). Los otros tres están más enfocados a materias de libre competencia: el excelente trabajo de Maurice Stucke: “Behavioral Economics at the Gate: Antitrust in the 21st Century” (2007); Christopher Engel: “The Relevance of Behavioural Economics in Antitrust” (2008) (en alemán, por si alguien sabe); y Avishalom Tor: “A Behavioural Approach to Antitrust Law and Economics” (2004).

J.