Algunos comentarios sobre Tecumseh (I): La necesidad de una regla per se... una vez más

Tecumseh es un caso paradigmático, por el hecho de ser el primero en el derecho chileno en el cual se aplica la delación compensada para eximir de la multa a pagar a una firma que se ha coludido. El fallo me parece, en líneas generales, bastante bueno y da cuenta de la importante experiencia que el TDLC y la FNE han ido adquiriendo en esta materia. Fue facilitado por la delación, quizás argumentarán algunos, pero eso es precisamente un punto a destacar: la importancia de contar con un poderoso programa de leniency que funcione.

Sin embargo, el fallo también permite "reflotar" otro argumento extremadamente importante relacionado con los carteles: la necesidad (y posibilidad) de contar con una regla per se en el derecho chileno.

Permítanme primero resumir una vez más el problema. En Chile, tradicionalmente se ha negado la existencia de esta regla sobre la base de que el art. 3° "a" del DL 211 requiere que un acuerdo colusorio entre dos o más competidores "les confiera poder de mercado". Según esta interpretación, esto implicaría necesariamente tener que probar el poder de mercado, lo que lleva, a su vez, a la necesidad de probar los efectos del acuerdo, delimitando previamente el respectivo mercado relevante. Desde Asfaltos (2008), esto ha sido denominado la "idoneidad" del acuerdo para afectar la competencia. Esto equivale a demostrar que se confiere el poder de mercado sólo mediante su ejercicio (de modo similar a como la dominancia no puede ser separada del abuso). Además -agrega el argumento- la regla per se estaría prohibida constitucionalmente porque ella equivaldría a sostener la responsabilidad objetiva de quien comete el hecho.

El argumento es incorrecto y falaz. Lo cierto es que, como varios han reconocido, la norma del artículo 3° se entiende mejor si se le considera como una regla "de mínimis", que dice algo así como "no persiga acuerdos que no generen poder de mercado, pues es más costoso para el sistema hacerlo. Enfóquese sólo en aquellos en los cuales el beneficio de detectarlos y sancionarlos sea mayor a los costos de la persecución". Principio de oportunidad, lo denominan algunos; regla administrativa, otros. Cualquiera sea el caso, se trata de una regla razonable y utilizada sin mayores cuestionamientos formalistas (ni de fondo) en jurisdicciones comparadas.

Si esto es así (y dejando para otra ocasión el argumento constitucional, pero asumiendo -como creo- que es errado), la mención al poder de mercado en el art. 3° "a" no obsta a la aplicación de la regla per se. Esta regla no implica no considerar la anticompetitivad de un acuerdo colusorio, sino sólo no indagar mayormente en ella. Esto es, la regla per se se justifica por un tema de administración eficiente. Ella nos dice, simplemente, que de acuerdo a la experiencia, ciertas acciones son siempre contrarias a la competencia.

Los carteles definitivamente lo son. Alguna vez alguien dijo que ellos equivalían a pasar la luz roja de un semáforo. Yo agregaría más: es pasar con luz roja y siempre atropellar a alguien. Nótese el matiz: no hay justificación posible para los efectos, los cuales siempre se producen. No sirven argumentos del tipo "no vi la luz" o "es que era de noche y no venía nadie", pero "no pasó nada". Acá, en cambio, siempre se produce un resultado lesivo. No hay fallo ni estudio que haya demostrado seriamente lo contrario en materia de carteles. Ni eventuales bajas barreras de entrada (por ejemplo para importar productos en una economía abierta como la chilena) ni eventuales "correcciones" de largo plazo, entre otras, justifican el actuar coordinado.

Entonces, ¿para qué seguir gastando inútilmente recursos escasos y costosos en analizar los efectos de un acuerdo colusorio? Precisamente Tecumseh da una gran prueba de esto. Al menos desde el considerando sexagésimo noveno, el fallo ahonda sólo en temas relacionados con los efectos de un cartel cuya existencia es absolutamente indiscutible de acuerdo a la prueba (directa y contundente!... incluyendo confesión) analizada en los considerandos previos. Así, se analizan al menos los siguientes puntos: (i) el mercado geografico; (ii) el mercado del producto; (iii) la participación de mercado de las firmas involucradas; (iv) las barreras a la entrada; (v) la evolución de los precios; (vi) declaraciones de testigos; y (vii) las ganancias excesivas de las firmas participantes del cartel.


El trabajo -no lo dudo y se nota- fue muy serio y debe haber sido enorme. La pregunta es para qué. La respuesta: sólo para demostrar algo que se sabía de antemano: que hubo efectos graves en el mercado derivados del acuerdo. El propio TDLC lo reconoce en el considerando Centésimo Noveno del fallo: 


Que incluso en caso de aceptarse la hipótesis de que el aumento de los costos de producción fue la principal razón por la cual ambas empresas decidieron realizar alzas de precios, esto no podría justificar la existencia de comunicación de información estratégica ni la coordinación entre competidores para realizar alzas de precios, en porcentajes y fechas similares. No existe justificación económica, acorde a prácticas competitivas, para realizar este tipo de acuerdo entre competidores ante alzas de precios de los insumos.

Es decir, lo relevante es probar el acuerdo, no los efectos. Esto está relacionado, también, con el mensaje que el sistema quiere dar. Ese mensaje debe ser "no converse nunca con sus competidores" y no (como se desprende de un análisis de efectos) "converse, la cosa es que las autoridades no pillen el daño que está causando".

Todo esto -reitero- ya ha sido perfectamente entendido en otros países. No sigamos remando contra la corriente y gastando recursos que pueden invertirse mejor en otros temas. La necesidad y plausibilidad de adoptar una regla per se es ineludible.