A continuación, otro invitado a este blog. El autor de esta colaboración es Javier Tapia, abogado U.Chile, MSc en Regulación (LSE), post-título en Economía y Finanzas (UChile) y actualmente, doctorando PhD. (UCL, en Derecho y Economía). Javier fue, además, ayudante del curso de RSP justo antes de que me hiciera cargo del curso (2005). Sus áreas de interés son el derecho de la competencia, economía de las instituciones y del comportamiento, law & economics, y regulación económica (utilities). Acá va.
Una interesante “batalla” de estándares está librándose en estos momentos en torno al tema de los contratos de largo plazo. Y aunque esta vez es menos confrontacional y directa (a diferencia de, por ejemplo, algunos conflictos relativos a fusiones, como el conocido caso GE/Honeywell), una vez más las posiciones europea y norteamericana se ubican en polos diametralmente opuestos.
El punto de conflicto esta vez radica en la defensa de dos objetivos diversos y potencialmente contrapuestos: la protección de la certidumbre contractual versus la denegación de la validez de los contratos concluidos en condiciones no competitivas.
El punto de conflicto esta vez radica en la defensa de dos objetivos diversos y potencialmente contrapuestos: la protección de la certidumbre contractual versus la denegación de la validez de los contratos concluidos en condiciones no competitivas.
Mientras el énfasis en el primero -se argumenta- subrayaría la promoción de inversiones, el segundo acentuaría la protección de la competencia. Ambos enfoques han sido objeto de discusión jurisprudencial en los dos lados del Atlántico. Los casos dicen relación con contratos de largo plazo en el sector energético, “cliente frecuente” de las autoridades de competencia en el mundo y en el cual -demás está decirlo- las inversiones requeridas en infraestructura son de magnitudes muy importantes. En tiempos de “tormenta eléctrica” en Chile, vale la pena revisar someramente el contenido de esta batalla mundial.
2. En Europa, la reciente jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia e importantes decisiones de la Comisión parecen estar en línea con la protección de la competencia y la posibilidad de revisar los contratos firmados cuando los mercados energéticos no eran competitivos. Dos casos recientes ejemplifican claramente esto. El primero de ellos es el caso C-17/03, en el cual la Corte excluyó la posibilidad de que cualquier Estado-miembro tomara medidas destinadas a garantizarle a una empresa capacidad preferencial para efectuar transmisión de energía eléctrica a otros países. Con esta decisión, la Corte apoyó abiertamente el objetivo de aumentar la competencia establecido en la Directiva Eléctrica europea y estableció que los contratos deben estar alineados con él.
El segundo caso, Distrigas, es quizás el más importante hasta hoy. En octubre de 2007 la Comisión Europea -que había iniciado una investigación previamente a través del DG Comp.- aceptó una serie de compromisos de parte de Distrigas, el principal importador y comercializador de gas en Bélgica. Entre otros, Distrigas se comprometió a reducir sus volúmenes de gas atados a contratos de largo plazo que fueran destinados a la venta en el mercado belga. Asimismo, se impuso un tope máximo a los nuevos contratos que se suscribieran en el futuro: dos años, o cinco en el caso de clientes industriales y generadores de electricidad. La Comisión estima que con estas medidas se facilitará la entrada de nuevos competidores, quienes podrán competir efectivamente por la nueva demanda liberada por el incumbente.
En la misma línea se ubican otras decisiones de las autoridades de competencia de los propios Estados-miembros. En Alemania, por ejemplo, en el caso E.On/Ruhrgas, de 2006, el Bundeskartellamt estableció que los contratos de suministro de largo plazo que significaran más del 80% de la demanda total de un cliente debían limitarse a dos años, y a cuatro en el caso que representaran entre el 50% y el 80% de esa demanda (ciertos clientes no están cubiertos por la decisión). Este caso se basa específicamente en la idea de que cualquier contrato que lleve al potencial “cierre de mercados” (foreclosure) debe ser prohibido.
Fuera de los casos mencionados, la Comisión también ha iniciado procesos en contra de otras grandes compañías energéticas (como EdF o E.On, quien recientemente propuso ciertos remedios estructurales -como la venta de sus operaciones de transmisión- para poner fin a tales procesos), usualmente antiguos monopolios estatales que actualmente continúan prestando servicios de manera integrada. El principal foco de los procedimientos ha sido el posible “cierre” de mercados a competidores y las posibles barreras de entrada a los mercados, y no directamente a los contratos de largo plazo. Esto por cuanto de acuerdo a la Comisión, los contratos de largo plazo no son necesariamente contrarios a la competencia, pero deben ser valorados en su contexto general.
Para efectos del análisis contractual, la Comisión ha establecido un test que considera cinco elementos: (i) la posición de mercado del suministrador; (ii) el porcentaje de la demanda del cliente atado al contrato; (iii) la duración del contrato; (iv) la cuota promedio de mercado cubierta por los contratos; y (v) las eficiencias.
3. Por su parte, en Estados Unidos la discusión en torno a los contratos de largo plazo ha sido retomada recientemente, luego de la controvertida decisión de la Corte Federal del 9º Circuito en dos casos similares (aquí denominados conjuntamente Snohomish). En ellos, diversas utilities estatales se vieron en la necesidad de suscribir contratos de largo plazo con suministradores y comercializadores para abastecerse de energía, a precios más altos que los que históricamente presentaba el mercado spot, pues a causa de la crisis eléctrica californiana del 2000-2001 los precios en este mercado habían subido excesivamente, presentaban una volatilidad excesiva y amenazaban incluso con llevar a la quiebra a varias de esas empresas. Cuando los precios volvieron a sus niveles normales, las utilities solicitaron al regulador la modificación los contratos, atendidas las circunstancias excepcionales y únicas en que ellos fueron (“forzosamente”) suscritos.
En primera instancia, el regulador federal de energía (FERC) decidió no revisar los contratos. Sin embargo, la Corte Federal revirtió la decisión y aceptó la posibilidad de revisión. La Corte estimó que el regulador no realizó una supervigilancia efectiva del mercado y erró en su aplicación del estándar legal que lo obliga a mantener precios “justos y razonables”. Por esto, la Corte consideró que la antigua doctrina Mobile/Sierra de la Corte Suprema -que en Estados Unidos defiende con firmeza la protección de la certidumbre contractual- no es aplicable al caso (pues sólo se aplicaría en presencia de “precios muy bajos” y no, como en estos casos, “precios muy altos”) y estableció un nuevo estándar especial para interpretar el interés público comprometido (la “zona de razonabilidad”).
Las críticas en contra del fallo han sido abundantes y severas. Entre los argumentos se menciona la incertidumbre que se derivaría de aceptar los parámetros de la Corte (¿cómo se determina un mercado “excepcional”?, ¿quién determina la “zona de razonabilidad”?). Asimismo, se señala que los contratos de largo plazo, más que un problema, fueron precisamente la solución en tiempos de crisis. Ellos permiten manejar el riesgo, hacer frente a la volatilidad y desarrollar infraestructura crítica. Finalmente, se argumenta que, en términos generales, justamente la idea de suscribir un contrato de largo plazo es fijar las condiciones a pesar de cualquier cambio en las circunstancias futuras. Aceptar su revisión implica o aumentar los costos asociados a la litigación y cumplimiento, o causar el fin del mercado de largo plazo.
Los casos están actualmente pendientes de revisión ante la Corte Suprema, quien debiera pronunciarse próximamente (la vista de la causa fue en febrero). Diversos grupos -incluido uno compuesto por varios economistas “notables” tales como Baumol, Shavell, Smith (ganador del premio Nobel 2002) y Willig, entre otros- se presentaron ante la Corte bajo la forma de amici curiae, abogando por que el fallo fuera revertido. Por cierto, otros grupos -principalmente asociados a consumidores- han apoyado la posición de las utilities. De acuerdo a informaciones de prensa, varios integrantes de la Corte Suprema estarían por revertir el fallo de la Corte del 9º Circuito (cuestión que, a pesar de cualquier posición en la controversia, no es de extrañar, considerando la mayoría conservadora que hoy presenta su composición). En cualquier caso, el fallo será sin duda uno de los más relevantes del último tiempo. De cumplirse las predicciones, las diferencias entre Europa y Estados Unidos serán bastante marcadas en la materia.
4. Estos casos plantean numerosas preguntas interesantes, de las cuales aquí sólo son comentados algunos aspectos generales.
Primero, nótese que la Comisión Europea ha atacado estos casos usando la fórmula del “cierre de mercados”, aunque no necesariamente dirigida específicamente a los contratos de largo plazo. Sin embargo, ha reconocido que Distrigas y E.On/Ruhrgas (donde el tribunal alemán sí aplicó explícitamente esta doctrina en materia de contratos) son casos muy similares y, por tanto, la Comisión probablemente haya tenido en mente un potencial “cierre” al aceptar los compromisos de Distrigas. Esto contrasta con Estados Unidos, donde el arma del foreclosure, si bien es aún formalmente mencionada en los casos, parece estar en franca retirada en el derecho de la competencia –al menos en algunas áreas importantes. En efecto, el acento es puesto ya no en el porcentaje de mercado potencialmente “cerrado”, sino en si la conducta puede implicar la adquisición o el aumento de poder de mercado e implicar daño a los consumidores (cualquiera sea el porcentaje de cierre o incluso en ausencia de éste).
En segundo término, cabe preguntarse si la vía de la libre competencia es la más idónea para lidiar con casos que involucran contratos de largo plazo en el sector energético –atendido especialmente que se trata de una senda que persigue objetivos concretos y que tiene un carácter esencialmente ex post. En efecto, por un parte, el énfasis en la revisión de contratos buscado por la Comisión Europea responde un objetivo específico. La Comisión ve en ello una de las claves para completar el proceso de liberalización del sector energético en el cual se encuentra firmemente embarcada (a pesar de la fuerte oposición de algunos Estados miembros, notablemente Francia y Alemania); y en la liberalización, a su vez, el camino para concretar la integración del mercado, uno de los objetivos centrales de la libre competencia en Europa. Este objetivo, ajeno a otras jurisdicciones, explica muchas de las políticas de competencia en el viejo continente. Pero incluso fines más generales y comúnmente aceptados en materia de competencia pueden no ser adecuados para lidiar con casos que requieren un enfoque más general.
Por otra parte, las preguntas a responder en el tipo de casos aquí descritos son altamente complejas. El análisis requiere de muchísima información, que puede no estar disponible y no ser posible de recabar en el marco de un proceso. Peor aún, la complejidad de la información puede incluso ser incorrectamente manejada por la autoridad antimonopolios (un argumento peligroso, no fuerte y en caso alguno exclusivo de la industria eléctrica, pero de todos modos posible). El problema no radica tanto en la solución que en definitiva se adopte, sino en quién debe aplicar los procedimientos y bajo qué condiciones. En este sentido, al menos ciertas guías son necesarias. En el específico ámbito contractual, los cinco elementos del nuevo test europeo pueden ser útiles, pues agrupan la mayor parte de los elementos más relevantes a ser considerados. Para sintetizarlos, basta recordar una frase de Roscoe Pound, quien decía que la ley debe ser estable, pero no quedarse quieta; quizás un enfoque similar debiera aplicarse en materia contractual. En cualquier caso, su establecimiento y aplicación no debiera quedar en manos de la autoridad antimonopolios –al menos en la mayoría de los casos.
2. En Europa, la reciente jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia e importantes decisiones de la Comisión parecen estar en línea con la protección de la competencia y la posibilidad de revisar los contratos firmados cuando los mercados energéticos no eran competitivos. Dos casos recientes ejemplifican claramente esto. El primero de ellos es el caso C-17/03, en el cual la Corte excluyó la posibilidad de que cualquier Estado-miembro tomara medidas destinadas a garantizarle a una empresa capacidad preferencial para efectuar transmisión de energía eléctrica a otros países. Con esta decisión, la Corte apoyó abiertamente el objetivo de aumentar la competencia establecido en la Directiva Eléctrica europea y estableció que los contratos deben estar alineados con él.
El segundo caso, Distrigas, es quizás el más importante hasta hoy. En octubre de 2007 la Comisión Europea -que había iniciado una investigación previamente a través del DG Comp.- aceptó una serie de compromisos de parte de Distrigas, el principal importador y comercializador de gas en Bélgica. Entre otros, Distrigas se comprometió a reducir sus volúmenes de gas atados a contratos de largo plazo que fueran destinados a la venta en el mercado belga. Asimismo, se impuso un tope máximo a los nuevos contratos que se suscribieran en el futuro: dos años, o cinco en el caso de clientes industriales y generadores de electricidad. La Comisión estima que con estas medidas se facilitará la entrada de nuevos competidores, quienes podrán competir efectivamente por la nueva demanda liberada por el incumbente.
En la misma línea se ubican otras decisiones de las autoridades de competencia de los propios Estados-miembros. En Alemania, por ejemplo, en el caso E.On/Ruhrgas, de 2006, el Bundeskartellamt estableció que los contratos de suministro de largo plazo que significaran más del 80% de la demanda total de un cliente debían limitarse a dos años, y a cuatro en el caso que representaran entre el 50% y el 80% de esa demanda (ciertos clientes no están cubiertos por la decisión). Este caso se basa específicamente en la idea de que cualquier contrato que lleve al potencial “cierre de mercados” (foreclosure) debe ser prohibido.
Fuera de los casos mencionados, la Comisión también ha iniciado procesos en contra de otras grandes compañías energéticas (como EdF o E.On, quien recientemente propuso ciertos remedios estructurales -como la venta de sus operaciones de transmisión- para poner fin a tales procesos), usualmente antiguos monopolios estatales que actualmente continúan prestando servicios de manera integrada. El principal foco de los procedimientos ha sido el posible “cierre” de mercados a competidores y las posibles barreras de entrada a los mercados, y no directamente a los contratos de largo plazo. Esto por cuanto de acuerdo a la Comisión, los contratos de largo plazo no son necesariamente contrarios a la competencia, pero deben ser valorados en su contexto general.
Para efectos del análisis contractual, la Comisión ha establecido un test que considera cinco elementos: (i) la posición de mercado del suministrador; (ii) el porcentaje de la demanda del cliente atado al contrato; (iii) la duración del contrato; (iv) la cuota promedio de mercado cubierta por los contratos; y (v) las eficiencias.
3. Por su parte, en Estados Unidos la discusión en torno a los contratos de largo plazo ha sido retomada recientemente, luego de la controvertida decisión de la Corte Federal del 9º Circuito en dos casos similares (aquí denominados conjuntamente Snohomish). En ellos, diversas utilities estatales se vieron en la necesidad de suscribir contratos de largo plazo con suministradores y comercializadores para abastecerse de energía, a precios más altos que los que históricamente presentaba el mercado spot, pues a causa de la crisis eléctrica californiana del 2000-2001 los precios en este mercado habían subido excesivamente, presentaban una volatilidad excesiva y amenazaban incluso con llevar a la quiebra a varias de esas empresas. Cuando los precios volvieron a sus niveles normales, las utilities solicitaron al regulador la modificación los contratos, atendidas las circunstancias excepcionales y únicas en que ellos fueron (“forzosamente”) suscritos.
En primera instancia, el regulador federal de energía (FERC) decidió no revisar los contratos. Sin embargo, la Corte Federal revirtió la decisión y aceptó la posibilidad de revisión. La Corte estimó que el regulador no realizó una supervigilancia efectiva del mercado y erró en su aplicación del estándar legal que lo obliga a mantener precios “justos y razonables”. Por esto, la Corte consideró que la antigua doctrina Mobile/Sierra de la Corte Suprema -que en Estados Unidos defiende con firmeza la protección de la certidumbre contractual- no es aplicable al caso (pues sólo se aplicaría en presencia de “precios muy bajos” y no, como en estos casos, “precios muy altos”) y estableció un nuevo estándar especial para interpretar el interés público comprometido (la “zona de razonabilidad”).
Las críticas en contra del fallo han sido abundantes y severas. Entre los argumentos se menciona la incertidumbre que se derivaría de aceptar los parámetros de la Corte (¿cómo se determina un mercado “excepcional”?, ¿quién determina la “zona de razonabilidad”?). Asimismo, se señala que los contratos de largo plazo, más que un problema, fueron precisamente la solución en tiempos de crisis. Ellos permiten manejar el riesgo, hacer frente a la volatilidad y desarrollar infraestructura crítica. Finalmente, se argumenta que, en términos generales, justamente la idea de suscribir un contrato de largo plazo es fijar las condiciones a pesar de cualquier cambio en las circunstancias futuras. Aceptar su revisión implica o aumentar los costos asociados a la litigación y cumplimiento, o causar el fin del mercado de largo plazo.
Los casos están actualmente pendientes de revisión ante la Corte Suprema, quien debiera pronunciarse próximamente (la vista de la causa fue en febrero). Diversos grupos -incluido uno compuesto por varios economistas “notables” tales como Baumol, Shavell, Smith (ganador del premio Nobel 2002) y Willig, entre otros- se presentaron ante la Corte bajo la forma de amici curiae, abogando por que el fallo fuera revertido. Por cierto, otros grupos -principalmente asociados a consumidores- han apoyado la posición de las utilities. De acuerdo a informaciones de prensa, varios integrantes de la Corte Suprema estarían por revertir el fallo de la Corte del 9º Circuito (cuestión que, a pesar de cualquier posición en la controversia, no es de extrañar, considerando la mayoría conservadora que hoy presenta su composición). En cualquier caso, el fallo será sin duda uno de los más relevantes del último tiempo. De cumplirse las predicciones, las diferencias entre Europa y Estados Unidos serán bastante marcadas en la materia.
4. Estos casos plantean numerosas preguntas interesantes, de las cuales aquí sólo son comentados algunos aspectos generales.
Primero, nótese que la Comisión Europea ha atacado estos casos usando la fórmula del “cierre de mercados”, aunque no necesariamente dirigida específicamente a los contratos de largo plazo. Sin embargo, ha reconocido que Distrigas y E.On/Ruhrgas (donde el tribunal alemán sí aplicó explícitamente esta doctrina en materia de contratos) son casos muy similares y, por tanto, la Comisión probablemente haya tenido en mente un potencial “cierre” al aceptar los compromisos de Distrigas. Esto contrasta con Estados Unidos, donde el arma del foreclosure, si bien es aún formalmente mencionada en los casos, parece estar en franca retirada en el derecho de la competencia –al menos en algunas áreas importantes. En efecto, el acento es puesto ya no en el porcentaje de mercado potencialmente “cerrado”, sino en si la conducta puede implicar la adquisición o el aumento de poder de mercado e implicar daño a los consumidores (cualquiera sea el porcentaje de cierre o incluso en ausencia de éste).
En segundo término, cabe preguntarse si la vía de la libre competencia es la más idónea para lidiar con casos que involucran contratos de largo plazo en el sector energético –atendido especialmente que se trata de una senda que persigue objetivos concretos y que tiene un carácter esencialmente ex post. En efecto, por un parte, el énfasis en la revisión de contratos buscado por la Comisión Europea responde un objetivo específico. La Comisión ve en ello una de las claves para completar el proceso de liberalización del sector energético en el cual se encuentra firmemente embarcada (a pesar de la fuerte oposición de algunos Estados miembros, notablemente Francia y Alemania); y en la liberalización, a su vez, el camino para concretar la integración del mercado, uno de los objetivos centrales de la libre competencia en Europa. Este objetivo, ajeno a otras jurisdicciones, explica muchas de las políticas de competencia en el viejo continente. Pero incluso fines más generales y comúnmente aceptados en materia de competencia pueden no ser adecuados para lidiar con casos que requieren un enfoque más general.
Por otra parte, las preguntas a responder en el tipo de casos aquí descritos son altamente complejas. El análisis requiere de muchísima información, que puede no estar disponible y no ser posible de recabar en el marco de un proceso. Peor aún, la complejidad de la información puede incluso ser incorrectamente manejada por la autoridad antimonopolios (un argumento peligroso, no fuerte y en caso alguno exclusivo de la industria eléctrica, pero de todos modos posible). El problema no radica tanto en la solución que en definitiva se adopte, sino en quién debe aplicar los procedimientos y bajo qué condiciones. En este sentido, al menos ciertas guías son necesarias. En el específico ámbito contractual, los cinco elementos del nuevo test europeo pueden ser útiles, pues agrupan la mayor parte de los elementos más relevantes a ser considerados. Para sintetizarlos, basta recordar una frase de Roscoe Pound, quien decía que la ley debe ser estable, pero no quedarse quieta; quizás un enfoque similar debiera aplicarse en materia contractual. En cualquier caso, su establecimiento y aplicación no debiera quedar en manos de la autoridad antimonopolios –al menos en la mayoría de los casos.
Esto lleva al punto final.
Personalmente tengo la impresión de que en la industria eléctrica los reguladores sectoriales aún corren con ventaja. A diferencia de otras industrias en donde se encuentra en franca retirada, la regulación pareciera tener aún algo que aportar en este ámbito. De aquí que el énfasis para enfrentar el problema contractual y otros similares debiera estar en el mejoramiento del diseño de los marcos regulatorios. Y como siempre, no es bueno quedarse con los extremos. Si hay una lección importante que aprender es que las recetas no son automáticamente transplantables de un sistema a otro, sino que ellas dependen de las instituciones establecidas en cada jurisdicción –incluyendo el marco legal, las costumbres, reglas formales e informales, capacidades administrativas, etc. Teniendo en cuenta esto, es posible llegar a establecer un diseño regulatorio que lidie adecuadamente con este y otro tipo de materias complejas. Las posibilidades a explorar son innumerables.
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