En este post tenemos como invitado a José Pardo, uno de los ascendientes profesionales en temas de competencia. José trabaja en Carey y cía., y es ayudante de derecho público y derecho civil en la Facultad de Derecho de la UChile.
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En este
comentario, me referiré a dos temas que me parecen interesantes de analizar: (1)
el rol de la FNE como ente persecutor y (2) el rol de la intencionalidad en
actos exclusorios.
Un primer tema relevante es el rol de la FNE como
ente persecutor y la forma en que ésta debe comportarse en materia de
investigaciones, como la que dio lugar al requerimiento en contra de CCS. De la
lectura de la Sentencia, se constata que la contestación de la requerida (CCS)
consistió en gran medida en hacer presente al TDLC la supuesta ignorancia de la
FNE respecto del mercado en que se habrían desarrollado las conductas imputadas
y respecto de la verdadera naturaleza y alcance de la disputa entre CCS y la
empresa supuestamente afectada, Sistemas Integrados de Información S.A. (“SIISA”).
En efecto, de la Sentencia se
constata que la defensa está llena de frases como: “la FNE demuestra un profundo desconocimiento
de la industria”; “la FNE deja en evidencia su desconocimiento de la industria al señalar que en el
mercado del BIC e Infocom para burós de crédito, la CCS es el único oferente.”;
“La
FNE silencia que la empresa
Dicom/Equifax es el principal acopiador de datos de nuestro país”; “lo que pone
en evidencia el sesgo con que actuó la FNE y el profundo desconocimiento que
tiene respecto al mercado relevante de autos.”, etc. (énfasis agregado).
Tales alegaciones son
recurrentes en contestaciones a requerimientos de la FNE. En ciertos casos,
como en Achap, las alegaciones han
sido incluso más graves, pues ciertas defensas sostuvieron que la FNE involucró
a personas respecto de las cuales la FNE ni siquiera tenía antecedentes sobre
su participación en los actos imputados.
En definitiva, la seriedad y
contundencia de sus investigaciones y requerimientos debiese ser abordada por
el TDLC al momento de fallar, pero no sólo respecto del efecto anticompetitivo
de las conductas imputadas en el requerimiento, sino también en si la FNE
omitió hechos importantes que constaban en el expediente, o si por ejemplo, se
hizo de prueba y declaraciones sólo de la parte afectada y no del supuesto
infractor.
A pesar que la FNE tiene prácticamente las mismas
facultades investigativas que el Ministerio Público, el DL 211 no obliga a la
FNE a ceñirse al principio de objetividad del artículo 3° del Código Procesal
Penal. Sin embargo, el artículo 11 de la Ley 19.880 (sobre bases de
procedimientos administrativos), cuerpo legal que sí obliga a la FNE, consagra
el “Principio de Imparcialidad”, que establece que: “La Administración debe
actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la
legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las
decisiones que adopte.”
De acuerdo a tal principio, la
FNE debiese actuar con imparcialidad y no como mero acusador, obteniendo en la
fase investigativa, prueba que acredite tanto la participación como la
inocencia de las personas eventualmente requeridas. De seguirse dicho principio
se enriquecería el debate ante el TDLC, pues los procedimientos y las defensas
se centrarían más en argumentar la ausencia de efectos de las conductas
imputadas y no en simplemente centrarse en la realidad del mercado relevante y
los hechos que la FNE eventualmente omitió. Asimismo, y desde una perspectiva
utilitarista, se evitaría el costo que constituyen los procedimientos
infundados, tanto para las partes, la FNE, como para el TDLC.
El segundo tema interesante de ser analizado
es cómo la Sentencia entiende la intencionalidad en materia de actos
exclusorios.
En doctrina se ha discutido si la
intencionalidad del agente constituye o no un requisito del tipo para
configurar el acto exclusorio. Por un lado, podría sostenerse que la culpa es un requisito necesario para
atribuir responsabilidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador.
Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria que sigue la clásica obra del
español Alejandro Nieto.
Por otro lado, podría sostenerse que el tipo
general descrito en el artículo 3 del DL 211 es un tipo que sólo exige la
concurrencia de efectos (derecho de efectos) y no de culpa o intencionalidad. Dicho
artículo señala que será sancionado “el
que ejecute o celebre (…) cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos” sin referirse a la culpa o grado de intencionalidad del agente.
En tal sentido, y a pesar de no estar consagrada la
intencionalidad o culpa como requisito del tipo antimonopólico, numerosas
sentencias del TDLC, incluyendo la Sentencia comentada, han hecho referencia a
la intencionalidad del agente pero sin precisar ni delimitar su alcance. A modo
ejemplar: “no involucra una
intención de reducir la competencia.” Sentencia 16/2005; “Finalmente,
no se presentó evidencia alguna respecto de la intención de perjudicar a la demandante o de beneficiar a sus
competidores.” Sentencia N 49/2009; “No
habiéndose acreditado la
existencia de limitaciones a la posibilidad de la demandante para actuar en el
mercado (…), atribuibles a la intención
de la demandada de excluir del mercado respectivo a la demandante.” Sentencia 107/2010 (Énfasis agregado).
Por su parte, la Sentencia
hace referencia a la intencionalidad como objeto de análisis señalando que: “no existen antecedentes en autos que
permitan concluir que la CCS haya tenido la
intención real de excluir a SIISA del mercado de los burós.” (30°); y “[L]o que indicaría que no existió,
respecto de SIISA, un propósito
específico por parte de la Cámara de excluirla del mercado.” (32°). (Énfasis agregado)
Sin embargo, a pesar que la
Sentencia se refiere a la “intencionalidad” como un supuesto requisito de las conductas
exclusorias imputadas a CCS, el análisis que realiza el TDLC, no tiene que ver realmente
con la culpa o dolo de la requerida. Por el contrario, para determinar si
concurre el ilícito imputado, el análisis se centra en elementos fácticos (i.e.
atrasos en los pagos de SIISA, circunstancias y tratativas contractuales
específicas, etc.) y económicos (falta de incentivos económicos para terminar
el contrato, etc.).
En efecto, al concluir si se
trataba de un acto exclusorio sancionable, la Sentencia señala: “Que, a mayor abundamiento, este Tribunal no observa que existan incentivos
económicos evidentes para que la CCS excluya a SIISA del mercado”.
Considerando lo anterior, resulta
interesante constatar que para el TDLC, la intencionalidad o culpa (entendida
de la manera tradicional) parecería ser irrelevante para configurar el ilícito
en materia de actos exclusorios. Al menos ese estándar debiese ser la regla
general, pues hay casos en que la ponderación de derechos requiere de un
análisis diferente, por ejemplo, en casos de sham litigation en que existen derechos subjetivos y, en
consecuencia, deberá acreditarse el desvío en el ejercicio de dicho derecho.
En conclusión, el TDLC
reafirma una vez más que estaríamos ante un derecho de efectos. Ahora, la
pregunta que debemos hacernos es: ¿para demandar perjuicios por actos contrarios
a la libre competencia, se requerirá acreditar culpa o dolo, o bastará el daño
atribuible causalmente a los hechos constatados en la sentencia, según lo
dispone el artículo 30 del DL 211?
