Con Nicolás Rojas y Francisco Agüero decidimos responder a esa carta, en el mismo medio, pues Explora es un precedente importante para el establecimiento en nuestro derecho de la tan requerida regla per se. Nuestra respuesta, publicada el pasado miércoles 31 en la sección de cartas al Director, fue ésta:
En una columna publicada el día de ayer en este
diario, don Pedro Pellegrini afirma que la Corte Suprema habría llegado
demasiado lejos al calificar como ilícito el acuerdo entre agencias de viaje
para exigir a un hotel un alza en sus comisiones. El columnista señala que “no
basta que dos empresas se pongan de acuerdo en algo respecto a un tercero”,
pues será necesario acreditar que ello es “de tal envergadura o influencia, que
afecta la competencia en el mercado específico en cuestión”. En otras palabras,
la única coordinación ilícita sería la que confiere poder de mercado.
En nuestra opinión, esto es errado y carece de
fundamento. Si bien no es sostenible que todos los acuerdos entre competidores
sean contrarios al derecho de la competencia (no lo son, por ejemplo, los
llamados joint ventures), se ha
demostrado fehacientemente que aquellos relativos a precios (en este caso, el
precio de las comisiones) o cantidad producida nunca generan ganancias de
eficiencia u efectos pro-competitivos, sino que por el contrario, imponen
siempre un perjuicio a los consumidores. Por esta razón, tales acuerdos están
sujetos a una regla de ilicitud per se
en el derecho comparado; esto es, una regla que no admite justificación alguna
a su respecto.
En casos de colusión, las ventajas de tal regla son
altísimas y los costos muy bajos. Contrario a lo que sostiene el columnista, la
existencia de una regla per se
confiere mayores niveles de certeza a los particulares. Asimismo, evita
inútiles dilaciones procesales. La necesidad de acreditar que las empresas
coludidas hayan obtenido poder de mercado producto del acuerdo resulta, por el
contrario, una exigencia excesiva, que tiene por efecto un encarecimiento y
demora en los procedimientos.
En el fallo en comento la Corte Suprema, de un modo
correcto, clarifica bastante estos aspectos. En efecto, en su fallo deja de
manifiesto que no se trataba de cualquier coordinación; menos una “positiva”,
como sería, por ejemplo, aquella que busca establecer estándares tendientes a
mejorar las prácticas de la industria. Muy por el contrario, las agencias de
viaje buscaban obtener comisiones más altas y se aliaron para imponerlas. No hubo
“mala suerte”, como expresa el columnista, sino simplemente (y como
correspondía) la sanción de un acto ilícito.
Que “usted no signifique nada en el mercado” no es
una carta blanca para incurrir en conductas que no tienen otro resultado que
afectar la competencia.
Ojalá que el debate sobre estos aspectos continúe. Al menos nosotros estamos seguros que existen razones casi irrefutables para inclinar la balanza en favor de nuestra posición, la única que permitirá un avance sustancial en materia de persecución de carteles.
