Tecumseh (III): acciones privadas

Éste es el último comentario a propósito de Tecumseh (comentarios previos aquí y acá). Ciertamente hay muchos otros puntos interesantes que comentar del fallo, pero el mundo se mueve rápido (de hecho, ayer la FNE presentó un nuevo requerimiento, en contra de la operación de concentración horizontal llevada a cabo entre dos cadenas de cines). Como tema final, sólo haré un par de observaciones vinculadas a la posibilidad de interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo contemplado en el art. 30 del DL 211. Hasta ahora, estas acciones han sido escasísimas en Chile (yo sólo conozco un caso, Phillip Morris contra CCT), pero mi predicción es que más temprano que tarde su número aumentará.

El fallo en Tecumseh, al referirse a los daños causados por el cartel, hace alusión específica al hecho que los importadores debieron traspasar los mayores costos de los compresores a los usuarios finales (ya sea mediante un aumento en los precios de los refrigeradores o a través de la venta de productos de menor calidad – aunque esto último sólo lo insinúa). Esto, como en muchas otras partes del mundo, podría servir de base a eventuales acciones en contra de las empresas que se cartelizaron.

Una primera cuestión interesante es la determinación del valor de la sentencia del TDLC en el juicio civil. En Estados Unidos la sección 5(a) de la Clayton Act confiere a los hechos determinados en la litigación pública previa, bajo ciertas condiciones, un valor de evidencia prima facie en el subsecuente juicio privado (esto es, consagra una presunción simplemente legal en favor del demandante de que esos hechos fueron ciertos). Asimismo, existe una doctrina similar, aunque más poderosa y amplia, proveniente de Parklane (1979), conocida como “offensive collateral estoppel”, en virtud de la cual, cumpliendo ciertas condiciones, se impide al defendido re-litigar un tema que ya ha sido declarado en su contra en un juicio previo. Aún más, la doctrina también puede ser usada por terceros (“non-mutual offensive collateral estoppel”), de modo que si Y “gana” un tema en contra de Z, X puede solicitar que se impida a Z oponer ese tema en otros procesos futuros.

A ambas doctrinas subyace una misma idea: que el defendido (“Z”) no puede volver a controvertir los mismos hechos que ya fueron materia de juicio previo y sobre los cuales “perdió”, porque el tema ya fue dilucidado. ¿Suena conocido? En Chile el tema es zanjado recurriendo a la cosa juzgada, que tiene un efecto más fuerte que el de presunción simplemente legal: el tribunal civil ni siquiera confiere la posibilidad de controvertir los hechos o el análisis probatorio realizado por el TDLC. Otra cosa es la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, donde sí se produce gran controversia. Analicemos un par de supuestos.

Imaginemos primero que los compradores directos (es decir, los importadores) demandan perjuicios en contra de los requeridos. La pregunta es si estos últimos podrían usar una defensa de “traspaso de costos” (“pass-on defense”), argumentando que aquellos no pudieron haber sido efectivamente “dañados” por el cartel, pues traspasaron los sobreprecios a los usuarios finales. Esta defensa ha sido rechazada en Estados Unidos (por ejemplo en Hanover Shoe [1968]) y creo que, dependiendo de las circunstancias, también lo sería en Chile.

Asumiendo entonces que no existe la posibilidad de que las firmas cartelizadas interpongan válidamente una defensa de pass-on, un eventual corolario podría ser que ningún comprador indirecto (esto es, ningún consumidor) podría interponer válidamente acción de perjuicios, pues todos los daños habrían estado concentrados a nivel de los compradores directos. Sin embargo, aunque el punto es discutible, no parece correcto derivar esta conclusión sustantiva de aspectos procedimentales. Un enfoque híbrido parece más conveniente: aun cuando no se acepta la defensa de “pass-on” para defenderse de las demandas de compradores directos, al mismo tiempo se acepta la posibilidad de indemnizar proporcionalmente a quienes puedan probar daño en los distintos niveles de la cadena de distribución.

Una segunda cuestión, independiente de la anterior, dice relación con la posibilidad que la interposición de acciones privadas juegue en contra del aún débil programa de delación compensada chileno (al cual Tecumseh le dio valor por primera vez en nuestro derecho). Esto puede ocurrir principalmente por dos razones. La primera es que el “valor de la inmunidad” decrece a medida que aumentan las acciones privadas, lo que podría redundar en un desincentivo a las aplicaciones al programa – especialmente si las indemnizaciones eventualmente dadas a terceros exceden la multa aplicada por el TDLC. La segunda razón es que las firmas quizás sean reticentes a reportar sus acciones por miedo a proveer evidencia que puede luego ser usada en el juicio civil (esto es similar, pero no igual, en el caso de los programas de cumplimiento, de lo cual no me haré cargo aquí). De hecho en Europa se ha fallado que la ley europea no prohíbe el acceso por un tercero a los documentos presentados en la etapa de amnistía (aunque no necesariamente lo permite, sino que depende de las leyes locales). En Chile no ha habido pronunciamiento al respecto (al menos en mi conocimiento), pero no es descartable una declaración similar, quizás basada en normas de transparencia. Esto podría resultar preocupante para quienes estén pensando utilizar la delación y desincentivarlos a hacer uso de ella.

Por cierto, todo depende como se resuelva el trade-off: si bien la protección en contra de cualquier pronunciamiento que se acerque a un disclosure (en el sentido indicado) parece fundamental para reducir la incertidumbre, la mayor protección del leniency dificulta la interposición de demandas por indemnización que, reitero, son ya muy escasas en Chile.

El tema de fondo dice relación con la función que el ordenamiento confiere a la indemnización. En Estados Unidos, las acciones privadas, con posibilidad de solicitar daños triplicados, son básicamente una herramienta que aumenta la disuasión; en Europa, en cambio, son principalmente un instrumento para obtener compensación. Mi impresión es que en Chile ellas operan con una lógica más cercana a este último extremo. Por esto, si se desea aumentar la disuasión parece más aconsejable subir aún más las multas (que, a diferencia de otras opiniones, yo creo que no son suficientemente altas), invertir fuertemente en compliance y proteger la delación.

Si esto es correcto, uno puede hacer incluso un ejercicio de imaginación: si tuviéramos la posibilidad de modificar el DL 211, ¿por qué no pagar compensaciones con lo recaudado de las multas? Esta solución sería, por cierto, probablemente impopular entre quienes se benefician de las acciones ante tribunales civiles, incluyendo no sólo a abogados y economistas, sino también a la “ciudadanía empoderada”. Y sería negativa para quienes tienen la convicción que las acciones privadas ayudan en el “castigo”. Sin embargo, con un diseño adecuado, una reforma en este sentido quizás ayudaría a obtener las indemnizaciones debidas sin darle otro combo a nuestro aún alicaído programa de leniency. Los detalles de este tipo de propuesta los reservo para un próximo post.

Más comentarios sobre Tecumseh (II): La aplicación extraterritorial de las normas protectoras de la libre competencia

Hoy tenemos un invitado muy especial: Michael Jacobs. Michael es un gran abogado "gringo" que actualmente vive en Santiago, donde trabaja como asesor para la FNE. Tiene un J.D. por Georgetown University (1998); un M.A. en historia latinoamericana por University of Wisconsin-Madison (1995); y es B.A. en historia por University of Chicago (1993). Michael es un especialista con tremenda experiencia en litigios de libre competencia, por lo que es un honor que haya aceptado escribir una líneas para el blog comentando los aspectos extraterritoriales de Tecumseh. Enjoy!

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Javier ya nos proporcionó unas observaciones sobre el fallo Tecumseh y la necesidad de una regla per se. Soy abogado de EE.UU. donde tenemos una historia bien larga con las reglas per se. Aunque durante los últimos treinta años la Corte Suprema estadounidense ha limitado las categorías de conducta sobre las cuales se aplican esas reglas (por buenas razones en muchas instancias, ej. State Oil Co. v. Kahn, pero no tanto en otras, ej. LeeginCreative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.), todavía existe un amplio consenso acerca de que, en casos de colusión, la conducta debe ser condenada sin preocuparse de establecer poder de mercado en un mercado relevante. Entonces, no voy a ahondar en ese tema nuevamente; más bien quiero comentar sobre otro aspecto interesante de Tecumseh: la aplicación de leyes de libre competencia en mercados globales.

Supongo que los lectores de este blog ya conocen los detalles del caso, así que sólo los revisaré brevemente. Las requeridas, Whirlpool S.A. y Tecumseh Do Brasil Ltda., eran las proveedoras más importantes en el mercado chileno de compresores herméticos de baja potencia, los cuales se utilizan en la fabricación de refrigeradores. A partir de 2004, ambas firmas empezaron a participar en un cartel global. Paralelamente, ellas desarrollaron reuniones bilaterales en Brasil para discutir acerca del mercado latinoamericano en específico. Tecumseh tomó ventaja de la nueva política chilena de delación compensada y confesó ante la FNE. Como ya se ha destacado este blog, la sentencia del TDLC representa la primera instancia en que los beneficios de la delación compensada se aplicaron en Chile. Previamente tanto Whirlpool como Tecumseh habían confesado ante otras autoridades de competencia (EE.UU., Canadá, Unión Europea y Nueva Zelanda) haberse coludido.

Durante el procedimiento ante el TDLC, Whirlpool interpuso como defensa la falta de jurisdicción del tribunal ya que la colusión se habría ejecutado fuera del territorio chileno (en Brasil). Al rechazar esa excepción––correctamente, opino––el TDLC consideró que el propósito de DL 211 “es el de velar, dentro del territorio de la República de Chile, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados” (considerando sexto). Asimismo, indicó que hay que considerar el ámbito de los efectos de la conducta anticompetitiva, y en este caso, los efectos se produjeron dentro del mercado chileno. Como señaló el TDLC en el considerando séptimo, una postura contraria

[G]eneraría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen ex profeso sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendientes a implementarlas fuera de Chile, viajando con tal propósito a otro país, o utilizando medios de comunicación o intermediarios no situados en Chile, pues de esta forma, aunque los efectos de esas decisiones y acciones afectasen nuestros mercados, no habría manera de someterlos al conocimiento de este Tribunal[.]

La lógica del TDLC es consistente con un fallo dictado el año pasado por un tribunal federal estadounidense en el caso Fond du Lac Bumper Exch., Inc. v. Jui Li Enter. Co., No. 09C0852, 2011 U.S. Dist. LEXIS 72198 (E.D. Wis. July 6, 2011), una acción colectiva en contra de fabricantes taiwaneses de repuestos automóviles. Los demandantes alegaron que los fabricantes habían conspirado entre sí para fijar los precios de los productos que se venderían en EE.UU. Las empresas demandadas interpusieron la excepción––tal como lo hizo Whirlpool––de que la Ley Sherman no proscribía la conducta ya que las ventas de repuestos se efectuaron en Taiwan, y como resultado no se habría afectado el comercio doméstico, sino que sólo el comercio extranjero.

El alcance extraterritorial de la Ley Sherman se rige por una ley denominada FTAIA (Foreign Trade Antitrust Improvements Act). FTAIA proscribe la aplicación de la Ley Sherman al “comercio de exportación” y al “comercio enteramente extranjero”. Al mismo tiempo, permite que se aplique la Ley Sherman al “comercio de importación” y al comercio extranjero que afecta el comercio doméstico de manera “directa, sustancial y razonablemente previsible”. El tribunal en Fond du Lac Bumper destacó que, aunque los demandados no importaron los repuestos, el objetivo de la colusión era afectar los precios de productos destinados al mercado norteamericano, y de hecho los afectó. Por eso, el tribunal determinó que la conducta constituyó “comercio de importación”. Consciente del mismo riesgo que reconoció el TDLC, el tribunal estadounidense señaló además que concluir lo contrario “tendría el efecto perverso de fomentar a las empresas a participar en actividades anti-competitivas extranjeras destinadas a perjudicar a los consumidores e importadores estadounidenses”.

Sin embargo, en otros casos, no resulta tan simple determinar los límites de la aplicabilidad de leyes de libre competencia nacionales a una conducta “extranjera.” Un buen ejemplo es Minn-Chem, Inc. v. Agrium, Inc., No. 10-1712, 2011 U.S. App. LEXIS 19433 (7th Cir. Sept. 23, 2011), vacated (7th Cir. Dec. 2, 2011), una acción colectiva actualmente pendiente ante la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de EE.UU. En Minn-Chem, los demandantes acusaron a varios de los proveedores de potasio más grandes del mundo––cuyas operaciones se ubican principalmente en Bielorrusia, Canadá y Rusia––de haberse coludido para fijar precios en los mercados de Brasil, India y China. Los compradores norteamericanos alegaron que el mercado de potasio en EE.UU. se vio afectado por esa colusión porque los tres mercados ya señalados servían como puntos de referencia para los demás. En septiembre del año pasado, una sala de la Corte de Apelaciones decidió que la supuesta colusión no afectaba ni el “comercio de importación” ni directamente el mercado doméstico, y por eso juzgó que FTAIA no permitía que la conducta fuera sancionada por la Ley Sherman. Sin embargo, en diciembre el Séptimo Circuito acordó volver a oír el caso en banc (esto es, acordó oír el caso por todos los jueces, algo que se hace en el derecho norteamericano cuando se trata de un caso difícil o muy importante, o existen decisiones contradictorias).

En un informe amicus para la Corte de Apelaciones, el DOJ y la FTC (las agencias de competencia federales de EE.UU.) señalaron que “la aplicación del FTAIA depende del tipo de comercio involucrado y no de la ubicación de la conducta ni de la nacionalidad de los demandados”. En el informe, entregaron un ejemplo de conducta a lo que, según ellas, la Ley Sherman debía aplicarse:

Supongamos, por ejemplo, que una conspiración de fabricantes extranjeros fijó el precio de insumos vendidos a otros fabricantes extranjeros que luego los incorporan en bienes finales que serán vendidos en Estados Unidos. Si tiene éxito, la restricción de los conspiradores del comercio de insumos... próximamente podría causar efectos en el comercio de importación en los bienes finales, en particular aumentando el precio.

Además, el DOJ y la FTC señalaron que la Ley Sherman debiera aplicarse sobre un cartel que, pese a no haber realizado ninguna venta en Estados Unidos, ha creado una escasez en todo el mundo y, en consecuencia, ha provocado el efecto de elevar los precios en el mercado doméstico. Aunque las agencias no solicitaron una determinación en particular en favor de los demandantes, a mí me parece bastante claro que si la Corte de Apelaciones adopta el estándar propuesto, el tribunal de primera instancia (al cual le será devuelto el caso) no rechazará la demanda en contra de los proveedores de potasio. Los alegatos ante el Séptimo Circuito en banc se realizaron en febrero año.

Hace unas semanas se llevó a cabo aquí en Regcom un seminario sobre el tema de programas de cumplimiento. Como se destacó durante las presentaciones, tales programas—que consisten en “procedimientos sistemáticos adoptados por una organización o empresa para cumplir con los requisitos regulatorios impuestos por la ley o por un regulador”—pueden conllevar por lo menos dos beneficios prácticos: (1) prevenir infracciones de normas de libre competencia y (2) detectar infracciones y controlar los daños resultantes a través de, por ejemplo, programas de delación compensada. ¿Qué importancia tienen los fallos descritos más arriba en relación a programas de cumplimiento? Con respecto al primer efecto, para algunas empresas el diseño de un programa de cumplimiento debe tener en cuenta la posibilidad de que su conducta se sujete a las leyes de más de un país––cada uno con sus propios requisitos regulatorios. En cuanto al segundo, si se detectan colusiones u otra conducta anticompetitiva por un programa de cumplimiento, la empresas querrá enterarse de la disponibilidad de delación compensada en las jurisdicciones relevantes (i.e., jurisdicciones en las cuales la conducta se sujete a posibles multas) para poder evaluar sus opciones. Como se observa en el caso Minn-Chem, identificar tales jurisdicciones no siempre es una tarea fácil. Sin embargo, no identificarlas puede resultar en que otras empresas aprovechan los beneficios del programa de forma previa o exclusiva.