Obiter Dicta 2: Colocalización e instalaciones esenciales

Ayer, y después de más de un año, el TDLC emitió su Resolución respecto a la denominada "Consulta 3G", que era la consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones sobre si correspondía, de acuerdo con las normas de libre competencia, establecer o no algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el concurso público de espectro radioeléctrico destinado a la prestación del servicio público de telefonía móvil digital avanzado, conocido como servicio móvil de tercera generación (3G).

Bueno, la respuesta es que no puede haber exclusión.

Mas la idea no es analizar la decisión en sí misma, sino un sabroso "obiter dicta" que contiene, sobre el problema de la "colocalización". La "colocalización" es un neologismo usado en la industria de las telecomunicaciones. Por lo que he entendido, apunta a que en un mismo sitio se ubiquen antenas de varios operadores. De ahí, co-localizar, dando a entender que se emplazan dos, en el mismo lugar.

La decisión del TDLC que glosamos contiene unas interesantes reflexiones sobre este tema, y adopta una posición sobre el tema, volviendo sobre la doctrina de las "instalaciones esenciales" o essential facilities. Aquí va:

• "En cuanto a la disponibilidad de terrenos, se ha mencionado en autos que los operadores de telefonía móvil enfrentan crecientes dificultades para instalar nuevas antenas en zonas densamente pobladas, atendida la escasez de terrenos o por los efectos urbanísticos y ambientales que producen. Así, se ha dicho en autos que lo anterior podría incrementar de manera significativa las dificultades al ingreso de competidores a las zonas más densamente pobladas y particularmente atractivas para el desarrollo de este negocio, o impediría que éstos entreguen una cobertura competitiva con la de los incumbentes en el Concurso.
  Al respecto, este Tribunal considera que si se hubiera demostrado que existen lugares en los que no sea posible instalar nuevas antenas, de modo que las existentes constituyeran facilidades esenciales, sería razonable obligar a sus titulares a compartir su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio, si hubiere factibilidad técnica para ello y fuere imposible para un potencial entrante realizar inversiones razonables para duplicar la infraestructura existente para dar cobertura en dichas zonas."

¡Tate! No se había probado en el procedimiento, se "había dicho", sin que se hubiera demostrado: pero aún así se emite un pronunciamiento, in abstracto, sobre la co-localización, en particular, pero sobre la doctrina de las instalaciones, en general.

Se dan criterios: (1) debe probarse que no es posible entrar (probar el hecho negativo), luego, que (2) hay factibilidad técnica, pagándose un (3) "precio de mercado, (4) transparente y no discriminatorio".

El TDLC añade un quinto elemento adicional, los "estudios técnicos": "una intervención de esta magnitud debiera sustentarse en estudios técnicos que permitan identificar si, de la infraestructura existente, alguna presenta características de facilidad esencial."

Como se ve, es una mínima afectación, "razonable", del derecho de dominio...

¿Re-estatizar para re-privatizar?

Si, ¡se puede! Es el caso de Aerolíneas Argentinas.

¿Juzgar por tincadas?

La intuición es la facultad de comprender las cosas instantáneamente, sin necesidad de razonamiento. Es decir, casi una tincada.

Hoy, El Mercurio editorializa sobre la Real protección de la competencia. Y discurre sobre las facultades de la FNE y, opina sobre los recientes fallos del TDLC, tanto en aspectos contenciosos (vg., "Guerra de los Plasmas") como en asuntos "no contenciosos" (vg fusión DyS/Falabella). Juzgue el lector:

• "Una explicación posible para el componente intuitivo de los últimos fallos es que ello obedecería a que el sistema de protección de la competencia no posee los instrumentos legales que permitan verificar lo que intuyen."

Claro que El Decano, como remedio a la "intuición" propone "aprobar cambios a la Ley de Competencia que dieran mayores facultades de investigación a la FNE e incluyeran la posibilidad de arrepentimiento eficaz. Eso podría permitir que los fallos del TDLC estuvieran fundados en argumentos técnicamente muy rigurosos, a diferencia de la situación actual."

Sin que el remedio sea peor que la enfermedad [y que ya hemos comentado, respecto del insuficiente control de las facultades intrusivas que se proponen], la solución propuesta es limitada a los asuntos sancionatorios, y no así a consultas de fusiones, informes a reguladores . En esos casos, mayores facultades no garantizan el resultado "buscado". Ciertamente, los casos de consulta muchas veces exigen un trabajo predictivo del TDLC (así como los informes de la FNE), que implica la evaluación de riesgos futuros en base a hechos / información de hoy y ayer.

En esas situaciones, más que mayores facultades, una bola de cristal puede ser útil.

Valente / Ferrada / Esponda

A veces se nos "pasan" cosas.

Como un debate sobre competencia y concentración, que nace con una columna de opinión de José Ramón Valente, de Econsult, en La Segunda, titulada "Libre Competencia y Derechos Constitucionales".

En la opinión, JR Valente, señala que

• "El caso D&S/Falabella, con independencia de la opinión que cada uno tenga, significó en la práctica una pérdida de valor de las acciones, y con ello una pérdida para los accionistas a favor de la libre competencia futura que se estima superior a 1.000 millones de dólares. La Constitución y la Ley Orgánica de Expropiaciones se fundaron sobre la idea de que el sacrificio del bienestar individual para satisfacer el bienestar común es ilegitimo sin previa indemnización, de manera que el bien común lo financie la comunidad en general y no el sacrificio individual. Este concepto, sin embargo, parece no tener aplicación tampoco en materias de libre competencia."

[Claro, los accionistas tenían una "mera expectativa" al éxito de la autorización ante el TDLC. Ciertamente, no tenían un "derecho adquirido" a la aprobación. Porque, con tal argumentación, cualquier autorización denegada por la Administración o un Tribunal, debiera originar demandas que exijan la reparación de esta "pérdida" patrimonial. Enfin...]

Lo interesante es que, en este país de poco debate, hayan habido respuestas.

Y no menores. Una, de Rodrigo Ferrada, socio de FerradaNehme, estudio de gran dedicación por asuntos de competencia. Y, también por Jaime Esponda, ex abogado Jefe del Depto.Legal de la FNE.