+ sobre la colusión de buses

El editorial de ElMercurio de hoy trae un comentario al fallo sobre colusión de buses en la ruta Curacaví-Santiago. Citando a Adam Smith, toca un aspecto de lege ferenda, como es mejorar el sistema de multas en materia de competencia, retomando el esfuerzo del Informe de la CAPDLC ("Comisión Rosende") y del think tank llamado "Res Publica", que cesó en sus funciones el año pasado.

Principio Precautorio

En El Mercurio de hoy se publica una columna que escribimos con Luis Cordero acerca del principio precautorio. Aunque en nuestro derecho está más asociado a la regulación ambiental, se trata en verdad de uno de los principios base del derecho regulatorio. El problema central respecto de él es que su aplicación resulta extremadamente compleja en la práctica, por lo que debiese ser evitada en favor de otros principios menos intrusivos en las actividades económicas.

Como exponemos en la columna, lamentablemente este punto ha sido soslayado en varios fallos ambientales recientes, los cuales han confundido la prevención (aceptada en la Ley de Bases del Medio Ambiente) con la precaución.

El texto es el siguiente:

Durante los últimos meses algunos de los casos más emblemáticos vinculados a regulación ambiental como Río Cuervo, Bocamina, Dunas de Con - Con y Castilla, han expuesto en sus razonamientos, una cierta conceptualización de los principios precautorio y preventivo, que son estructurales a la regulación ambiental, que en nuestra opinión deben aclararse desde la perspectiva conceptual, de modo de apreciar adecuadamente sus efectos.

Como algunos sabrán, el principio precautorio, en su versión “fuerte”, fue descartado como rector de la Ley  Ambiental de 1994. De acuerdo a éste, se requiere regulación o intervención pública siempre que exista la posibilidad de un riesgo -sobre un mínimo de plausibilidad científica- a la salud, la seguridad o el medio ambiente, incluso si la evidencia respecto de él es meramente especulativa y si los costos de la intervención son altos. Esto se contrapone a la versión “débil” del principio, denominada principio de prevención -recogida en la Declaración de Río de 1992 y en nuestra propia Ley Ambiental -, según la cual la falta de evidencia decisiva de un daño serio e irreparable no debiera ser usada como excusa para no regular, lo que explica, entre otras cosas, la existencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Cuando se toma en el sentido débil, es decir cuando invocamos la prevención, el principio es sin duda inobjetable, y lo aplicamos en nuestras actividades diarias. Pero en su sentido fuerte, tiene al menos un inconveniente severo desde la perspectiva del funcionamiento de instrumentos de gestión administrativa: dado que el estándar de riesgo especulativo es bajo, las decisiones estatales pueden implicar prohibiciones permanentes de funcionamiento, sobre la base de un riesgo incierto.

Los fallos citados han confundido el principio precautorio con la prevención; y, al usarlo, han puesto al primero en el centro del análisis, pese a que forman parte del razonamiento pero no fueron necesariamente determinantes en la decisión final. Lo anterior no es trivial, porque la propia Corte en otros casos, como los de instalación de antenas de telefonía móvil, había argumentado explícitamente sobre la base del principio preventivo y no del precautorio. A la inversa, en el caso “Píldora” el Tribunal Constitucional utilizó el principio precautorio para declarar inconstitucional el Decreto Supremo que regulaba su distribución, imponiendo, en la ausencia de evidencia, la prohibición absoluta.

Es cierto que existen atendibles razones políticas o incluso morales para defender el principio precautorio. Por ello, la demanda por aplicarlo es intenso, especialmente en ámbitos en donde pueden existir riesgos masivos. Subyacen a ello también consideraciones distributivas muy atendibles desde el punto de vista de la intervención pública. Sin embargo –y esto es lo relevante–, por más loables que sean, el principio precautorio en su versión fuerte, no es útil para promover tales objetivos.

La pregunta es, entonces, ¿cuál es el problema de establecer una presunción de intervención en presencia de riesgos basados en objetivos loables y dignos de protección? La respuesta es de política regulatoria. El problema central no es que el principio de precaución sea incorrecto. El problema es que, como instrumento regulatorio, especialmente al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no ofrece guía alguna de comportamiento a los particulares, pues con su aplicación todo curso de acción o inacción podría quedar prohibido.

Como ha mostrado la literatura especializada, los reguladores normalmente adolecen de las mismas “falencias” que casi todos nosotros: son “miopes” frente a las consecuencias regulatorias; adolecen de aversión a la pérdida (por lo que una pérdida inmediata se valora más que las ganancias); tienen la creencia que el riesgo más “cercano” o “del presente” se producirá más (esto es, adolecen del “sesgo de la disponibilidad”); creen que el estado natural es más benevolente que la intervención humana; no calculan probabilidades de ocurrencia de eventos; etc. Dado esto, la aplicación del principio en su versión fuerte debiera ser acotada como política regulatoria. De lo contrario, si frente a cualquier riesgo considerado por algunos de impacto significativo una acción debiese ser evitada, ¿cuál es el incentivo que estamos dando para invertir en prevención con el objeto de reducir los riesgos y cuál la utilidad de la evaluación ambiental para eso?

Regular implica balance, trade-offs, ponderación de diversos objetivos. Esto es propio de toda decisión política y, en cuanto tal, es correcto que así se haga. Pero este no es el razonamiento de las sentencias citadas. Lo que hace ese desarrollo conceptual, al menos en lo que al Principio Precautorio se refiere, es usar un arma jurídica (poderosa) para decidir una cuestión política o valórica. Al hacerlo, los tribunales podrían imponer un estándar probatorio imposible (“descartar” todo riesgo, considerando “todas” las variables) y vuelve, en la práctica, el adoptar o no adoptar un curso de acción en exactamente lo mismo: algo inocuo.

Columna sobre fusiones

Nicolás Rojas acaba de publicar una columna titulada "Necesidad de modernizar el procedimiento de control de fusiones", en El Mercurio Legal. La columna acá.

Corte Suprema vs. Contraloría

El gran Lucho Cordero, otro integrante de la fmla Regcom, acaba de publicar una excelente columna en El Mercurio legal acerca de los límites entre la jurisprudencia judicial y la jurisprudencia administrativa. Vale la pena leerla.

Seminario Regcom sobre compliance en prensa

EL Mercurio legal ha sacado hoy un artículo sobre el Seminario que organizamos junto al Centro de Derecho Ambiental en materia de Compliance.

Para quienes tengan acceso, el reportaje está acá: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/06/19/iCompliancei-una-tendencia-legal-que-llego-para-quedarse.aspx

J.

Concesiones y "puerta giratoria"

ElMercurio editorializa hoy sobre los riesgos de concesionar muchas cosas y los conflictos de interés de los nuevos directivos del ente concedente, el Ministerio de Obras Públicas (MOP). Puerta giratoria, que le dicen. Editorial, acá.

TV en Venezuela y entes reguladores autónomos

Jorge Navarrete, presidente del Consejo Nacional de Televisión (el regulador de la televisión chilena, con singular rango constitucional), opina en el Mercurio sobre Venezuela, la caducidad de las concesiones de un canal de TV en dicho país, cómo lo han hecho los presidentes de la Concertación, la naturaleza jurídica del espectro radioeléctrico, etc.

Interesante: el espectro radioeléctrico sería "patrimonio común de la humanidad", y en Chile, un bien nacional de uso público. Y un bien público.

TDLC aprueba conciliación FNE-Fasa

Hace unos dos mil años, por estos días, se conoció a un delator que vendió valiosa información de un profesta por la suma de 30 denarios. Sin duda, es la delación (compensada) más famosa de la historia. Terminada la breve reflexión pascual, el TDLC aprobó hoy el acuerdo de conciliación de FNE-Fasa.

No obstante, el tema de la colusión y la delación compensada ha mantenido el tema en el tapete público.

Por ejemplo, dos editoriales mercuriales consecutivas (ayer y hoy). Y ayer, una nueva carta de Santiago Montt, sobre la institución de la delación compensada y la reforma legal en curso.

Inflación colusiva, ¿o colusoria?

Estos días en que la inflación marca un 0,4%, el número de artículos de opinión sobre el tema es, a no dudarlo, el más alto que hemos visto en varias décadas (al menos dos).

Aprovechémosla.

Por ejemplo, el domingo recién pasado, Luis Bates escribió una columna en El Mercurio sobre el proyecto de ley que modifica el DL 211, enfocándose en las nuevas facultades intrusivas de la FNE. El día siguiente (ayer), el presidente del Senado, Jovino Novoa, lo retruca en dicho diario. En breve, refuta a Bates por no conocer la última versión el proyecto de ley.

(Novoa también escribió por estos días una columna sobre delación compensada en el sitio web del Senado)

Y hoy se puede leer una breve opinión de Sergio Monsalve sobre el delito de monopolio.

Así, hay abundante oferta opinante. Insuficiente para un cartel.

P.S. Incluso hoy, con editorial mercurial.

"Concesión caducada"

Mercuriza hoy El Mercurio, sobre una de las primeras concesiones de obra pública, que ahora se caduca.

• "No se debe garantizar que los proyectos sean rentables a todo evento, porque es sano que las empresas sepan que enfrentan pérdidas si dimensionan mal un proyecto o sus costos (variables que están bajo su control). En todo caso, el que incluso estas dos primeras concesiones, con todos sus problemas, hayan durado 15 años muestra la solidez del sistema. Pese a las fortalezas de éste, es necesario que los resultados sigan siendo razonablemente buenos, lo que requiere aprobar los perfeccionamientos a la ley que aún se discuten en el Congreso."

¿Juzgar por tincadas?

La intuición es la facultad de comprender las cosas instantáneamente, sin necesidad de razonamiento. Es decir, casi una tincada.

Hoy, El Mercurio editorializa sobre la Real protección de la competencia. Y discurre sobre las facultades de la FNE y, opina sobre los recientes fallos del TDLC, tanto en aspectos contenciosos (vg., "Guerra de los Plasmas") como en asuntos "no contenciosos" (vg fusión DyS/Falabella). Juzgue el lector:

• "Una explicación posible para el componente intuitivo de los últimos fallos es que ello obedecería a que el sistema de protección de la competencia no posee los instrumentos legales que permitan verificar lo que intuyen."

Claro que El Decano, como remedio a la "intuición" propone "aprobar cambios a la Ley de Competencia que dieran mayores facultades de investigación a la FNE e incluyeran la posibilidad de arrepentimiento eficaz. Eso podría permitir que los fallos del TDLC estuvieran fundados en argumentos técnicamente muy rigurosos, a diferencia de la situación actual."

Sin que el remedio sea peor que la enfermedad [y que ya hemos comentado, respecto del insuficiente control de las facultades intrusivas que se proponen], la solución propuesta es limitada a los asuntos sancionatorios, y no así a consultas de fusiones, informes a reguladores . En esos casos, mayores facultades no garantizan el resultado "buscado". Ciertamente, los casos de consulta muchas veces exigen un trabajo predictivo del TDLC (así como los informes de la FNE), que implica la evaluación de riesgos futuros en base a hechos / información de hoy y ayer.

En esas situaciones, más que mayores facultades, una bola de cristal puede ser útil.

Críticas, no faltan...

El Decano nos entrega una sabrosa editorial -crítica y fundada- de la reciente resolución del TDLC sobre la fusión D&S y Falabella. Leer acá.

Y también, una entrevista a Enrique Barros, uno de los abogadoq eu lideró el proceso de consulta.

Tarificación Vial para Dummies

Una breve y precisa editorial del Decano divulga las ventajas y desventajas del cobro de peajes en zonas congestionadas de Santiago.

Ley "Tokman", según el Ministro Tokman

En agosto pasado, el Ejecutivo ingresó a discusión del Congreso un proyecto de ley que modifica la Ley Eléctrica, en lo referente a continuidad de suministro en caso de quiebra de una generadora. Esta hipótesis normativa no estaría cubierta por la legislación chilena -tampoco la Ley de Quiebras- y se podría dar por efecto de una teórica quiebra de la empresa generadora GasAtacama, por las ventas a precio de nudo que debe efectuar al grupo de distribuidoras de EMEL, y la compra de esta energía a precio spot.

El meollo del problema radica en la diferencia sustancial entre el precio de venta de GasAtacama a la distribuidora -precio regulado por la CNE, con un contrato hasta el 31 de diciembre de 2011- y el precio de compra de esa misma energía -precio libre, calculado por el CDEC. Y en las pérdidas millonarias que incurre GasAtacama para cumplir el contrato. La continuidad del contrato está actualmente en arbitraje, y el proyecto de ley se pone precisamente en el caso que un contrato generadora-distribuidora termine por una sentencia.

Entre otros, el proyecto de ley pasa a regular el precio de venta de la energía a clientes regulados si quiebra o se termina el contrato por sentencia. Precio de nudo.

El proyecto de ley, conocido informalmente como "Ley Tokman", por el ministro que actualmente preside la CNE, ha sido objeto de elogios y críticas (especialmente por parte de las empresas generadoras del Norte Grande).

Hoy se lee una columna del propio Ministro Tokman en El Mercurio, que alude a los consensos generador por el proyecto de Ley, quien afirma:

• "Pese al acuerdo unánime sobre la necesidad de legislar, han surgido diversas críticas en cuanto a que el proyecto sería un desincentivo a la inversión. Al respecto, quisiera señalar que en ningún caso el proyecto cambia la concepción económica del Gobierno en torno a incentivar las inversiones en generación eléctrica. En este sentido, el fortalecimiento de la legislación, por la vía de eliminar las incertidumbres regulatorias, es siempre una señal positiva para el mercado y brinda más confianza a los inversionistas."
• "entre otras medidas, se estableció que las unidades generadoras que deberán asumir el suministro de la distribuidora sin contrato serán sólo aquellas que se encuentren hoy conectadas al sistema, de modo de no afectar la instalación de nuevas unidades y, a instancias de los parlamentarios, se les reconoció un crédito a los generadores que suministren el contrato de la empresa en quiebra."
• "me extrañan las críticas que aún se siguen formulando en este sentido y que pretenden soluciones orientadas a traspasar los costos a los clientes regulados. Ni el Ejecutivo ni los senadores estamos dispuestos a validar soluciones de este tipo."

Los reguladores del mañana, hoy

Lo prometido es deuda. Hoy se publica mi réplica a la opinión publicada en El Mercurio hace unos días, que comentáramos acá:

Señor Director:

En la edición del 13 de agosto, Jorge Jaraquemada ha formulado reparos a las propuestas de crear nuevos organismos reguladores en sectores de infraestructura, medio ambiente y educación, calificando esas propuestas como una muestra de "codicia regulatoria" de parte del Gobierno.

Estimo mejor no detenernos en los "reguladores de siempre", sino en los reguladores que debiéramos tener, los del mañana. Chile ha sido un país con un importante desarrollo en la prestación de servicios públicos domiciliarios e infraestructura, como consecuencia de leyes claras y reformas oportunas en los últimos 25 años. Además, los subsidios han sido adecuadamente focalizados en los más pobres, aunque falta cobertura para éstos. Tampoco hemos estado exentos de problemas, como es la actual situación del abastecimiento energético.

Pero esos marcos jurídicos, que fomentaron la inversión privada en dichos sectores, consiguiendo prestar el servicio con mejor calidad a los consumidores, con menores tiempos de espera, o prestarlo en zonas remotas no abastecidas, no tuvieron por correlato una institucionalidad con un diseño adecuado y suficiente a las exigencias impuestas, lo que se ha hecho evidente especialmente en los últimos años, como ha ocurrido en obras públicas.

De esta forma, instituciones que fueron concebidas en un escenario de propiedad estatal de los medios productivos, mínimo desarrollo tecnológico y con escasos agentes enfrentan hoy un panorama de múltiples actores privados, nacionales y extranjeros, que rivalizan en mercados de creciente competencia e innovación. Estos reguladores son los que, además, aplican la normativa y la adecuan a las nuevas condiciones. Los actuales reguladores muchas veces concurren en tareas de elaboración de normas y regulaciones con la del control que ejercen sobre las personas fiscalizadas, superponiéndose -a veces- las competencias de diversos organismos.

Los reguladores del mañana ya existen en muchos países, como algunos de la OECD. Han sido concebidos con funciones claras y delimitadas en las leyes, evitando duplicaciones. Son reguladores con niveles de independencia política y empresarial, similares a los de nuestro Banco Central. Tal como ocurrió con la inflación, se ha comprobado que reguladores autónomos fomentan mejor el desarrollo de las telecomunicaciones que reguladores dependientes del poder de turno. Los reguladores que esperamos son organismos que cuentan con personas de una alta probidad y ética pública, profesionales motivados y bien remunerados, muy competentes y que no temen irse al sector privado, evitándose así su "captura".

Estos reguladores fomentan el debate democrático y rechazan la cultura del secretismo. Adoptan sus decisiones oportunamente, oyendo previamente los argumentos de los interesados -empresas y usuarios- e, incluso, les dan respuesta, mediante procesos participativos de consulta pública.

Los nuevos reguladores son entes cuyos estudios técnicos y propuestas normativas están disponibles para los interesados en sus sitios web. Cuando toman una decisión, lo hacen siguiendo procedimientos conocidos y explicando sus motivos, lo que permite predecir mejor sus decisiones, con lo que se evitan sorpresas por parte de inversionistas y consumidores.

Francisco Agüero Vargas

Profesor de Regulación de Servicios Públicos

Facultad de Derecho

Universidad de Chile