Colusión Santiago-Curacaví (brevísimo comentario STDLC 133/2014)

La reciente sentencia del TDLC 133/2014, sobre colusión de buses en la ruta Santiago-Curacaví contiene verdaderas joyas para el Derecho de la Competencia. 

Desde ya, el caso es interesante desde el requerimiento de la FNE (2011), en el cual se aplicó la interceptación de comunicaciones para investigar carteles y el beneficio de la delación compensada para uno de los miembros del cartel. 

Por otra parte, en lo anecdótico, la acusación contenía una excelente muestra de cómo se podía producir un acuerdo de precios en pasajes para una fiesta religiosa, cobrando precios distintos a pasajeros con y sin bicicletas (Fiesta de la Virgen de Lo Vásquez). 

Pero la sentencia tiene méritos de sobra para ser un fallo señero en nuestro Derecho. 

Rápidamente, destaco el tratamiento a la legitimación activa de demandantes particulares, a más de la FNE (C. 2°-C. 15°), que rápidamente gira para abordar el bien jurídico protegido por el derecho de la competencia. En forma inusual, e inédita en nuestra jurisprudencia, se cita lo previsto en el Tratado de Libre Comercio con EEUU sobre el particular ("cada parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores"), así como literatura comparada, como Hovenkamp y Areeda et al. El primer punto me es cercano, ya que 10 años atrás lo expuse en un breve artículo sobre la materia.

Asimismo, es de interés cómo se analiza a uno de los requeridos como una "una entidad competitiva específica, en cuanto coordinadora del funcionamiento de una flota unificada y reconocible de autobuses interurbanos, bajo una misma marca, gestión y sistema de reserva y venta de pasajes, identificándose a sí misma como competidora de otras líneas de buses o asociaciones de transporte", distinta a los dueños de los buses (C. 22°), así como a una persona natural de germano nombre que intervino en la coordinación del cartel (C. 25°-C. 29°).

Como siempre, el examen de la posible prescripción de la conducta es un tópico indispensable de la sentencia del TDLC. En esta ocasión, la colaboración de la doctrina viene de la mano del Derecho Administrativo Sancionador de Nieto (C. 29°- C. 45°).

Por otra parte, la valoración de la prueba directa/indirecta resulta crucial en los casos de colusión. La novedad en este caso es el uso de llamadas grabadas (interceptadas por la FNE), así como la delación de uno de los miembros de cartel (que ya se había analizado en Tecumseh). A lo anterior, se agrega la confesión de una de las partes y prueba testimonial. Acá la doctrina citada es Taruffo. 

La sentencia prosigue disectando las defensas de las demandadas, la responsabilidad de las personas naturales y los atenuantes a la hora de establecer la multa, los cuáles no están restringidos en el DL 211, como se trascribe a continuación:

"es preciso tener presente que concurren en su favor, como circunstancias atenuantes de su responsabilidad, (i) el hecho de que su participación de mercado disminuyó durante el período colusivo; (ii) el hecho de no haber tenido un papel protagónico en los acuerdos, pues ni siquiera participó de algunas reuniones y únicamente se limitó a acatar el acuerdo de autos; y, (iii) su colaboración durante el juicio, particularmente por medio del reconocimiento de ciertos hechos en la contestación y en la absolución, sin siquiera haberse sometido al beneficio de exención de multa; elementos todos que serán tomados en cuenta por este Tribunal al imponer sanción" 

En fin, la sentencia tiene el mérito de conversar con múltiples decisiones previas del TDLC, pero también de la Corte Suprema, intercalando adecuadamente doctrina, jurisprudencia comparada e incluso normas sobre acuerdos de cooperación entre competidores. 

Tecumseh

Mi comentario sobre el reciente fallo de la Corte Suprema en Tecumseh, publicado en "lalibrecometepencia.com", acá

También en El Mercurio legal, acá.

J.

Sobre reincidencia (a propósito de la reciente sentencia de Tabacos)

Un punto que me llamó la atención en la reciente sentencia de la Corte Suprema en el caso tabacos (acá) es la forma de considerar la reincidencia (como se sabe, uno de los factores agravantes a considerar en el cálculo de la multa). 

En el considerando 21°, la Corte indica que:

"si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe considerársela reincidente...".

No me parece que ésta sea la correcta forma de interpretar la reincidencia. En términos generales, reincidir implica la reiteración de una misma conducta. En materia jurídica, sin embargo, la reincidencia requiere de una condena previa por un “acto análogo” al que se imputa, en la “misma sede” en que se condena nuevamente a la entidad.

Primero, la jurisprudencia no ha dejado en claro qué constituye un acto “análogo” (y, como veremos, el fallo poco contribuye a ello).

Parece razonable pensar que en el caso de carteles, el objeto del cartel (esto es, la fijación de precios, asignación de cuotas de mercado, etc.) no es relevante: hay reincidencia cualquiera haya sido dicho objeto. Por el contrario, parece incuestionable que cuando dos reglas son quebrantadas (por ejemplo, el artículo 3° letra “a” y el artículo 3° letra “b” del DL 211) no existe la mencionada analogía. Sin embargo, esto último es insuficiente y requiere mayor claridad por parte de la jurisprudencia. Por ejemplo, la línea divisoria entre casos de abusos y casos de colusión no es siempre clara; los mercados relevantes pueden ser diferentes; etc.

En materia de abusos, para nadie que tenga cierta familiaridad con los temas de competencia será extraño que el artículo 3° letra b) (sobre abusos de dominancia) incluye muchas conductas de mercado muy diferentes entre sí. Así, si una firma ha sido sancionada por incurrir en estrangulamiento de márgenes, me parece que no debiera ser considerada reincidente si en un caso siguiente se le condena por -digamos- ventas atadas. Sin embargo, de acuerdo al criterio de la Corte, la diferencia económica es irrelevante, primando un criterio meramente textualista que en nada ayuda a clarificar el concepto y, por el contrario, sólo entraba las prácticas de mercado.

Segundo, a diferencia del punto anterior, lo relativo a “la misma sede” es relativamente pacífico: la conducta anterior debe estar referida a la libre competencia (perdonando la obviedad). Así lo ha confirmado el TDLC, por ejemplo, en Interbus, donde señaló que la calidad de reincidente no era aplicable al caso, pues “en sede de libre competencia” no se había aplicado sanción alguna a la firma (Considerando 40°). Lo mismo ocurrió en Buses Agmital (considerando 66°).

Finalmente, la jurisprudencia no es clara respecto de otros aspectos importantes relativos a la reincidencia. Por ejemplo, es incierto cuánto tiempo atrás debe una firma haber sido condenada para ser considerada reincidente. En Compañía Chilena de Fósforos, un fallo de 2009, el TDLC indicó que la reincidencia no agrava la conducta si ha transcurrido un “largo tiempo” desde la imposición de la anterior sanción, criterio que fue luego reiterado en Farmacias (2012). Desde un punto de vista práctico, esta vaga afirmación no considera el desarrollo temporal de los negocios. Más allá de lo justificable que pudiera haber sido la afirmación en el caso concreto, cambios en la plana gerencial de la firma, en políticas internas de cumplimiento con la normativa u otros debieran ser considerados, aun cuando el plazo transcurrido no fuese extenso. Por otra parte, la afirmación también es cuestionable desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, sería deseable que la reincidencia tuviera un tope máximo de cierta cantidad de años, como se ha establecido en algunas legislaciones comparadas.

Asimismo, no existe claridad respecto de qué debe entenderse por “la misma” firma para efectos de la reincidencia. Es posible que quien comete una infracción sea luego parte de una fusión, de una transformación o pase a formar parte de un grupo económico. Hasta ahora, no existen casos en el derecho chileno que hayan permitido clarificar este tipo de situaciones.

Es de esperar que nuevos casos aclaren de mejor forma estos aspectos, con un criterio económico sustantivo y no sobre la mera base de interpretaciones formales.

¿Es la colusión un ilícito per se tras los fallos Farmacias y Explora?

[A continuación, una columna de Nicolás Rojas, investigador de RegCom, a propósito de los dos recientes fallos de la Corte Suprema sobre colusión, publicada hace unos días en El Mercurio Legal.]

No es posible calificar de ilícitos todos los acuerdos entre agentes económicos que supongan una restricción de la competencia. Los contratos son una forma de restringir la libertad de actuación de las partes, las que se ven obligadas a cumplir lo que en ellos se ha pactado.

Por lo mismo, la regla general en derecho de la competencia es analizar estos acuerdos considerando sus finalidades y las eventuales ganancias de eficiencia que deriven de ellos, las que pueden compensar sus efectos restrictivos. En derecho norteamericano, se habla en este caso de un análisis bajo regla de razón (rule of reason).

Con todo, existen ciertos tipos de acuerdos que prácticamente nunca generan ganancias de eficiencia o otros efectos procompetitivos. Los más importantes de esos son los carteles que fijan precios o limitan la producción. Para estos casos, en derecho norteamericano se ha establecido desde el fallo Addyston Pipe & Steel Co. v. U. S., 175 U.S. 211 (1898), que tales acuerdos son ilegales per se, esto es, que su ilicitud no admite excusa o causal de justificación alguna. Otros ordenamientos comparados relevantes, como el de la Unión Europea, establecen mecanismos que llevan a resultados semejantes a la regla de ilicitud per se.

Esta inexcusabilidad se traduce, en la práctica, en que en los procesos por este tipo de ilícitos sólo es relevante la demostración de la existencia del acuerdo, sin que sea necesario realizar análisis económicos respecto de la incidencia de la conducta en el mercado, o incluso, la misma determinación de cuál ha sido el mercado relevante afectado por el acuerdo de cartel.

En derecho chileno, la tesis mayoritaria en doctrina y jurisprudencia señala que siempre las conductas deben analizarse bajo un estándar de razonabilidad (véase, Valdés, Domingo, Tipicidad y regla per se en las colusiones monopólicas horizontales, en 4 Anales Derecho UC (2008) 81:126). Con todo, ciertas voces en la doctrina (véase, los trabajos de Santiago Montt y Javier Tapia) han propugnado fuertemente por la instauración de la regla per se como una herramienta eficaz en la lucha contra los carteles.

La ausencia de una regla per se en materia de carteles es usualmente asociada a la exigencia del texto del artículo 3º a) previo a la modificación de la Ley Nº 20.361 de 2009, en cuanto a que se “abusara” del poder de mercado conferido por el acuerdo. Así, se concluía, para acreditar ese “abuso” se requería acreditar la existencia de poder de mercado (o al menos la “aptitud objetiva” del acuerdo para afectar la competencia) y, por tanto, se hacía necesaria la delimitación del mercado relevante y la determinación de los efectos del acuerdo. Atendida la época de los hechos investigados, tanto Farmacias como Explora se regían por esta redacción del DL 211.

En concordancia con esta doctrina, la Corte Suprema en Farmacias señala que “el marco jurídico nacional excluye considerar la colusión como falta per se, a diferencia de lo que ocurre en ciertas legislaciones extranjeras” (cons. 81º) y que “corresponde descartar que el delito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. 211, en su modificación introducida por la Ley 19.911 sea de peligro abstracto” (cons. 82º).

Las citas parecen concluyentes. Sin embargo, al efectuar el análisis de la conducta, la Corte señala que “la conducta ilícita tuvo por finalidad afectar la principal variable competitiva del mercado farmacéutico, el precio de venta al consumidor. De esta manera, el precio se utilizó por las acusadas como un instrumento que les permitió obtener ganancias económicas a corto plazo” (cons. 81º). Complementa lo anterior la siguiente consideración: “se encuentra establecido fehacientemente que el acuerdo de colusión tuvo la aptitud de lesionar la competencia, desde que las implicadas abusaron del poder de mercado, por cuanto éste les permitió actuar de manera coordinada e independiente de los consumidores y de los demás competidores (farmacias independientes) y obtener beneficios económicos a corto plazo mediante el sólo incremento injustificado del precio de venta al público” (ídem).

En otras palabras, para la Corte el hecho que el acuerdo se haya referido a la fijación de los precios de venta de los productos permite presumir que el acuerdo tuvo la aptitud de lesionar la competencia y que ello, a su vez, es constitutivo de abuso de poder de mercado, con lo cual se configuran los elementos del ilícito establecido en el artículo 3º a) del DL 211.

Así, en los hechos y en contravención a sus palabras, la Corte convierte a la colusión en un ilícito de peligro abstracto, que no requiere demostrar el resultado lesivo para la competencia producto de su comisión. Si no es necesario demostrar los efectos del acuerdo colusivo en el mercado, se hace innecesaria la misma determinación del mercado relevante en que esos efectos se produjeron, con lo que se llega a una situación equivalente a si existiera una regla de ilicitud per se.

En cualquier caso, Farmacias no es un buen caso para razonar en torno a la necesidad o no de acreditar poder de mercado, en cuanto, como señala el propio fallo, entre las tres cadenas involucradas en el acuerdo tenían cerca de un 92% del mercado (cons. 81º).

Por el contrario, en Explora el TDLC había rechazado el requerimiento de la FNE precisamente porque el acuerdo entre competidores no les confería poder de mercado.

En Explora, la Corte afirma que “comparte lo sostenido en el fallo que se revisa en orden a que el acuerdo de las requirentes [sic] no tuvo la aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles Explora en las zonas en que ésta presta sus servicios sin que ello obste a analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas que regulan la libre competencia” (cons. 16º). Ello bastaría para confirmar la sentencia del TDLC, pues si el acuerdo no podía modificar la conducta del afectado, mal podría concluirse que los coludidos hubiesen adquirido poder de mercado y, menos aun, abusar de él.

Sin embargo, inmediatemente después la Corte señala que “por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley Nº 211 se buscan salvaguardar (…)” (cons. 17º).

Así, la Corte establece que el ilícito se configura por el solo hecho de existir un acuerdo que tenga por objeto la modificación de la conducta de ese tercero, aun cuando éste no sea apto para lograr ese fin. En este sentido, priva de todo objeto a la exigencia de abuso de poder de mercado del texto anterior del artículo 3º a) del DL 211 y que, hasta estos dos fallos, se había entendido como el requisito de que el acuerdo colusivo tuviera al menos la “aptitud objetiva” de afectar la competencia (Véase, AM Patagonia).

Bajo esta perspectiva se hace innecesaria la determinación del mercado relevante, y la consideración de los efectos reales o potenciales del acuerdo colusivo, convirtiendo a la colusión en ilícita per se.

El Ministro Muñoz, redactor de Farmacias, contribuye con una prevención en Explora, en que reitera la necesidad de acreditar el abuso de poder de mercado por parte de quienes se coluden. Con todo, señala que ello se daría en este caso por el hecho de que las empresas requeridas “exteriorizaron” una exigencia a Explora Chile S.A., con lo cual “consumaron” su actuar ilícito. La prevención no agrega, por tanto, un requisito adicional, en cuanto supone que el “abuso de poder de mercado” se configura por el solo hecho de intentar ejercer poder de mercado –aunque éste no se posea. De nuevo, si no es necesario acreditar que se posee poder de mercado, la determinación del mercado relevante deviene en irrelevante.

Así, bajo la doctrina de Explora, no parece haber dudas de que la colusión es un ilícito per se, aunque la aparente contradicción entre ese fallo y Farmacias puede generar dudas interpretativas. Considerando que la modificación del texto del artículo 3º a) del DL 211 facilita llegar a esta interpretación, es previsible que la jurisprudencia tienda hacia ese resultado, como por lo demás se insinúa en Farmacias.

El principal efecto de la instauración de una regla per se debiera ser procesal, en el sentido de hacer impertinente en los procesos por colusión toda referencia a la determinación del mercado relevante y a los efectos reales o potenciales de los acuerdos. Ello simplificaría y aceleraría enormemente los juicios por este tipo de ilícito ante el TDLC, lo cual sería una excelente noticia.

Updates de la última semana: farmacias y "my whereabouts"

Ha sido una semana crucial para la libre competencia chilena: al fin salió el fallo de la Corte Suprema en el caso farmacias (acá), en el cual, por primera vez en Chile, se aplica la multa máxima a un cartel. Con todo, más allá del tema específico, el fallo es muy interesante por diversas y variadas declaraciones en materia de derecho administrativo-económico sancionador, teoría de juegos, colusión, derecho penal, etc. En este blog comentaremos el fallo en los próximos días (espero que no “me agarre la máquina”, como ocurrió con los prometidos comentarios en CCS II). Mientras, los dejo con dos entrevistas sobre el tema hechas al "gurú" Agüero en radio Duna (acá) y en el DF (acá).

Por mi parte, acabo de volver de Sudáfrica, donde estuve presentando un paper en la 6a versión de la Conferencia anual sobre Competition Law, Economics and Policy in South Africa, organizada por la Competition Commission y el Instituto Mandela de la Wits School of Law de la Universidad de Witwatersrand, en Johannesburgh. El paper, en una versión preliminar (a la que le haremos varios cambios... los comentarios son bienvenidos), lo pueden encontrar acá.

La conferencia fue una muy grata experiencia. Compartí con varios delegados de agencias de competencia africanas, como Zambia, Namibia y Gambia, aparte de buena parte del "team local". Además, aprendí bastante de un sistema muy similar al nuestro en cuanto a sus instituciones (agencia + tribunal especializados), pero bastante diferente en cuanto a su legislación. A diferencia de la nuestra, la ley sudafricana describe en detalle las conductas y los tests que deben ser aplicados. Las consecuencias de esta crucial diferencia es lo que tratamos en el paper (escrito en conjunto con Mario Ybar, de la FNE, y Simon Roberts, de la CC de Sudáfrica), específicamente en materia de abusos de dominancia.

La discusión central de la conferencia se ha dado a propósito de los problemas procesales que tiene la Comisión. Como la legislación es detallada, deja menos espacio a la discrecionalidad y, por tanto, los hearings son demasiado extensos, se litiga cada detalle, y existen múltiples etapas en las cuales se repite la discusión de algunos aspectos (ante la Corte de Apelaciones en materia de competencia, primero; la Corte Suprema, después; y, eventualmente, el Tribunal Constitucional, que es la última instancia).

En Chile, en parte gracias al sistema y en parte gracias a la flexibilidad de nuestra ley, los procesos son bastantes más rápidos. Sin embargo, en Sudáfrica el análisis económico nos lleva ventaja. Aunque tienen muchos menos casos (en abusos; en carteles la historia es de un exito completo, del cual estamos a años luz aún), los análisis son mucho más profundos y las preguntas son las adecuadas. Por acá, si bien tenemos una regla general de "buen comportamiento" que se puede desprender de la jurisprudencia (que nosotros llamamos "prohibición de las restricciones irracionales a la competencia" en el paper), quedan muchos espacios vacíos que aún no han sido llenados.

El tema de fondo -que hemos discutido bastante- es cuál es el approach correcto en países en vías de desarrollo: pocos casos, pero lidiando con temas importantes, creando jurisprudencia y clarificando reglas (como en Sudáfrica); o muchos casos que permitan alcanzar un cierto estándar general de legalidad y lidiar con barreras de entrada, pero sin reglas realmente claras en el fondo (a la chilena). La pregunta es de política o estrategia, y depende, más que del Tribunal, de quienes presentan los casos. El vaso está medio lleno o medio vacío dependiendo de quién lo mire.

Corte Suprema vs. Contraloría

El gran Lucho Cordero, otro integrante de la fmla Regcom, acaba de publicar una excelente columna en El Mercurio legal acerca de los límites entre la jurisprudencia judicial y la jurisprudencia administrativa. Vale la pena leerla.

Post de Fin de Año (1)

A pocas horas del 2011, escribo una columna apologética, una excusa y justificación por los pocos posteos. El 2010 fue un año de cambios laborales (dos nuevos empleadores), más clases, nuevos medios (twitter permite micro-posteos), y crecimiento de la familia. Todo eso conspira contra un posteo regular. En fin. Estamos casi con 100,000 visitas, lo que es muy bueno... para un año tan flojo.

Cierra el año y podemos destacar, de lo mucho no destacado, dos cosas:

1. Sentencia de la Corte Suprema sobre colusión. Recién salida de la impresora, el 29 de diciembre la Corte confirmó la sentencia del TDLC que condenó a Transportes Central y otros, por colusión. Hasta ahí, nihil nuevo sub sole. Lo que destaca son dos cosas, dos considerandos de ese fallo, que, por un lado califican a los carteles como el "supreme evil" del antitrust (a lo Verizon), como ocurre en el cons. 12°:

"la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes."

En términos prácticos, la declaración precedente no tiene utilidad. Sí lo tiene lo razonado en el considerando 8° de la misma sentencia, que constituye un cambio significativo respecto de la doctrina e interpretación del artículo 3° del DL 211, sobre si la conducta de cartel, para ser reprochada, debe o no haber tenido efectos o no. Acá, la Corte es contundente.

"Que de otro lado, el artículo tercero del Decreto Ley 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia, por lo que no resulta procedente la alegación de las empresas mencionadas en el considerando tercero en cuanto sostienen que no se produjo la infracción contemplada en el artículo antes citado porque muchos de los acuerdos de los que da cuenta el acta de autos no produjeron efectos."

La Sentencia de la Corte, acá.

El pago de Fasa: ¿es multa, pago o equivalente a multa?

Uno de los aspectos controvertidos de la delación de FASA en el "caso farmacias", era aquel relativo a la multa, o el pago "equivalente a multa" que se efectuaría por la cadena que concilió con la FNE.

Discusión relevante, como apunta José Luis Guerrero (UCV) en esta columna, en la que, parafraseando a Shakespeare, analiza dicho aspecto del fallo de la Corte Suprema.

Ser o no ser. Multa o no multa. That is the question.

Fallas de regulación y libre competencia

Una resolución interesante del TDLC, recaída en una excepción dilatoria presentada por el Fisco, respecto de una demanda por, entre otros, una supuesta falta de fiscalización y diseño de contratos de concesión de obras públicas, motiva reflexiones desde la vereda del derecho administrativo y de la libre competencia.

Lo relevante de la resolución de marras es esta parte:

• "Primero: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, se debe tener presente que los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas;
  Segundo: Que, en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado;
  Tercero: Que, además, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie;"

En orden cronológico, la primera es de Raúl Letelier, publicada hace un tiempo en el blog De Cive (acá), quien pone de relieve lo inconveniente de que el TDLC conozca de asuntos que podrían calificarse como "fallas de regulación" (esta calificación es nuestra, no de Letelier). Más reciente, y en otra vereda, la opinión de Benjamín Mordoj, publicada en CoRe, acá, donde alude al famoso fallo Trinko.

Así, queda en el aire la pregunta si es función de un Tribunal de libre competencia inmiscuirse en casos de fallas de la regulación.

El debate es interesante. ciertamente, no es "libre" competencia, sino que puede ser competencia subrogada, o mecanismos de asignación de recursos escasos (i.e., licitaciones de monopolios). Si revisamos la legislación nacional, sólo por ley expresa se ha reconocido la competencia del TDLC en sectores muy regulados, como ocurre en materia de tarifas. Por otra parte, una falla de regulación es la captura del regulador. Podríamos decir que también una falla es la corrupción. ¿Debiera conocer el TDLC en un caso que un contrato público fuera asignado contra la probidad?

En fin, si ya la función de la libre competencia es preocuparse de una falla de mercado, ¿no será excesivo que se dedique también a fallas del Estado, so pretexto de libre competencia? no lo tengo claro. Así, incluso una falla del Estado pudiera ser insuficiente fiscalización (¿por captura?, ¿por decisión política?, ¿por decisión discrecional?), ¿y eso motivaría una sanción en contra del fiscalizador capturado?

Aplicación del Derecho Penal a la Libre Competencia

Rafael Collado, de la oficina FerradaNehme, se pregunta sobre la aplicabilidad del derecho penal sustancial a la responsabilidad contemplada en el DL 211. Debate que vuelve a ser de interés, por la sentencia de la Corte Suprema sobre el acuerdo FNE-Fasa, en la que tantas analogías se hizo al Derecho Procesal Penal.

Y a propósito de lo anterior, opiniones de A Fermandois y A Ferreiro en el decano.

La Corte Suprema aprueba conciliación FNE-FASA

Hoy, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió rechazar los recursos de reclamación presentados opr Cruz Verde y el Diputado Mulet en contra de la conciliación entre la FNE y la cadena de farmacias FASA. El fallo, acá. (Voto de minoría de la Sra. Araneda)

En breve, la Corte señala que:

1. El TDLC ejerce un control respecto de la conciliación: "Es decir, se trata de una potestad de control delimitada, destinada a precaver que dicho mecanismo autocompositivo alcanzado por los litigantes no atente contra la libre competencia"

2. Revisados los antecedentes, "es posible advertir que dicho acuerdo conciliatorio reúne los presupuestos de validez necesarios para su plena eficacia": el TDLC llamó a todas las partes, una vez vencido el período de discusión; la conciliación puede ser parcial ("hipótesis aceptada por el legislador")

3. ¿Delación compensada? ¡Mis polainas!: "lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que motivó la interposición del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica fue abordado y resuelto en la convención celebrada, especialmente si se tiene en consideración que las obligaciones asumidas por FASA tienen como finalidad evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento"

4. Disponibilidad de la libre competencia. Se puede, sí. ¡Si incluso se puede en materia penal!

5. El pago no era multa, es otra cosa equivalente a multa: "Que está fuera de toda discusión que una multa, tratándose de una sanción, sólo puede ser impuesta por el órgano jurisdiccional luego de un proceso previo legalmente tramitado." Por lo demás:

• "que se haya pactado un pago para beneficio social resulta absolutamente compatible con el instituto de la conciliación. En consecuencia, no hay un cercenamiento de la potestad jurisdiccional del Tribunal al aprobar una conciliación que contemple tal pago, porque en la especie no estaba llamado a ejercer potestad punitiva alguna"

6. ¿Renunció la FNE a una potestad pública? Según la Corte, ejerce una potestad discrecional, que le permite decidir si requiere o no: "Para cumplir el mandato legal de resguardar la libre competencia, se ha dotado a esta institución de una serie de atribuciones y deberes que corresponderá ejercer de manera discrecional". Luego, "En la defensa de esos intereses generales de la colectividad vinculados a la libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica –en su calidad de “parte procesal”- puede actuar, como ya se ha dicho, en la forma que estime arreglada a derecho y según sus propias apreciaciones." Por cierto, no puede ejercer arbitrariamente esa potestad.

7. La conciliación no afecta el debido proceso: "tal planteamiento desconoce el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, donde la solución del litigio se logra por el acuerdo de voluntades de los litigantes sin que intervenga el juez en la generación del acuerdo, y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como juez del litigio, y por tanto, no conlleva la pérdida de la imparcialidad con que debe actuar."

8. Eso sería. Ahora, sigue la contienda sin FASA.

Carteles: problemas de fondo más allá de los medios de investigación

1. La polémica que ha generado el caso de las Farmacias ha provocado que todo el mundo, experto o no, tenga una opinión respecto de la colusión y de las medidas que debieran adoptarse. Bien por la libre competencia, un tema que en ocasiones es altamente técnico que no siempre goza de las primeras planas y de la difusión que debiera tener (algo positivo que resulte del caso!). Hasta ahora, sin embargo, el debate se ha centrado largamente en dos aspectos: la necesidad de dotar a la FNE de más y mejores medios de investigación para detectar y perseguir carteles (particularmente un programa de leniency y el aumento de las multas); y el posible revival de la pena de cárcel para quienes participen en el cartel. El primer aspecto es fundamental y, por fortuna, parece por fin gozar de amplio consenso; el segundo, a mi juicio, no debiera ser reabierto –al menos por ahora. Fuera de estos temas, algunos especialistas han correctamente llamado la atención sobre el alto estándar de prueba que la Corte Suprema ha exigido para condenar carteles.

2. Estos aspectos son relevantes principalmente en las primeras dos fases de la persecución de los  carteles: su detección y prueba. Relacionado con ellos, sin embargo, existe un tema de fondo que ha sido poco debatido, el cual se relaciona con la fase siguiente: la condena de los carteles. Se trata en verdad de tres aspectos técnicos interrelacionados que también han mermado la persecución. Ellos son: la distinción entre objeto y efecto, la vinculación que se hace entre colusión y abuso, y la aplicación de una regla per se. Veamos.

3. La distinción entre objeto y efecto de un acuerdo colusorio es normal en el derecho comparado. De acuerdo a ella, cuando las autoridades se enfrentan a cierta clase de acuerdos (los más graves, como la fijación de precios o las restricciones de cantidad) no es necesario probar su efecto contrario a la competencia, sino sólo que ellos tienen por objeto atentar contra esta última. Es decir, basta con probar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho) para que se presuma de derecho que su efecto es contrario a la competencia. El mensaje es claro: los competidores no pueden conversar sobre ciertas materias -ni siquiera hacer un guiño de aceptación a una propuesta o estar meramente presentes en una conversación sobre precios.

La distinción, por cierto, no es banal. La prueba de los efectos es extremadamente compleja. Ella es económica y requiere de un amplio análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia potencial. Además, requiere del planteamiento hipotético de qué hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo, y admite prueba en contra de la colusión: el acuerdo puede tener un propósito comercial legítimo; esto es, puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial (por ejemplo, que existieron razones de costo que motivaron un alza de precio). Todas estas características afectan la persecución efectiva de carteles. Resulta mucho más efectivo enfocarse en el objeto y probar sólo la existencia del acuerdo (en los casos más graves). Nuevamente el mensaje: “lo malo es que Ud. conversó con su competidor sobre precios, no que éstos subieron”, por ejemplo.

En Chile, la norma legal permite en principio diferenciar entre objetivo y efectos. Por una parte, el inciso primero del Artículo 3º del DL. 211 ciertamente hace referencia al efecto anticompetitivo cuando señala que el acuerdo debe “impedir, restringir o entorpecer” la libre competencia. Sin embargo, puede concluirse que se refiere al objeto cuando señala que, para ser calificado de anticompetitivo, basta con que el acuerdo “tienda a producir dichos efectos”. Lamentablemente, esta importante distinción no ha sido hecha por la jurisprudencia, la cual sigue confundiendo ambos conceptos.

4. En parte, la confusión se debe a un problema de redacción del texto legal. La letra (a) del inciso segundo del Artículo 3º del DL. 211 requiere demostrar que los agentes económicos han “abusado del poder” que el acuerdo les confiere. Este es un concepto extraño, inexistente en el derecho comparado, más cercano a un lenguaje relativo a los abusos de dominancia que a la colusión. Él parece hacer necesaria -incorrectamente- la prueba del efecto del acuerdo, el que consistiría precisamente en tal abuso de poder. Sin embargo, una cosa es que la colusión, en su extremo, pueda producir los resultados de un monopolio; otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. El mensaje (perdón lo majadero) es distinto en este caso: “ud. no hace nada malo si conversa con su competidor sobre precios, pero no se le ocurra abusar, es decir, subir los precios”. Esto es errado: el incentivo debe estar enfocado a detener la mera conversación sobre ciertos temas entre competidores. Exigir la demostración del efecto limita de manera extrema la persecución de los carteles y, en la práctica, la deja en un desafortunado segundo plano.

Existen casos recientes que demuestran lo anterior. Por ejemplo, en Feria Tecnológica (2008) el tribunal, no obstante considerar que fue probada una conducta concertada entre dos multitiendas, no quiso dar por automáticamente probada la conducta anticompetitiva, sino que admitió argumentos en contrario y analizó si ellos eran suficientes para justificar la conducta. Con ello, la presunción de derecho que debiera haber imperado respecto del efecto fue transformada en una mera presunción de hecho. Sin embargo, lo más grave es que ese análisis no fue llevado a cabo para condenar a las partes por colusión, sino para calificar si dicha conducta fue o no abusiva. Es decir, la persecución de la colusión (¡explícita!) fue reducida a la simple calidad de calificante de la infracción central: el abuso.

Otros fallos confirman que, lamentablemente, la figura de la colusión se sigue ligando incorrectamente a la de abuso. Esto parece dar lugar a una confusa distinción entre dos figuras diversas: una, los abusos de dominancia, sancionados por la letra (b) del inciso segundo del Artículo 3º del DL 211; y otra nueva, extraña y exclusiva del derecho chileno: los “abusos colusivos”, más graves que los primeros, sancionados por la letra (a) de la misma disposición. Este es un sinsentido que debe terminar. La figura de la colusión debe ser considerada anticompetitiva por sí misma, sin necesidad de que exista y se pruebe un abuso.

5. La confusión entre objetivo y efecto, y su corolario en la desaparición de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusión, han obviamente imposibilitado la tan necesitada aplicación de una regla per se en materia de colusión expresa. Desafortunadamente, tal regla no ha sido aún establecida por la jurisprudencia chilena. Indudablemente, la solución óptima sería una reforma legal que eliminara toda referencia al abuso en la mencionada letra (a). Con ello, no cabría duda que la prueba del efecto no es necesaria y, ante todo, que la colusión puede y debe perseguirse como figura independiente.

Sin embargo, en tanto dicha modificación no sea hecha, el inciso primero del Artículo 3º del DL 211 confiere la amplitud suficiente como para aplicar una regla per se en materia de colusión expresa, y así debiera ser interpretado. No obstante, lo más curioso de la tendencia jurisprudencial en la materia es que, hasta ahora, el ilícito genérico del DL 211, que tantas veces ha sido aplaudido por la amplitud y flexibilidad que confiere para atacar toda clase de atentados contra la libre competencia, ha sido dejado de lado en favor de la (sólo ejemplar) letra (a).

6. Esto debiera cambiar: la distinción entre objeto y efecto, la separación entre colusión y abuso, y la implementación de la regla per se son tres aspectos que deben ser aplicados por la jurisprudencia tan pronto como se presente la correcta oportunidad. Más allá de los medios probatorios, facilitar la condena de los carteles es vital para tomar en serio de una buena vez la más grave y antigua de las conductas anticompetitivas.-

"Legitimación de los intervinientes de un procedimiento no contencioso para recurrir ante la Corte Suprema. ¿Un problema zanjado?"

Benjamín Mordoj, abogado de FerradaNehme, se pregunta respecto a la la legitimidad de los intervinientes de un procedimiento no contencioso para recurrir a la Corte Suprema: Mordoj se pregunta lo siguiente: "¿Puede un interviniente, distinto al consultante, interponer un recurso de reclamación en contra de una resolución del TDLC dictada en el marco de un procedimiento no contencioso?".

La respuesta resulta fundamental, aunque pueda ser inusual en otros países que terceros ajenos a un proceso de fusión puedan reclamar de la aprobación (o rechazo) y condiciones que se impongan por las autoridades de competencia. Y que este rechazo lo conozca la Corte Suprema.

A los lectores de la columna de Mordoj, les podemos adelantar que la posibilidad de presentar una reclamación a un informe del TDLC fue recientemente resuelta por este Tribunal, el que resolvió el pasado 17 de marzo que dicho recurso era improcedente. No así, el caso de los recursos de reposición respecto de esos informes. Ambas resoluciones fueron emitidas en el marco del informe emitido por el TDLC en materia de calificación de las condiciones de competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Linkline: separando aguas entre cortes y reguladores en Estados Unidos

Hace un par de semanas la Corte Suprema de Estados Unidos se pronunció respecto de uno de los más importantes casos en materia de libre competencia del último tiempo: linkLine (Pacific Bell Tel Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., No. 07-512, Feb. 25, 2009). El caso fue iniciado en 2003, cuando linkLine y un grupo de otros pequeños ISPs (proveedores de servicios de Internet) de California demandaron a AT&T, acusándola de llevar a cabo prácticas que producían estrangulamiento de márgenes (price squeeze o margin squeeze) con el propósito de sacarlos del negocio de DSL (banda ancha). Los demandantes fundamentalmente argumentaban que AT&T les cobraba precios excesivos, más altos que los precios de venta aguas abajo, por el acceso a su red. En 2007, la Corte de Apelaciones del noveno circuito falló a favor de los demandantes. Sin embargo, el 25 de febrero recién pasado la Corte Suprema unánimemente revirtió esa decisión y falló a favor de AT&T, rechazando que ésta hubiera incurrido en estrangulamiento de márgenes (el reclamo es ‘nada más que una amalgama de un reclamo sin mérito a nivel de retail y un reclamo sin mérito aguas arriba’).

La decisión de la Corte está en línea con los argumentos presentados por un grupo de conocidos economistas bajo la forma de amici curie, quienes argumentaron que la decisión previa de la Corte de Apelaciones produciría un efecto perverso general en los negocios (más allá de la industria de las telecomunicaciones) y que afectaba la competencia y a los consumidores. Sin embargo, para muchos la decisión de la Corte Suprema no es muy innovadora. Fundamentalmente se limita a preservar los principios establecidos en anteriores fallos –en especial Trinko (2004), respecto de precios a nivel de mercado mayorista (aguas arriba), y Brooke Group (1993) respecto de precios a nivel de retail (aguas abajo). Lo más novedoso del fallo es que la Corte mezcla ambos principios y sostiene que un reclamo sobre estrangulamiento de márgenes se compone de dos partes: un deber unilateral de pactar, aguas arriba, y precios predatorios, aguas abajo.

La Corte reafirma que aguas abajo una infracción a la competencia sólo existirá si hay precios bajo costo y posibilidad (futura) de recuperar las pérdidas. En linkLine los demandantes no reclamaron la existencia de precios predatorios; en vez de eso, el reclamo fue basado en la relación entre precios aguas arriba y aguas abajo. Por su parte, aguas arriba la Corte consideró que no existía un deber unilateral de pactar, y que en ausencia de este una firma puede imponer los precios que desee. Con esto, la Corte ‘dio vuelta’ un largo número de casos que habían considerado situaciones de estrangulamiento de precios similares como monopolización. Desafortunadamente, la Corte no indica qué debe entenderse por tal deber, “la” gran pregunta en este tipo de casos. Sólo menciona que un deber de pactar existe únicamente en “limitadas circunstancias”; que una de sus fuente es Aspen (1985); y que no existe en este caso. En simple, un monopolista en el mercado aguas arriba, sujeto a regulación, no está sujeto un deber de pactar con competidores.

La mayoría de los comentarios que es posible encontrar acerca de linkLine debaten acerca de este punto. No obstante, el caso también permite reflexionar acerca del amplio tema de las relaciones entre competencia y regulación; ahora desde el punto de vista norteamericano (dejado deliberadamente de lado en un posteo anterior).

Una constante del derecho norteamericano, al menos desde la década de los 80s, es que las cortes se consideran en una posición desfavorable para aplicar lo que es visto como medidas “regulatorias” –esto es, reformas estructurales, supervisión de precios, etc. Las razones que han llevado a esta posición de “desconfianza” no son claras y tampoco han sido testeadas empíricamente. Sin embargo, ellas parecen estar relacionadas con el tema de las capacidades técnicas (expertise): las cortes serían inhábiles y estarían técnicamente mal equipadas para lidiar con temas regulatorios. Esta tendencia se ha manifestado con particular fuerza en recientes casos fallados por la Corte Suprema.

Primero fue el mencionado Trinko el que redujo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act (relativa a monopolizacion) y dio preferencia a las medidas regulatorias sobre las del derecho de la competencia. Luego Credit Suisse, en 2007, prácticamente construyó una amnistía en materia de libre competencia en favor del sector financiero, debido a que sólo un grupo reducido (en especial el regulador, la Securities Exchange Commission –SEC) tendría las suficientes capacidades técnicas para lidiar con sus ‘sofisticadas’ características. (Desafortunadamente la actual crisis financiera ha mostrado que la sofisticación del sistema fue, al menos en muchos aspectos, artificialmente creada con el objetivo de disminuir la transparencia y en consecuencia la regulación; con el resultado ahora por todos conocido).

En este contexto, linkLine sólo ha venido a poner otro ladrillo en el muro divisorio entre competencia y regulación en Estados Unidos, reduciendo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act. Así por ejemplo, su parte C, párrafo 1, reitera lo sostenido en Trinko, proveyendo un ejemplo claro del argumento de las capacidades técnicas: “Preocupaciones institucionales también aconsejan no dar reconocimiento a tales reclamos [reclamos sobre estrangulamiento de márgenes]. Reiteradamente hemos enfatizado la importancia de reglas claras en materia de libre competencia. Las cortes están mal equipadas ‘para actuar como planificadores centralizados, identificando el precio adecuado, cantidad, y otros términos del acuerdo’ Trinko, 540 U. S., en 408. ‘Ninguna corte debiera imponer un deber de pactar que no pueda explicar o supervisar adecuada y razonablemente. El problema debiera ser considerado irremediable por el derecho de la libre competencia cuando el acceso obligatorio requiere que la corte asuma controles diarios característicos de una agencia regulatoria’ Id., en 415 […] Las cortes de competencia normalmente evitan la administración directa de precios, confiando en reglas y medidas...más fáciles de administrar”.

Este tipo de argumentos encuentran su explicación en la notoria “deferencia vertical” que caracteriza al sistema norteamericano (en contraposición a la “interferencia vertical” existente en Europa). Tal deferencia constituye la base de diversas doctrinas en materia de antitrust, las cuales han sido crecientemente ampliadas más allá de su propósito inicial. Así por ejemplo, la doctrina de la “inmunidad implícita” (implied immunity) establece que cuando una ley mantiene silencio respecto de la aplicación o no aplicación del derecho de la competencia, las cortes deben considerar que la ley  implícitamente otorga inmunidad a las partes en aquellos escenarios donde la aplicación de la ley es detallada y destinada a impedir daños a la competencia, y también cuando donde las cortes duden respecto de si la aplicación del derecho de la competencia va en contra de los planes del regulador (NASD, 1975; Gordon, 1975, Credit Suisse, 2007). No obstante, la doctrina ha sido ampliada y aplicada no sólo en a casos en los que el regulador ha actuado, sino también en casos en los que éste no lo ha hecho (inacción), pero es posible demostrar que de todas formas ha ejercido su autoridad.

Asimismo, en el contexto de las relaciones entre autoridades federales y estatales, las cortes pueden aplicar la doctrina de la “acción estatal” (state action immunity). De acuerdo con esta doctrina (establecida fundamentalmente en Parker, 1943; Midcal, 1980; y Ticor, 1992), la Sherman Act no tiene preferencia sobre regulaciones estatales y tampoco sobre organismos no-estatales (como los reguladores) bajo dos condiciones: la restricción cuestionada debe estar claramente articulada y afirmativamente expresada como política estatal; y la política debe ser activamente supervisada por el estado mismo. Las cortes, sin embargo, han ampliado la doctrina de la acción estatal más allá de su propósito original y han exceptuado conductas que son autorizadas por el estado incluso cuando tal autorización es general y no prevé específicamente los tipos de conductas que reducen o eliminan competencia.

En otra muestra de la deferencia vertical, la jurisprudencia también ha ampliado la denominada doctrina de la “presentación de precios” (filed rates doctrine). En virtud de ella, las firmas sujetas a regulación de precios ‘presentan’ sus precios al regulador para que éste estime si ellos son justos y razonables (el criterio constitucional establecido en Hope, 1944). En virtud de la doctrina, la jurisprudencia no permite la aplicación del derecho de la competencia (desde Keogh, en 1922) ni ningún otro desafío legal tendiente a modificar las tarifas aprobadas por el regulador. Sin embargo, la doctrina ha sido ampliada y crecientemente aplicada no sólo a tarifas, sino también a términos y condiciones aprobados por el regulador (como condiciones de calidad de servicio, por ejemplo); ha sido aplicada en industrias desreguladas; e incluso ha sido usada por las cortes cuando el propio regulador no deseaba su aplicación (!). Con esto, ha pasado de ser una espada de defensa de los consumidores a un verdadero ‘escudo’ o súper-inmunidad que protege a las firmas contra demandas en su contra, produce regulación específica para cada firma y, en definitiva, impide la aplicación del derecho.

Por lo anterior, varios autores señalan que la deferencia vertical ha llegado muy lejos en Estados Unidos y argumentan que ella debiera ser contraída. Sin embargo, el reciente fallo en linkLine, que apunta precisamente en el sentido contrario, parece tener oídos sordos frente a tales argumentos. Como dicen, los jueces son estudiantes de derecho que marcan sus propios exámenes.-

J.

Políticas Públicas Sectoriales y Políticas de Competencia: ¿existe un límite claro?

El reciente fallo de la Corte Suprema chilena en el caso “3G” (acá), que revoca una decisión preliminar del TDLC en la materia, ordena -entre otras provisiones- eliminar una exigencia hecha por este último por considerarla improcedente y por tratarse “de una medida propia de políticas públicas sectoriales”. De acuerdo a la Corte, entonces, existe una división entre políticas sectoriales y políticas de competencia, quedando las primeras fuera del ámbito de competencias del TDLC. El problema de esta postura es que, contrario a lo que el fallo da a entender, los límites entre ambos tipos de políticas no son claros. De hecho, este es un tema que ha dado lugar a bastante debate, especialmente en el derecho europeo (por ahora dejaré la situación en Estados Unidos para una futura revisión).

A nivel comunitario, de manera creciente se han venido discutiendo casos relativos a las relaciones entre la regulación de ciertas industrias y el alcance de la protección de la competencia. Muchos de estos casos han surgido principalmente por la intención de la Comisión de romper con la dominancia de los antiguos monopolios estatales y, de esta forma, contribuir al fortalecimiento del mercado común (uno de los objetivos centrales de la Comunidad Europea). En ellos se han decidido precisamente varias cuestiones históricamente consideradas como “regulatorias”, las que –esto es lo más interesante- han sido debidamente confirmadas por la Corte Europea de Justicia (CEJ). Uno de esos casos, por ejemplo, es Deutche Telekom (2007), donde la Comisión (y luego la CEJ) sostuvieron que las reglas de la competencia pueden ser aplicadas a los sectores regulados cuando la regulación no es suficiente para prevenir atentados a la competencia. Existen varios otros casos que tratan sobre cuestiones similares, los que incluso han dado lugar a una relativamente nueva denominación doctrinaria: regulatory antitrust.

Una tendencia similar se repite a nivel de Estados-miembros: autoridades de la competencia se han “inmiscuido” en asuntos tradicionalmente propios de las agencias regulatorias. En un reciente caso en el Reino Unido (Albion, 2007), el Tribunal de Apelaciones en materia de Competencia (CAT) indicó con precisión cuál es la regla para fijar precios (el cargo de acceso) que el regulador de aguas (Ofwat) debe aplicar y cuáles son los aspectos a considerar en dicha aplicación, incluyendo qué costos deben ser tomados en cuenta (!). Pocos ejemplos más “regulatorios” que éste podrían ser imaginados. Nótese especialmente que esta materia está muy lejos de ser pacífica incluso para la doctrina económica: los autores no logran un consenso respecto de cuál es la regla más eficiente y que induce a los menores costos de aplicación.

Dados estos antecedentes, ¿no estará la Corte remando un poco contra la corriente? Al igual que en Europa, en Chile las autoridades de competencia también han gozado en el pasado de una gran autonomía para intervenir en cuestiones sectoriales (independiente de si lo hacían o no) o, por ponerlo de otra forma, para “regular” mercados. Por ejemplo, las obligaciones de separarse (desintegrarse) verticalmente impuestas sobre ciertos ex - monopolios fueron fundadas precisamente en la necesidad de afectar un sector en pro de la competencia (pregúntenle a Endesa!). El famoso multicarrier también se fundó en similares consideraciones. Ahora la Corte parece decir que tal nivel de autonomía “no va más”. ¿Qué justifica la aparente limitación de los poderes del TDLC?

Una explicación podría ser el aparente deseo de la Corte de mantener un espacio exclusivo para regulador en ciertas materias. Sin embargo, ello es dudoso. Primero, no ha existido una intromisión en las bases del sistema regulatorio por parte del TDLC. Tampoco éste ha “suplantado” al regulador en materias propias de su competencia, pero que pueden parecer haber sido “dejadas de lado” en beneficio de otros objetivos (como si en materia eléctrica se hiciera primar la seguridad de suministro en desmedro de la eficiencia). Ambos casos requerirían un restablecimiento del “derecho” o una decisión substancial por parte de la Corte. Por el contrario, lo único que parece haber hecho el TDLC en este caso es decidir una cuestión de competencia de manera fundada (bien o mal decidida, bien o mal fundada, no es aquí el punto).

En cierta medida, parece que la explicación radica en el excesivo celo de parte de la Corte de poner límites al TDLC. Esto es, por supuesto, muy importante: siempre existen instancias en las cuales el derecho de la competencia debe ceder en beneficio de la regulación, ya sea porque ello acarrea mayores beneficios en términos de eficiencia, o porque permite que otros objetivos (no-económicos) de política pública sean considerados. Pero es necesario adoptar precauciones. De lo contrario se corre el riesgo de extender los límites en demasía y dejar a la autoridad de competencia “con las manos atadas”, inmóvil para actuar incluso cuando legítimamente se requiera su intervención.

Una de esas precauciones es que para establecer límites es necesario primero establecer políticas. Así acontece en el derecho comparado. La intervención a nivel europeo tiene un objetivo claro: la integración del mercado. Este objetivo se superpone a otros y confiere al derecho de la libre competencia un estatus especial como una de las principales herramientas para conseguirlo. Éste ha sido su rol fundamental y en ese contexto debe ser entendido. En el Reino Unido la intervención se justifica en la especial relación entre los diversos organismos “administrativos” y judiciales, y en las especiales facultades (primary duties) de promoción de la competencia que poseen las agencias reguladoras. En simple: si la agencia tiene como objetivo central promover la competencia, debe quedar sujeta al control de quienes más saben de esto. Finalmente, algunos países con menos tradición en agencias reguladoras, como Francia o España, mantienen un control de tipo administrativo, que raramente produce conflictos con las autoridades de competencia (particularmente dado el escaso poder de las agencias). Aunque la situación allí debiera comenzar a cambiar (con nuevas autoridades de competencia recién introducidas), esta relación hasta ahora puramente administrativa no parece una solución apta para Chile, donde los reguladores gozan de alto prestigio, capacidad técnica y un extendido grado de autonomía.

En buena medida el problema en Chile radica en la indefinición de las políticas. No existe hasta ahora una “política de competencia” clara, contundente, con principios definidos y criterios predecibles. Con un texto legal muy parecido al que unificadamente prima en la Comunidad Europea (tanto a nivel comunitario como de Estados-miembros) y con un estilo de litigación más parecido al europeo que al norteamericano, la línea a seguir se ve medianamente clara. No obstante, se requieren definiciones más explícitas. Hasta hoy no se han determinado una serie de cuestiones fundamentales: ¿Qué tipo de errores se prefiere evitar (“tipo I” o “tipo II”)? ¿Debe primar la eficiencia económica en todos los casos? ¿Cuáles son los objetivos de la legislación más allá de la retórica de “proteger la competencia”? ¿Es la promoción de esta última un claro objetivo de los reguladores? Estas y otras cuestiones no parecen haber sido conscientemente definidas aún. El error es de ambos, la Corte y el TDLC.

Por una parte, cada una de las intervenciones de este último pareciera ser ad-hoc, lo que abre un gran espacio para que la Corte revierta decisiones con la misma metodología. Por otra parte, si la Corte desea fijar o cambiar “políticas”, debiera dar razones para ello. La opinión en “3G” parece dar “carta blanca” a los reguladores sectoriales, justo cuando existen crecientes llamados a fomentar el accountability. Eso es un error. No es difícil imaginar casos futuros en que el regulador argumente razones técnicas para fundamentar que una decisión es parte de la “política pública del sector”. Así, muchos casos terminarán en la Corte. Por otra parte, ésta tampoco define qué materias constituyen “políticas sectoriales” fuera del ámbito de las autoridades de la competencia. Y si llegase a existir un espacio exclusivamente regulatorio, ¿quién protege la competencia allí? ¿Los mismos reguladores que adoptan una decisión, la propia Corte? Con todo, este tipo de traspiés seguirán siendo cometidos a menos que el TDLC comience a tomar en serio la política. Mientras no exista una definición expresa acerca de ella en sus fallos, podemos esperar nuevas decisiones de la Corte revirtiéndolos.

Las cuestiones de política son un aspecto fundamental de un derecho de la competencia moderno y maduro. Su establecimiento no terminará con la discusión, pero permitirá llevarla a un campo más acotado. Asimismo, permitirá considerar mejor en qué casos la intervención (limitada) de las autoridades de competencia es sana e incluso deseable en el ámbito regulatorio. Existe un anglicismo entre los reguladores del Reino Unido muy usado al adoptar una decisión: evitemos que alguien nos “CC-us” (esto es, que alguien lleve el caso a la Competition Commission). Con ciertos parámetros y una concreta política de competencia, quizás los reguladores nacionales comenzarán a temer -adecuadamente- que alguien los “TDLC-e”. Hasta ahora, eso no sucede.-

Javier