Ha sido una semana crucial para la libre competencia chilena:
al fin salió el fallo de la Corte Suprema en el caso farmacias (acá), en el cual, por primera vez
en Chile, se aplica la multa máxima a un cartel. Con todo, más allá del tema específico, el fallo es muy interesante por diversas y variadas declaraciones en materia de derecho administrativo-económico sancionador, teoría de juegos, colusión, derecho penal, etc. En este blog comentaremos el
fallo en los próximos días (espero que no “me agarre la máquina”, como ocurrió
con los prometidos comentarios en CCS II).
Mientras, los dejo con dos entrevistas sobre el tema hechas al "gurú" Agüero en
radio Duna (acá) y en el DF (acá).
Por mi parte, acabo de volver de Sudáfrica, donde estuve presentando
un paper en la 6a versión de la Conferencia anual sobre Competition Law, Economics and Policy in South Africa, organizada
por la Competition Commission y el Instituto Mandela de la Wits School of Law
de la Universidad de Witwatersrand, en Johannesburgh. El paper, en una versión preliminar (a la que le haremos varios cambios... los comentarios son bienvenidos), lo pueden encontrar acá.
La conferencia fue una muy grata experiencia. Compartí
con varios delegados de agencias de competencia africanas, como Zambia, Namibia
y Gambia, aparte de buena parte del "team local". Además, aprendí
bastante de un sistema muy similar al nuestro en cuanto a sus instituciones
(agencia + tribunal especializados), pero bastante diferente en cuanto a su
legislación. A diferencia de la nuestra, la ley sudafricana describe en detalle
las conductas y los tests que deben ser aplicados. Las consecuencias de esta
crucial diferencia es lo que tratamos en el paper (escrito en
conjunto con Mario Ybar, de la FNE, y Simon Roberts, de la CC de Sudáfrica),
específicamente en materia de abusos de dominancia.
La discusión central de la conferencia se ha dado a
propósito de los problemas procesales que tiene la Comisión. Como la
legislación es detallada, deja menos espacio a la discrecionalidad y, por
tanto, los hearings son demasiado
extensos, se litiga cada detalle, y existen múltiples etapas en las cuales se
repite la discusión de algunos aspectos (ante la Corte de Apelaciones en
materia de competencia, primero; la Corte Suprema, después; y, eventualmente,
el Tribunal Constitucional, que es la última instancia).
En Chile, en parte gracias al sistema y en parte gracias
a la flexibilidad de nuestra ley, los procesos son bastantes más rápidos. Sin
embargo, en Sudáfrica el análisis económico nos lleva ventaja. Aunque tienen
muchos menos casos (en abusos; en carteles la historia es de un exito completo,
del cual estamos a años luz aún), los análisis son mucho más profundos y las
preguntas son las adecuadas. Por acá, si bien tenemos una regla general de
"buen comportamiento" que se puede desprender de la jurisprudencia
(que nosotros llamamos "prohibición de las restricciones irracionales a la
competencia" en el paper), quedan muchos espacios vacíos que aún no han
sido llenados.
El tema de fondo -que
hemos discutido bastante- es cuál es el approach
correcto en países en vías de desarrollo: pocos casos, pero lidiando con temas
importantes, creando jurisprudencia y clarificando reglas (como en Sudáfrica);
o muchos casos que permitan alcanzar un cierto estándar general de legalidad y
lidiar con barreras de entrada, pero sin reglas realmente claras en el fondo (a
la chilena). La pregunta es de política o estrategia, y depende, más que del
Tribunal, de quienes presentan los casos. El vaso está medio lleno o medio
vacío dependiendo de quién lo mire.
