¿Libertad tarifaria? Sí, pero si depende, no es libertad

Hace unos días se llevó a cabo en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la audiencia pública respecto a la solicitud del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones respecto de la fijación de tarifas de telefonía [sobre el tema de la calificación del TDLC en esa industria, puede verse este artículo (2004)].

No asistí a ninguna de las audiencias, pero éstas estuvieron "teñidas" por el último escrito de téngase presente que acompañó la consultante, en el cual sostiene, en síntesis, que:

• "las condiciones que actualmente presenta el mercado nacional de telecomunicaciones permiten efectivamente un régimen de libertad tarifaria, siempre y cuando ésta sea complementado por un conjunto de medidas que tiendan a resguardar dicha competencia y proteger a los consumidores".

Dichas medidas -propuestas de medidas- son: (a) el "principio de no discriminación nacional", el cual debería establecerse para las concesionarias dominantes; (b) revalidar el decreto de planes diversos DS 742/2003; (c) obligación de seguir prestando el servicio de pre-pago local; (d) portabilidad del número fijo y móvil, la cual no sería instantánea, sino que gradual ("al menos 2 años"); (e) "sender keeps all"; (f) mantener una oferta de facilidades de reventa; (g) obligación de dar el servicio e banda ancha "desnuda"; etc.

Un lector lego de este blog, sabrá que en Chile dichas medidas no se han implementado. Por ejemplo, no hay portabilidad. Y, nos dicen, el plazo para implementarlo es considerable. Nuevamente, son propuestas inexistentes. En muchos casos, son una "promesa" de regular, o bien implican una "obligación de legislar".

Hechos futuros e inciertos que condicionan la libertad tarifaria. La complementan.

Bueno, eso no es libertad.

Ante esta realidad, y sin considerar los antecedentes de hecho, ¿puede el TDLC resolver la libertad tarifaria?

A veces el problema se resuelve mirando la norma que otorga la competencia del TDLC. En este caso, el artículo 29° de la Ley General de Telecomunicaciones:

• "si en el caso de servicios públicos telefónico local y de larga distancia nacional e internacional, excluida la telefonía móvil y en el de servicios de conmutación y/o transmisión de señales provistas como servicio intermedio o bien como circuitos privados, existiere una calificación expresa por parte de la Comisión Resolutiva, creada por el Decreto Ley Nº 211, de 1973, en cuanto a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria, los precios o tarifas del servicio calificado serán fijados de acuerdo a las bases y procedimientos que se indican en este Título."

Destaco que la LGT alude a "condiciones existentes en el mercado", y no a condiciones que hoy no existen. Es decir, la competencia del TDLC está acotada a lo verificable el día de hoy (año 2008) y no a condiciones futuras. Luego, su análisis no es prospectivo (como ocurre en casos de fusiones, en que se mira "hacia el futuro") sino que se "mira el presente".

Y, además, son condiciones del mercado. No de la regulación (menos futura). Así, bien podría ocurrir que la regulación diera una "apariencia" de libertad, siendo, en los hechos, un mercado sin libertad.

Un elemento útil para resolver este tópico es mirar normas análogas de servicios públicos.

En materia eléctrica, la Ley General de Servicios Eléctricos, en materia tarifaria, usa una redacción idéntica para la eventual fijación de precios de los servicios asociados al suministro eléctrico: "condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria" (Art. 147, N° 4). Valga lo señalado para el sector telecomunicaciones.

O en gas de red. La Ley de Servicios de Gas, que contiene una norma similar a la de telecomunicaciones para tarificar el suministro del hidrocarburo gaseoso, utiliza la expresión: "en cualquier momento, si las condiciones o regulaciones del mercado fueran suficientes para volver a asegurar un régimen de libre competencia" (Art. 31).

Es destacable que la LSG distinga las condiciones de las regulaciones del mercado. En este caso, podría ocurrir que bastare la regulación.

Pero, en materia de telecomunicaciones, no: son sólo las "condiciones del mercado" las que deben garantizar la libertad, no las regulaciones.

Y si se observa lo afirmado por la consultante, tanto las condiciones como las regulaciones (futuras) "permiten efectivamente un régimen de libertad tarifaria". (¿Lapsus calami?)

No pues. No basta. No sólo se debe permitir la libertad, sino que la LGT exige que las condiciones del mercado la garanticen. Ciertamente, sube el umbral de exigencia.

Y pareciera que nos falta para llegar a ese nivel de libertad...