+ sobre la colusión de buses

El editorial de ElMercurio de hoy trae un comentario al fallo sobre colusión de buses en la ruta Curacaví-Santiago. Citando a Adam Smith, toca un aspecto de lege ferenda, como es mejorar el sistema de multas en materia de competencia, retomando el esfuerzo del Informe de la CAPDLC ("Comisión Rosende") y del think tank llamado "Res Publica", que cesó en sus funciones el año pasado.

Colusión Santiago-Curacaví (brevísimo comentario STDLC 133/2014)

La reciente sentencia del TDLC 133/2014, sobre colusión de buses en la ruta Santiago-Curacaví contiene verdaderas joyas para el Derecho de la Competencia. 

Desde ya, el caso es interesante desde el requerimiento de la FNE (2011), en el cual se aplicó la interceptación de comunicaciones para investigar carteles y el beneficio de la delación compensada para uno de los miembros del cartel. 

Por otra parte, en lo anecdótico, la acusación contenía una excelente muestra de cómo se podía producir un acuerdo de precios en pasajes para una fiesta religiosa, cobrando precios distintos a pasajeros con y sin bicicletas (Fiesta de la Virgen de Lo Vásquez). 

Pero la sentencia tiene méritos de sobra para ser un fallo señero en nuestro Derecho. 

Rápidamente, destaco el tratamiento a la legitimación activa de demandantes particulares, a más de la FNE (C. 2°-C. 15°), que rápidamente gira para abordar el bien jurídico protegido por el derecho de la competencia. En forma inusual, e inédita en nuestra jurisprudencia, se cita lo previsto en el Tratado de Libre Comercio con EEUU sobre el particular ("cada parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores"), así como literatura comparada, como Hovenkamp y Areeda et al. El primer punto me es cercano, ya que 10 años atrás lo expuse en un breve artículo sobre la materia.

Asimismo, es de interés cómo se analiza a uno de los requeridos como una "una entidad competitiva específica, en cuanto coordinadora del funcionamiento de una flota unificada y reconocible de autobuses interurbanos, bajo una misma marca, gestión y sistema de reserva y venta de pasajes, identificándose a sí misma como competidora de otras líneas de buses o asociaciones de transporte", distinta a los dueños de los buses (C. 22°), así como a una persona natural de germano nombre que intervino en la coordinación del cartel (C. 25°-C. 29°).

Como siempre, el examen de la posible prescripción de la conducta es un tópico indispensable de la sentencia del TDLC. En esta ocasión, la colaboración de la doctrina viene de la mano del Derecho Administrativo Sancionador de Nieto (C. 29°- C. 45°).

Por otra parte, la valoración de la prueba directa/indirecta resulta crucial en los casos de colusión. La novedad en este caso es el uso de llamadas grabadas (interceptadas por la FNE), así como la delación de uno de los miembros de cartel (que ya se había analizado en Tecumseh). A lo anterior, se agrega la confesión de una de las partes y prueba testimonial. Acá la doctrina citada es Taruffo. 

La sentencia prosigue disectando las defensas de las demandadas, la responsabilidad de las personas naturales y los atenuantes a la hora de establecer la multa, los cuáles no están restringidos en el DL 211, como se trascribe a continuación:

"es preciso tener presente que concurren en su favor, como circunstancias atenuantes de su responsabilidad, (i) el hecho de que su participación de mercado disminuyó durante el período colusivo; (ii) el hecho de no haber tenido un papel protagónico en los acuerdos, pues ni siquiera participó de algunas reuniones y únicamente se limitó a acatar el acuerdo de autos; y, (iii) su colaboración durante el juicio, particularmente por medio del reconocimiento de ciertos hechos en la contestación y en la absolución, sin siquiera haberse sometido al beneficio de exención de multa; elementos todos que serán tomados en cuenta por este Tribunal al imponer sanción" 

En fin, la sentencia tiene el mérito de conversar con múltiples decisiones previas del TDLC, pero también de la Corte Suprema, intercalando adecuadamente doctrina, jurisprudencia comparada e incluso normas sobre acuerdos de cooperación entre competidores. 

Sobre los 10 años del TDLC

Mi nueva columna en "lalibrecompetencia.com": http://lalibrecompetencia.com/2013/10/16/sobre-los-10-anos-del-tribunal-de-defensa-de-la-libre-competencia-de-chile/
J.

Unilever y el objetivo del derecho de la competencia

Ayer, en "el canal de todos", dieron la noticia del caso Unilever, iniciado recientemente a partir de un requerimiento presentado por la FNE ante el TDLC, y seguido luego por varias otras compañías (antecedentes acá). María Elina Cruz, del Centro de Competencia de la UC, fue entrevistada y dio una opinión que da para reflexionar. Sostuvo que la disputa en este caso no es sobre precios, sino sobre la cantidad de productos y marcas que podría encontrar un consumidor en el mercado; por ejemplo, en un supermercado.

Esta opinión expresa una disputa que se ha reavivado en el último tiempo en materia de competencia, acerca de cuál es el real valor u objetivo que debe ser protegido. De manera reciente, Neil Averitt y Bob Lande (acá y acá) han propuesto que tal objetivo sería la "elección del consumidor", indicando que este último da cuenta de mejor manera de las dimensiones no asociadas al precio que se manifiestan en el proceso competitivo (la idea la vienen desarrollando desde ya hace algunos años: por ejemplo, acá). El argumento es similar al indicado a propósito de Unilever.

El problema es que enfocarse en la "elección del consumidor" puede ser pernicioso para los consumidores. Existen numerosos ejemplos en que si bien las posibilidades de elección se ven disminuidas, la innovación aumenta o los precios bajan. Asimismo, como recientemente han expresado Wright & Ginsburg (acá), la "elección del consumidor" crea una presunción estructural de que el número de firmas o de marcas está directamente relacionada con el bienestar del consumidor. Esto es similar al argumento tantas veces escuchado en Chile respecto de la concentración de los mercados, e implicaría que el defendido en un caso debiera justificar "prima facie" cualquier reducción en las posibilidades de elección.

En mi opinión, y sin ánimo de polemizar, la protección de la eficiencia conlleva los trade offs necesarios entre precio y calidad, por lo que no requiere -al menos en el estado de avance de nuestro derecho- ser cambiado por un estándar de elección.

Todo esto, por cierto, no implica un juicio acerca de la conducta de Unilever. Ello deberá probarse en el caso concreto. Pero sí muestra la necesidad de que en casos de abusos el TDLC dé reglas claras en (y mencione expresamente) materias tan importantes como el estándar a ser aplicado y el objetivo perseguido por la legislación.

J.

Requerimiento FNE en contra de Unilever: una oportunidad

El requerimiento presentado recientemente por la FNE en contra de Unilever (acá) tiene alcances que van más allá del caso concreto: es un desafío muy importante para el derecho de la competencia chileno.

Primero, porque la jurisprudencia chilena en materia de abusos es pobre, a pesar de que el número de casos excede en gran medida el promedio de casos presentado a nivel internacional. La jurisprudencia no ha logrado establecer criterios sólidos y asentados, especialmente en temas relevantes como la teoría del daño u otros. En una materia que de por sí opera en una "zona gris", como son los abusos, la ausencia de criterios es un tema no menor.

Pero más importante aún es el hecho que esa pobre jurisprudencia ha sido, en gran medida, una consecuencia de los casos poco sólidos presentados por particulares y la FNE. Confesando que no he revisado todavía el requerimiento a fondo, sólo queda esperar que no se haya perdido (ni se pierda) la oportunidad de enmendar el rumbo y sentar doctrina. En un ambiente donde se tiene todo para crear precedentes, esto último es quizás más importante mirando a futuro que sancionar uno u otro caso concreto, por más importante que este sea.

J.

Dos artículos de prensa

Dos buenos artículos de prensa para el fin de semana:

1) El primero, uno muy bueno sobre colusión y screenings, aparecido en The Economist: acá.

2) El segundo, relacionado con el post anterior, titulado "Algunas lecciones del fallo en Phillip Morris con Chiletabacos", de Paulo Montt, aparecido en El Mercurio legal, reproducido a continuación.

Enjoy!

La semana pasada, la Corte Suprema acogió parcialmente las reclamaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Philip Morris contra una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), y condenó a Chiletabacos a pagar una multa por conductas anticompetitivas que tuvieron por efecto excluir a Philip Morris en el segmento high trade (restaurantes, pubs y bares). Esta es la segunda condena contra Chiletabacos, que ya había sido multada en 2005 por el TDLC y la misma Corte Suprema, por celebrar contratos de exclusividad comercial que constituían barreras de entrada a sus competidores.

En este nuevo caso se acusó a Chiletabacos de incumplir la sentencia N° 25/2005 del TDLC en el canal high trade, al reemplazar la exclusividad comercial por nuevos contratos de arriendo de espacios de publicidad en los puntos de venta, que en los hechos implicaban exclusividad. También se le acusó de nuevas infracciones en el canal low trade(botillerías, almacenes y kioscos), con lo cual impedía que los puntos de venta comercializaran productos de Philip Morris.

La sentencia de la Corte Suprema toca varios temas relevantes, de los cuales hay tres que me parece relevante destacar.

Primero, la Corte analizó si los nuevos contratos entre Chiletabacos y los puntos de venta high tradeproducían efectos anticompetitivos, o si infringían la anterior sentencia del TDLC. Estos nuevos contratos no contenían una exclusividad de venta de cigarrillos de Chiletabacos, sino que se referían sólo al arriendo de espacios publicitarios en los puntos de venta. Sin embargo, la Corte —reconociendo que el texto mismo de los contratos no era contrario a la libre competencia— concluyó que tales contratos, en los hechos, producían efectos anticompetitivos debido a que había locales que los aplicaban como una verdadera restricción a la exhibición y venta de cigarrillos de competidores de Chiletabacos.

El problema es que esos mismos contratos habían sido revisados por la FNE, quien no los cuestionó. Para la Corte, el hecho que Chiletabacos haya ajustado sus antiguos contratos y sometido los nuevos contratos al control de la FNE, implicaba que no existía infracción a la sentencia N°25/2005. Dicha conclusión parece razonable.

No obstante, la Corte estimó que la conducta de Chiletabacos igual era sancionable, porque en su calidad de “cuasi-monopolista” debió prever los efectos prácticos en el mercado de las nuevas cláusulas de sus contratos. Si bien tales cláusulas no hablaban de “exclusividad”, en los contratos no se especificaba la extensión del espacio publicitario contratado, y en los hechos los competidores de Chiletabacos no podían exhibir sus productos. Ello, unido a las restricciones de la nueva ley del tabaco (que limitó el tamaño de la publicidad), implicaba que Chiletabacos debió prever que en los hechos los productos de sus competidores quedarían excluidos.

Lo que está detrás del fallo de la Corte Suprema es que los actores dominantes tienen una especie de “responsabilidad especial” de comportarse competitivamente, responsabilidad que no tendrían quienes no son dominantes. Tanto es así, que para aquéllos ni siquiera es excusa el hecho de que la FNE haya revisado sus contratos; ello no los blinda frente a eventuales acusaciones de conductas anticompetitivas. En otras palabras, los actores dominantes deben tener un mayor nivel de diligencia y hay cosas que no pueden hacer, pero que sí podrían hacer si no fueran dominantes. Dicho criterio ha sido aplicado reiteradamente por la Comisión Europea y pareciera guiar el raciocinio de la Corte en este caso.

En segundo lugar, la Corte estimó que no existían pruebas suficientes de que Chiletabacos hubiese efectuado pagos o condicionado el otorgamiento de crédito a puntos de venta del low trade a cambio de no vender otras marcas. También concluyó que no se probó que Chiletabacos hubiese impedido usar con otras marcas las cigarreras que entrega a los puntos de venta. Los reclamantes habían cuestionado el análisis de las pruebas que hizo el TDLC, pero la Corte Suprema estimó que se había efectuado un “examen reflexivo” que no ameritaba ser corregido. Si bien en este caso la Corte Suprema comparte el análisis de las pruebas efectuado por el TDLC, su fallo deja entrever que la Corte estima estar facultada para revisar el análisis probatorio del TDLC en juicios de libre competencia. Ello implica que, en casos futuros, la Corte podría disentir de la valoración de la prueba efectuada por el TDLC y, por esa vía, modificar lo resuelto por éste en cuanto al fondo.

En tercer lugar, es relevante el análisis que hizo la Corte al acoger la alegación de prescripción de Chiletabacos, que en definitiva limitó su responsabilidad en cuanto al monto de la multa. La FNE alegó que las conductas de Chiletabacos eran permanentes y el plazo de prescripción sólo podría empezar a correr desde que se ha cesado en la infracción, lo que no había ocurrido. Sin embargo, la Corte concluyó que celebración de contratos o la ejecución de pagos son conductas instantáneas, aun cuando sus efectos perduren en el tiempo. Dicha clarificación de la Corte es relevante para este tipo de conductas, porque el criterio adoptado por el art. 20 del DL 211 en materia de colusión es diferente: la prescripción sólo empieza a correr una vez que dejan de producirse los “efectos imputables a la conducta”. Es decir, en el caso de conductas unilaterales de ejecución instantánea, quienes ejecutan la conducta tendrán mayor certeza, en cuanto a que desde ese momento empezará a correr a su favor el plazo de prescripción. Veremos si la Corte mantiene su criterio en el futuro.

Sobre reincidencia (a propósito de la reciente sentencia de Tabacos)

Un punto que me llamó la atención en la reciente sentencia de la Corte Suprema en el caso tabacos (acá) es la forma de considerar la reincidencia (como se sabe, uno de los factores agravantes a considerar en el cálculo de la multa). 

En el considerando 21°, la Corte indica que:

"si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe considerársela reincidente...".

No me parece que ésta sea la correcta forma de interpretar la reincidencia. En términos generales, reincidir implica la reiteración de una misma conducta. En materia jurídica, sin embargo, la reincidencia requiere de una condena previa por un “acto análogo” al que se imputa, en la “misma sede” en que se condena nuevamente a la entidad.

Primero, la jurisprudencia no ha dejado en claro qué constituye un acto “análogo” (y, como veremos, el fallo poco contribuye a ello).

Parece razonable pensar que en el caso de carteles, el objeto del cartel (esto es, la fijación de precios, asignación de cuotas de mercado, etc.) no es relevante: hay reincidencia cualquiera haya sido dicho objeto. Por el contrario, parece incuestionable que cuando dos reglas son quebrantadas (por ejemplo, el artículo 3° letra “a” y el artículo 3° letra “b” del DL 211) no existe la mencionada analogía. Sin embargo, esto último es insuficiente y requiere mayor claridad por parte de la jurisprudencia. Por ejemplo, la línea divisoria entre casos de abusos y casos de colusión no es siempre clara; los mercados relevantes pueden ser diferentes; etc.

En materia de abusos, para nadie que tenga cierta familiaridad con los temas de competencia será extraño que el artículo 3° letra b) (sobre abusos de dominancia) incluye muchas conductas de mercado muy diferentes entre sí. Así, si una firma ha sido sancionada por incurrir en estrangulamiento de márgenes, me parece que no debiera ser considerada reincidente si en un caso siguiente se le condena por -digamos- ventas atadas. Sin embargo, de acuerdo al criterio de la Corte, la diferencia económica es irrelevante, primando un criterio meramente textualista que en nada ayuda a clarificar el concepto y, por el contrario, sólo entraba las prácticas de mercado.

Segundo, a diferencia del punto anterior, lo relativo a “la misma sede” es relativamente pacífico: la conducta anterior debe estar referida a la libre competencia (perdonando la obviedad). Así lo ha confirmado el TDLC, por ejemplo, en Interbus, donde señaló que la calidad de reincidente no era aplicable al caso, pues “en sede de libre competencia” no se había aplicado sanción alguna a la firma (Considerando 40°). Lo mismo ocurrió en Buses Agmital (considerando 66°).

Finalmente, la jurisprudencia no es clara respecto de otros aspectos importantes relativos a la reincidencia. Por ejemplo, es incierto cuánto tiempo atrás debe una firma haber sido condenada para ser considerada reincidente. En Compañía Chilena de Fósforos, un fallo de 2009, el TDLC indicó que la reincidencia no agrava la conducta si ha transcurrido un “largo tiempo” desde la imposición de la anterior sanción, criterio que fue luego reiterado en Farmacias (2012). Desde un punto de vista práctico, esta vaga afirmación no considera el desarrollo temporal de los negocios. Más allá de lo justificable que pudiera haber sido la afirmación en el caso concreto, cambios en la plana gerencial de la firma, en políticas internas de cumplimiento con la normativa u otros debieran ser considerados, aun cuando el plazo transcurrido no fuese extenso. Por otra parte, la afirmación también es cuestionable desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, sería deseable que la reincidencia tuviera un tope máximo de cierta cantidad de años, como se ha establecido en algunas legislaciones comparadas.

Asimismo, no existe claridad respecto de qué debe entenderse por “la misma” firma para efectos de la reincidencia. Es posible que quien comete una infracción sea luego parte de una fusión, de una transformación o pase a formar parte de un grupo económico. Hasta ahora, no existen casos en el derecho chileno que hayan permitido clarificar este tipo de situaciones.

Es de esperar que nuevos casos aclaren de mejor forma estos aspectos, con un criterio económico sustantivo y no sobre la mera base de interpretaciones formales.

Seminario sobre Fusiones

El próximo jueves 6 de diciembre, en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, se realizará un seminario sobre el control de fusiones.

Expondrán destacados académicos y miembros de la FNE y del TDLC; entre los primeros (académicos, no sé si destacados), estaremos Francisco y yo.

A no perdérselo! Hay que inscribirse en el email gmenares@fen.uchile.cl . Los cupos son limitados.

CCS 2 - Comentario de José Pardo

En este post tenemos como invitado a José Pardo, uno de los ascendientes profesionales en temas de competencia. José trabaja en Carey y cía., y es ayudante de derecho público y derecho civil en la Facultad de Derecho de la UChile.

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En este comentario, me referiré a dos temas que me parecen interesantes de analizar: (1) el rol de la FNE como ente persecutor y (2) el rol de la intencionalidad en actos exclusorios.

Un primer tema relevante es el rol de la FNE como ente persecutor y la forma en que ésta debe comportarse en materia de investigaciones, como la que dio lugar al requerimiento en contra de CCS. De la lectura de la Sentencia, se constata que la contestación de la requerida (CCS) consistió en gran medida en hacer presente al TDLC la supuesta ignorancia de la FNE respecto del mercado en que se habrían desarrollado las conductas imputadas y respecto de la verdadera naturaleza y alcance de la disputa entre CCS y la empresa supuestamente afectada, Sistemas Integrados de Información S.A. (“SIISA”).

En efecto, de la Sentencia se constata que la defensa está llena de frases como: “la FNE demuestra un profundo desconocimiento de la industria”; “la FNE deja en evidencia su desconocimiento de la industria al señalar que en el mercado del BIC e Infocom para burós de crédito, la CCS es el único oferente.”; “La FNE silencia que la empresa Dicom/Equifax es el principal acopiador de datos de nuestro país”; “lo que pone en evidencia el sesgo con que actuó la FNE y el profundo desconocimiento que tiene respecto al mercado relevante de autos.”, etc. (énfasis agregado).

Tales alegaciones son recurrentes en contestaciones a requerimientos de la FNE. En ciertos casos, como en Achap, las alegaciones han sido incluso más graves, pues ciertas defensas sostuvieron que la FNE involucró a personas respecto de las cuales la FNE ni siquiera tenía antecedentes sobre su participación en los actos imputados.

En definitiva, la seriedad y contundencia de sus investigaciones y requerimientos debiese ser abordada por el TDLC al momento de fallar, pero no sólo respecto del efecto anticompetitivo de las conductas imputadas en el requerimiento, sino también en si la FNE omitió hechos importantes que constaban en el expediente, o si por ejemplo, se hizo de prueba y declaraciones sólo de la parte afectada y no del supuesto infractor.

A pesar que la FNE tiene prácticamente las mismas facultades investigativas que el Ministerio Público, el DL 211 no obliga a la FNE a ceñirse al principio de objetividad del artículo 3° del Código Procesal Penal. Sin embargo, el artículo 11 de la Ley 19.880 (sobre bases de procedimientos administrativos), cuerpo legal que sí obliga a la FNE, consagra el “Principio de Imparcialidad”, que establece que: “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.”

De acuerdo a tal principio, la FNE debiese actuar con imparcialidad y no como mero acusador, obteniendo en la fase investigativa, prueba que acredite tanto la participación como la inocencia de las personas eventualmente requeridas. De seguirse dicho principio se enriquecería el debate ante el TDLC, pues los procedimientos y las defensas se centrarían más en argumentar la ausencia de efectos de las conductas imputadas y no en simplemente centrarse en la realidad del mercado relevante y los hechos que la FNE eventualmente omitió. Asimismo, y desde una perspectiva utilitarista, se evitaría el costo que constituyen los procedimientos infundados, tanto para las partes, la FNE, como para el TDLC.

El segundo tema interesante de ser analizado es cómo la Sentencia entiende la intencionalidad en materia de actos exclusorios.

En doctrina se ha discutido si la intencionalidad del agente constituye o no un requisito del tipo para configurar el acto exclusorio. Por un lado, podría sostenerse que la culpa es un requisito necesario para atribuir responsabilidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador. Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria que sigue la clásica obra del español Alejandro Nieto.

Por otro lado, podría sostenerse que el tipo general descrito en el artículo 3 del DL 211 es un tipo que sólo exige la concurrencia de efectos (derecho de efectos) y no de culpa o intencionalidad. Dicho artículo señala que será sancionado “el que ejecute o celebre (…) cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos” sin referirse a la culpa o grado de intencionalidad del agente.

En tal sentido, y a pesar de no estar consagrada la intencionalidad o culpa como requisito del tipo antimonopólico, numerosas sentencias del TDLC, incluyendo la Sentencia comentada, han hecho referencia a la intencionalidad del agente pero sin precisar ni delimitar su alcance. A modo ejemplar: “no involucra una intención de reducir la competencia.” Sentencia 16/2005; “Finalmente, no se presentó evidencia alguna respecto de la intención de perjudicar a la demandante o de beneficiar a sus competidores.” Sentencia N 49/2009; “No habiéndose acreditado la existencia de limitaciones a la posibilidad de la demandante para actuar en el mercado (…), atribuibles a la intención de la demandada de excluir del mercado respectivo a la demandante.” Sentencia 107/2010 (Énfasis agregado).

Por su parte, la Sentencia hace referencia a la intencionalidad como objeto de análisis señalando que: “no existen antecedentes en autos que permitan concluir que la CCS haya tenido la intención real de excluir a SIISA del mercado de los burós.” (30°); y “[L]o que indicaría que no existió, respecto de SIISA, un propósito específico por parte de la Cámara de excluirla del mercado.” (32°). (Énfasis agregado)

Sin embargo, a pesar que la Sentencia se refiere a la “intencionalidad” como un supuesto requisito de las conductas exclusorias imputadas a CCS, el análisis que realiza el TDLC, no tiene que ver realmente con la culpa o dolo de la requerida. Por el contrario, para determinar si concurre el ilícito imputado, el análisis se centra en elementos fácticos (i.e. atrasos en los pagos de SIISA, circunstancias y tratativas contractuales específicas, etc.) y económicos (falta de incentivos económicos para terminar el contrato, etc.).

En efecto, al concluir si se trataba de un acto exclusorio sancionable, la Sentencia señala: “Que, a mayor abundamiento, este Tribunal no observa que existan incentivos económicos evidentes para que la CCS excluya a SIISA del mercado”.

Considerando lo anterior, resulta interesante constatar que para el TDLC, la intencionalidad o culpa (entendida de la manera tradicional) parecería ser irrelevante para configurar el ilícito en materia de actos exclusorios. Al menos ese estándar debiese ser la regla general, pues hay casos en que la ponderación de derechos requiere de un análisis diferente, por ejemplo, en casos de sham litigation en que existen derechos subjetivos y, en consecuencia, deberá acreditarse el desvío en el ejercicio de dicho derecho.

En conclusión, el TDLC reafirma una vez más que estaríamos ante un derecho de efectos. Ahora, la pregunta que debemos hacernos es: ¿para demandar perjuicios por actos contrarios a la libre competencia, se requerirá acreditar culpa o dolo, o bastará el daño atribuible causalmente a los hechos constatados en la sentencia, según lo dispone el artículo 30 del DL 211?

José Pardo D.

Serie de posteos sobre el fallo del TDLC en CCS 2

El 10 de agosto recién pasado el TDLC publicó su sentencia del caso CCS 2, en la cual rechaza un requerimiento presentado por la FNE en contra de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS). 

La FNE sostuvo que la CCS habría abusado de su posición de dominio en el mercado de acopio de información crediticia, fundada en que esta última supeditó la renovación de un contrato de aprovisionamiento del Boletín de Información Comercial (BIC) -del cual es proveedora exclusiva- con la empresa SIISA a la modificación de dicho contrato. SIISA es una de las 4 empresas (la más pequeña en cuanto a participación) que actúa en el mercado aguas abajo proveyendo de información a los usuarios, en el cual también se encuentra una firma relacionada a CCS.

La disputa se centró en dilucidar si el BIC es un “insumo esencial”; si la conducta  de CCS en el caso implicó intento de leverage, esto es, el intento de extender su posición de dominio al mercado aguas abajo; y si la supuesta obligación que CCS habría impuesto a SIISA de desistirse de un procedimiento arbitral en su contra, constituyó abuso.

En los siguientes post algunos invitados y yo mismo haremos algunos comentarios sobre el fallo, los que -al menos en mi caso- se centrarán en los que considero son los puntos principales, más interesantes y discutibles: la petición de la FNE; la doctrina de los insumos esenciales; el “deber de cuidado” que el TDLC atribuye a las firmas dominantes; y la posible exclusión por negativa de venta, considerando especialmente la posibilidad de leverage.

Por ahora, sólo un comentario introductorio general. En mi opinión, el fallo es deficiente en una serie de aspectos y, lamentablemente, contribuye al ya precario estado de nuestra jurisprudencia en materia de abusos. Sin embargo, como en otros casos en la materia, esto quizás no es 100% atribuible al TDLC: al menos de la lectura del fallo, y por las razones que ya comentaré, el caso parece "malo". En general, queda la impresión de que la manera de plantearlo tuvo un sesgo demasiado civil, alojándose del foco en la libre competencia; que al menos algunas de las peticiones, tal y como aparecen planteadas, no buscaron la protección de la competencia, sino la de un competidor; que los puntos de prueba fueron incompletos y que la prueba presentada fue insuficiente; entre otras.

Una lección preliminar es que el TDLC no puede tener toda la carga de sentar buena jurisprudencia en esta materia; los litigantes privados y la FNE tienen la tarea más que importante de subir sus propios estándares. La "responsabilidad", por así decirlo, es compartida, y CCS 2 es una prueba de ello (como espero quede demostrado en los próximos posteos).

Tecumseh (III): acciones privadas

Éste es el último comentario a propósito de Tecumseh (comentarios previos aquí y acá). Ciertamente hay muchos otros puntos interesantes que comentar del fallo, pero el mundo se mueve rápido (de hecho, ayer la FNE presentó un nuevo requerimiento, en contra de la operación de concentración horizontal llevada a cabo entre dos cadenas de cines). Como tema final, sólo haré un par de observaciones vinculadas a la posibilidad de interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo contemplado en el art. 30 del DL 211. Hasta ahora, estas acciones han sido escasísimas en Chile (yo sólo conozco un caso, Phillip Morris contra CCT), pero mi predicción es que más temprano que tarde su número aumentará.

El fallo en Tecumseh, al referirse a los daños causados por el cartel, hace alusión específica al hecho que los importadores debieron traspasar los mayores costos de los compresores a los usuarios finales (ya sea mediante un aumento en los precios de los refrigeradores o a través de la venta de productos de menor calidad – aunque esto último sólo lo insinúa). Esto, como en muchas otras partes del mundo, podría servir de base a eventuales acciones en contra de las empresas que se cartelizaron.

Una primera cuestión interesante es la determinación del valor de la sentencia del TDLC en el juicio civil. En Estados Unidos la sección 5(a) de la Clayton Act confiere a los hechos determinados en la litigación pública previa, bajo ciertas condiciones, un valor de evidencia prima facie en el subsecuente juicio privado (esto es, consagra una presunción simplemente legal en favor del demandante de que esos hechos fueron ciertos). Asimismo, existe una doctrina similar, aunque más poderosa y amplia, proveniente de Parklane (1979), conocida como “offensive collateral estoppel”, en virtud de la cual, cumpliendo ciertas condiciones, se impide al defendido re-litigar un tema que ya ha sido declarado en su contra en un juicio previo. Aún más, la doctrina también puede ser usada por terceros (“non-mutual offensive collateral estoppel”), de modo que si Y “gana” un tema en contra de Z, X puede solicitar que se impida a Z oponer ese tema en otros procesos futuros.

A ambas doctrinas subyace una misma idea: que el defendido (“Z”) no puede volver a controvertir los mismos hechos que ya fueron materia de juicio previo y sobre los cuales “perdió”, porque el tema ya fue dilucidado. ¿Suena conocido? En Chile el tema es zanjado recurriendo a la cosa juzgada, que tiene un efecto más fuerte que el de presunción simplemente legal: el tribunal civil ni siquiera confiere la posibilidad de controvertir los hechos o el análisis probatorio realizado por el TDLC. Otra cosa es la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, donde sí se produce gran controversia. Analicemos un par de supuestos.

Imaginemos primero que los compradores directos (es decir, los importadores) demandan perjuicios en contra de los requeridos. La pregunta es si estos últimos podrían usar una defensa de “traspaso de costos” (“pass-on defense”), argumentando que aquellos no pudieron haber sido efectivamente “dañados” por el cartel, pues traspasaron los sobreprecios a los usuarios finales. Esta defensa ha sido rechazada en Estados Unidos (por ejemplo en Hanover Shoe [1968]) y creo que, dependiendo de las circunstancias, también lo sería en Chile.

Asumiendo entonces que no existe la posibilidad de que las firmas cartelizadas interpongan válidamente una defensa de pass-on, un eventual corolario podría ser que ningún comprador indirecto (esto es, ningún consumidor) podría interponer válidamente acción de perjuicios, pues todos los daños habrían estado concentrados a nivel de los compradores directos. Sin embargo, aunque el punto es discutible, no parece correcto derivar esta conclusión sustantiva de aspectos procedimentales. Un enfoque híbrido parece más conveniente: aun cuando no se acepta la defensa de “pass-on” para defenderse de las demandas de compradores directos, al mismo tiempo se acepta la posibilidad de indemnizar proporcionalmente a quienes puedan probar daño en los distintos niveles de la cadena de distribución.

Una segunda cuestión, independiente de la anterior, dice relación con la posibilidad que la interposición de acciones privadas juegue en contra del aún débil programa de delación compensada chileno (al cual Tecumseh le dio valor por primera vez en nuestro derecho). Esto puede ocurrir principalmente por dos razones. La primera es que el “valor de la inmunidad” decrece a medida que aumentan las acciones privadas, lo que podría redundar en un desincentivo a las aplicaciones al programa – especialmente si las indemnizaciones eventualmente dadas a terceros exceden la multa aplicada por el TDLC. La segunda razón es que las firmas quizás sean reticentes a reportar sus acciones por miedo a proveer evidencia que puede luego ser usada en el juicio civil (esto es similar, pero no igual, en el caso de los programas de cumplimiento, de lo cual no me haré cargo aquí). De hecho en Europa se ha fallado que la ley europea no prohíbe el acceso por un tercero a los documentos presentados en la etapa de amnistía (aunque no necesariamente lo permite, sino que depende de las leyes locales). En Chile no ha habido pronunciamiento al respecto (al menos en mi conocimiento), pero no es descartable una declaración similar, quizás basada en normas de transparencia. Esto podría resultar preocupante para quienes estén pensando utilizar la delación y desincentivarlos a hacer uso de ella.

Por cierto, todo depende como se resuelva el trade-off: si bien la protección en contra de cualquier pronunciamiento que se acerque a un disclosure (en el sentido indicado) parece fundamental para reducir la incertidumbre, la mayor protección del leniency dificulta la interposición de demandas por indemnización que, reitero, son ya muy escasas en Chile.

El tema de fondo dice relación con la función que el ordenamiento confiere a la indemnización. En Estados Unidos, las acciones privadas, con posibilidad de solicitar daños triplicados, son básicamente una herramienta que aumenta la disuasión; en Europa, en cambio, son principalmente un instrumento para obtener compensación. Mi impresión es que en Chile ellas operan con una lógica más cercana a este último extremo. Por esto, si se desea aumentar la disuasión parece más aconsejable subir aún más las multas (que, a diferencia de otras opiniones, yo creo que no son suficientemente altas), invertir fuertemente en compliance y proteger la delación.

Si esto es correcto, uno puede hacer incluso un ejercicio de imaginación: si tuviéramos la posibilidad de modificar el DL 211, ¿por qué no pagar compensaciones con lo recaudado de las multas? Esta solución sería, por cierto, probablemente impopular entre quienes se benefician de las acciones ante tribunales civiles, incluyendo no sólo a abogados y economistas, sino también a la “ciudadanía empoderada”. Y sería negativa para quienes tienen la convicción que las acciones privadas ayudan en el “castigo”. Sin embargo, con un diseño adecuado, una reforma en este sentido quizás ayudaría a obtener las indemnizaciones debidas sin darle otro combo a nuestro aún alicaído programa de leniency. Los detalles de este tipo de propuesta los reservo para un próximo post.

Más comentarios sobre Tecumseh (II): La aplicación extraterritorial de las normas protectoras de la libre competencia

Hoy tenemos un invitado muy especial: Michael Jacobs. Michael es un gran abogado "gringo" que actualmente vive en Santiago, donde trabaja como asesor para la FNE. Tiene un J.D. por Georgetown University (1998); un M.A. en historia latinoamericana por University of Wisconsin-Madison (1995); y es B.A. en historia por University of Chicago (1993). Michael es un especialista con tremenda experiencia en litigios de libre competencia, por lo que es un honor que haya aceptado escribir una líneas para el blog comentando los aspectos extraterritoriales de Tecumseh. Enjoy!

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Javier ya nos proporcionó unas observaciones sobre el fallo Tecumseh y la necesidad de una regla per se. Soy abogado de EE.UU. donde tenemos una historia bien larga con las reglas per se. Aunque durante los últimos treinta años la Corte Suprema estadounidense ha limitado las categorías de conducta sobre las cuales se aplican esas reglas (por buenas razones en muchas instancias, ej. State Oil Co. v. Kahn, pero no tanto en otras, ej. LeeginCreative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.), todavía existe un amplio consenso acerca de que, en casos de colusión, la conducta debe ser condenada sin preocuparse de establecer poder de mercado en un mercado relevante. Entonces, no voy a ahondar en ese tema nuevamente; más bien quiero comentar sobre otro aspecto interesante de Tecumseh: la aplicación de leyes de libre competencia en mercados globales.

Supongo que los lectores de este blog ya conocen los detalles del caso, así que sólo los revisaré brevemente. Las requeridas, Whirlpool S.A. y Tecumseh Do Brasil Ltda., eran las proveedoras más importantes en el mercado chileno de compresores herméticos de baja potencia, los cuales se utilizan en la fabricación de refrigeradores. A partir de 2004, ambas firmas empezaron a participar en un cartel global. Paralelamente, ellas desarrollaron reuniones bilaterales en Brasil para discutir acerca del mercado latinoamericano en específico. Tecumseh tomó ventaja de la nueva política chilena de delación compensada y confesó ante la FNE. Como ya se ha destacado este blog, la sentencia del TDLC representa la primera instancia en que los beneficios de la delación compensada se aplicaron en Chile. Previamente tanto Whirlpool como Tecumseh habían confesado ante otras autoridades de competencia (EE.UU., Canadá, Unión Europea y Nueva Zelanda) haberse coludido.

Durante el procedimiento ante el TDLC, Whirlpool interpuso como defensa la falta de jurisdicción del tribunal ya que la colusión se habría ejecutado fuera del territorio chileno (en Brasil). Al rechazar esa excepción––correctamente, opino––el TDLC consideró que el propósito de DL 211 “es el de velar, dentro del territorio de la República de Chile, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados” (considerando sexto). Asimismo, indicó que hay que considerar el ámbito de los efectos de la conducta anticompetitiva, y en este caso, los efectos se produjeron dentro del mercado chileno. Como señaló el TDLC en el considerando séptimo, una postura contraria

[G]eneraría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen ex profeso sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendientes a implementarlas fuera de Chile, viajando con tal propósito a otro país, o utilizando medios de comunicación o intermediarios no situados en Chile, pues de esta forma, aunque los efectos de esas decisiones y acciones afectasen nuestros mercados, no habría manera de someterlos al conocimiento de este Tribunal[.]

La lógica del TDLC es consistente con un fallo dictado el año pasado por un tribunal federal estadounidense en el caso Fond du Lac Bumper Exch., Inc. v. Jui Li Enter. Co., No. 09C0852, 2011 U.S. Dist. LEXIS 72198 (E.D. Wis. July 6, 2011), una acción colectiva en contra de fabricantes taiwaneses de repuestos automóviles. Los demandantes alegaron que los fabricantes habían conspirado entre sí para fijar los precios de los productos que se venderían en EE.UU. Las empresas demandadas interpusieron la excepción––tal como lo hizo Whirlpool––de que la Ley Sherman no proscribía la conducta ya que las ventas de repuestos se efectuaron en Taiwan, y como resultado no se habría afectado el comercio doméstico, sino que sólo el comercio extranjero.

El alcance extraterritorial de la Ley Sherman se rige por una ley denominada FTAIA (Foreign Trade Antitrust Improvements Act). FTAIA proscribe la aplicación de la Ley Sherman al “comercio de exportación” y al “comercio enteramente extranjero”. Al mismo tiempo, permite que se aplique la Ley Sherman al “comercio de importación” y al comercio extranjero que afecta el comercio doméstico de manera “directa, sustancial y razonablemente previsible”. El tribunal en Fond du Lac Bumper destacó que, aunque los demandados no importaron los repuestos, el objetivo de la colusión era afectar los precios de productos destinados al mercado norteamericano, y de hecho los afectó. Por eso, el tribunal determinó que la conducta constituyó “comercio de importación”. Consciente del mismo riesgo que reconoció el TDLC, el tribunal estadounidense señaló además que concluir lo contrario “tendría el efecto perverso de fomentar a las empresas a participar en actividades anti-competitivas extranjeras destinadas a perjudicar a los consumidores e importadores estadounidenses”.

Sin embargo, en otros casos, no resulta tan simple determinar los límites de la aplicabilidad de leyes de libre competencia nacionales a una conducta “extranjera.” Un buen ejemplo es Minn-Chem, Inc. v. Agrium, Inc., No. 10-1712, 2011 U.S. App. LEXIS 19433 (7th Cir. Sept. 23, 2011), vacated (7th Cir. Dec. 2, 2011), una acción colectiva actualmente pendiente ante la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de EE.UU. En Minn-Chem, los demandantes acusaron a varios de los proveedores de potasio más grandes del mundo––cuyas operaciones se ubican principalmente en Bielorrusia, Canadá y Rusia––de haberse coludido para fijar precios en los mercados de Brasil, India y China. Los compradores norteamericanos alegaron que el mercado de potasio en EE.UU. se vio afectado por esa colusión porque los tres mercados ya señalados servían como puntos de referencia para los demás. En septiembre del año pasado, una sala de la Corte de Apelaciones decidió que la supuesta colusión no afectaba ni el “comercio de importación” ni directamente el mercado doméstico, y por eso juzgó que FTAIA no permitía que la conducta fuera sancionada por la Ley Sherman. Sin embargo, en diciembre el Séptimo Circuito acordó volver a oír el caso en banc (esto es, acordó oír el caso por todos los jueces, algo que se hace en el derecho norteamericano cuando se trata de un caso difícil o muy importante, o existen decisiones contradictorias).

En un informe amicus para la Corte de Apelaciones, el DOJ y la FTC (las agencias de competencia federales de EE.UU.) señalaron que “la aplicación del FTAIA depende del tipo de comercio involucrado y no de la ubicación de la conducta ni de la nacionalidad de los demandados”. En el informe, entregaron un ejemplo de conducta a lo que, según ellas, la Ley Sherman debía aplicarse:

Supongamos, por ejemplo, que una conspiración de fabricantes extranjeros fijó el precio de insumos vendidos a otros fabricantes extranjeros que luego los incorporan en bienes finales que serán vendidos en Estados Unidos. Si tiene éxito, la restricción de los conspiradores del comercio de insumos... próximamente podría causar efectos en el comercio de importación en los bienes finales, en particular aumentando el precio.

Además, el DOJ y la FTC señalaron que la Ley Sherman debiera aplicarse sobre un cartel que, pese a no haber realizado ninguna venta en Estados Unidos, ha creado una escasez en todo el mundo y, en consecuencia, ha provocado el efecto de elevar los precios en el mercado doméstico. Aunque las agencias no solicitaron una determinación en particular en favor de los demandantes, a mí me parece bastante claro que si la Corte de Apelaciones adopta el estándar propuesto, el tribunal de primera instancia (al cual le será devuelto el caso) no rechazará la demanda en contra de los proveedores de potasio. Los alegatos ante el Séptimo Circuito en banc se realizaron en febrero año.

Hace unas semanas se llevó a cabo aquí en Regcom un seminario sobre el tema de programas de cumplimiento. Como se destacó durante las presentaciones, tales programas—que consisten en “procedimientos sistemáticos adoptados por una organización o empresa para cumplir con los requisitos regulatorios impuestos por la ley o por un regulador”—pueden conllevar por lo menos dos beneficios prácticos: (1) prevenir infracciones de normas de libre competencia y (2) detectar infracciones y controlar los daños resultantes a través de, por ejemplo, programas de delación compensada. ¿Qué importancia tienen los fallos descritos más arriba en relación a programas de cumplimiento? Con respecto al primer efecto, para algunas empresas el diseño de un programa de cumplimiento debe tener en cuenta la posibilidad de que su conducta se sujete a las leyes de más de un país––cada uno con sus propios requisitos regulatorios. En cuanto al segundo, si se detectan colusiones u otra conducta anticompetitiva por un programa de cumplimiento, la empresas querrá enterarse de la disponibilidad de delación compensada en las jurisdicciones relevantes (i.e., jurisdicciones en las cuales la conducta se sujete a posibles multas) para poder evaluar sus opciones. Como se observa en el caso Minn-Chem, identificar tales jurisdicciones no siempre es una tarea fácil. Sin embargo, no identificarlas puede resultar en que otras empresas aprovechan los beneficios del programa de forma previa o exclusiva.

Algunos comentarios sobre Tecumseh (I): La necesidad de una regla per se... una vez más

Tecumseh es un caso paradigmático, por el hecho de ser el primero en el derecho chileno en el cual se aplica la delación compensada para eximir de la multa a pagar a una firma que se ha coludido. El fallo me parece, en líneas generales, bastante bueno y da cuenta de la importante experiencia que el TDLC y la FNE han ido adquiriendo en esta materia. Fue facilitado por la delación, quizás argumentarán algunos, pero eso es precisamente un punto a destacar: la importancia de contar con un poderoso programa de leniency que funcione.

Sin embargo, el fallo también permite "reflotar" otro argumento extremadamente importante relacionado con los carteles: la necesidad (y posibilidad) de contar con una regla per se en el derecho chileno.

Permítanme primero resumir una vez más el problema. En Chile, tradicionalmente se ha negado la existencia de esta regla sobre la base de que el art. 3° "a" del DL 211 requiere que un acuerdo colusorio entre dos o más competidores "les confiera poder de mercado". Según esta interpretación, esto implicaría necesariamente tener que probar el poder de mercado, lo que lleva, a su vez, a la necesidad de probar los efectos del acuerdo, delimitando previamente el respectivo mercado relevante. Desde Asfaltos (2008), esto ha sido denominado la "idoneidad" del acuerdo para afectar la competencia. Esto equivale a demostrar que se confiere el poder de mercado sólo mediante su ejercicio (de modo similar a como la dominancia no puede ser separada del abuso). Además -agrega el argumento- la regla per se estaría prohibida constitucionalmente porque ella equivaldría a sostener la responsabilidad objetiva de quien comete el hecho.

El argumento es incorrecto y falaz. Lo cierto es que, como varios han reconocido, la norma del artículo 3° se entiende mejor si se le considera como una regla "de mínimis", que dice algo así como "no persiga acuerdos que no generen poder de mercado, pues es más costoso para el sistema hacerlo. Enfóquese sólo en aquellos en los cuales el beneficio de detectarlos y sancionarlos sea mayor a los costos de la persecución". Principio de oportunidad, lo denominan algunos; regla administrativa, otros. Cualquiera sea el caso, se trata de una regla razonable y utilizada sin mayores cuestionamientos formalistas (ni de fondo) en jurisdicciones comparadas.

Si esto es así (y dejando para otra ocasión el argumento constitucional, pero asumiendo -como creo- que es errado), la mención al poder de mercado en el art. 3° "a" no obsta a la aplicación de la regla per se. Esta regla no implica no considerar la anticompetitivad de un acuerdo colusorio, sino sólo no indagar mayormente en ella. Esto es, la regla per se se justifica por un tema de administración eficiente. Ella nos dice, simplemente, que de acuerdo a la experiencia, ciertas acciones son siempre contrarias a la competencia.

Los carteles definitivamente lo son. Alguna vez alguien dijo que ellos equivalían a pasar la luz roja de un semáforo. Yo agregaría más: es pasar con luz roja y siempre atropellar a alguien. Nótese el matiz: no hay justificación posible para los efectos, los cuales siempre se producen. No sirven argumentos del tipo "no vi la luz" o "es que era de noche y no venía nadie", pero "no pasó nada". Acá, en cambio, siempre se produce un resultado lesivo. No hay fallo ni estudio que haya demostrado seriamente lo contrario en materia de carteles. Ni eventuales bajas barreras de entrada (por ejemplo para importar productos en una economía abierta como la chilena) ni eventuales "correcciones" de largo plazo, entre otras, justifican el actuar coordinado.

Entonces, ¿para qué seguir gastando inútilmente recursos escasos y costosos en analizar los efectos de un acuerdo colusorio? Precisamente Tecumseh da una gran prueba de esto. Al menos desde el considerando sexagésimo noveno, el fallo ahonda sólo en temas relacionados con los efectos de un cartel cuya existencia es absolutamente indiscutible de acuerdo a la prueba (directa y contundente!... incluyendo confesión) analizada en los considerandos previos. Así, se analizan al menos los siguientes puntos: (i) el mercado geografico; (ii) el mercado del producto; (iii) la participación de mercado de las firmas involucradas; (iv) las barreras a la entrada; (v) la evolución de los precios; (vi) declaraciones de testigos; y (vii) las ganancias excesivas de las firmas participantes del cartel.


El trabajo -no lo dudo y se nota- fue muy serio y debe haber sido enorme. La pregunta es para qué. La respuesta: sólo para demostrar algo que se sabía de antemano: que hubo efectos graves en el mercado derivados del acuerdo. El propio TDLC lo reconoce en el considerando Centésimo Noveno del fallo: 


Que incluso en caso de aceptarse la hipótesis de que el aumento de los costos de producción fue la principal razón por la cual ambas empresas decidieron realizar alzas de precios, esto no podría justificar la existencia de comunicación de información estratégica ni la coordinación entre competidores para realizar alzas de precios, en porcentajes y fechas similares. No existe justificación económica, acorde a prácticas competitivas, para realizar este tipo de acuerdo entre competidores ante alzas de precios de los insumos.

Es decir, lo relevante es probar el acuerdo, no los efectos. Esto está relacionado, también, con el mensaje que el sistema quiere dar. Ese mensaje debe ser "no converse nunca con sus competidores" y no (como se desprende de un análisis de efectos) "converse, la cosa es que las autoridades no pillen el daño que está causando".

Todo esto -reitero- ya ha sido perfectamente entendido en otros países. No sigamos remando contra la corriente y gastando recursos que pueden invertirse mejor en otros temas. La necesidad y plausibilidad de adoptar una regla per se es ineludible.

Sentencia TDLC

El TDLC acaba de emitir su sentencia en el caso "Tecumseh", el primero en Chile en el que se aplican los beneficios de la delación compensada.

El fallo aquí: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?GUID=&ID=3141

Comentario pronto.

J.

Post de Fin de Año (1)

A pocas horas del 2011, escribo una columna apologética, una excusa y justificación por los pocos posteos. El 2010 fue un año de cambios laborales (dos nuevos empleadores), más clases, nuevos medios (twitter permite micro-posteos), y crecimiento de la familia. Todo eso conspira contra un posteo regular. En fin. Estamos casi con 100,000 visitas, lo que es muy bueno... para un año tan flojo.

Cierra el año y podemos destacar, de lo mucho no destacado, dos cosas:

1. Sentencia de la Corte Suprema sobre colusión. Recién salida de la impresora, el 29 de diciembre la Corte confirmó la sentencia del TDLC que condenó a Transportes Central y otros, por colusión. Hasta ahí, nihil nuevo sub sole. Lo que destaca son dos cosas, dos considerandos de ese fallo, que, por un lado califican a los carteles como el "supreme evil" del antitrust (a lo Verizon), como ocurre en el cons. 12°:

"la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes."

En términos prácticos, la declaración precedente no tiene utilidad. Sí lo tiene lo razonado en el considerando 8° de la misma sentencia, que constituye un cambio significativo respecto de la doctrina e interpretación del artículo 3° del DL 211, sobre si la conducta de cartel, para ser reprochada, debe o no haber tenido efectos o no. Acá, la Corte es contundente.

"Que de otro lado, el artículo tercero del Decreto Ley 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia, por lo que no resulta procedente la alegación de las empresas mencionadas en el considerando tercero en cuanto sostienen que no se produjo la infracción contemplada en el artículo antes citado porque muchos de los acuerdos de los que da cuenta el acta de autos no produjeron efectos."

La Sentencia de la Corte, acá.

La prohibición de colusión en el derecho chileno y comparado, J. Tapia

De nuestro amigo y colaborador del blog Javier Tapia, viene "saliendo" un reciente informe sobre colusión en el derecho chileno y el derecho comparado, acompañado hace pocos días ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, en un procedimiento perseguido por la FNE en contra de agencias de publicidad, por (posible) colusión. Proveniendo de Javier, recomendamos su lectura.

Grandes Decisiones 2009

La Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile ha reactivado sus actividades de extensión.

Este jueves da inicio a un ciclo de charlas denominado “Grandes Decisiones 2009”, a realizarse todos los jueves de 18:30 a 20:15 hrs.

Las charlas tendrán por objeto revisar las decisiones más relevantes de los distintos tribunales y entes administrativos de nuestro país. Las charlas estarán a cargo de miembros de las instituciones respectivas, incluyendo siempre a un profesor de la Escuela.

Este jueves 18 de marzo se llevará a cabo la primera sesión, “Grandes Decisiones del Tribunal Constitucional” y sus panelistas son profesores de la Facultad y miembros del mismo tribunal: Mario Fernández, Enrique Navarro y Carlos Carmona.

El próximo jueves 25 de marzo, se llevará a cabo la segunda sesión, "Grandes Decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia", y sus panelistas son Radoslav Depolo (Ministro del TDLC), Javier Velozo (Secretario abogado TDLC) y Francisco Agüero.

El jueves 8° de abril se llevará a cabo la tercera sesión, "Grandes Decisiones de la Contraloría General de la República", la que tendrá por panelistas a Ramiro Mendoza (Contralor General de la República), Julio Pallavicini y Roberto Garrido.

Finalmente, el jueves 15 de abril se realizará la última sesión, "Grandes Decisiones del Consejo para la Transparencia", que contará con la participación de Juan Pablo Olmedo (Consejo para la Transparencia), Eolo Díaz y Luis Cordero.

El valor de cada sesión es de $ 15.000, excepto los socios del Centro de Egresados, que no pagan. más información: seminarios@derecho.uchile.cl o al teléfono: (56-2) 978-5324

El Programa de S. Piñera: competencia (1)

Cuatro años atrás, aproximadamente, hicimos una revisión de los programas de gobierno de los candidatos presidenciales (en lo que interesa a este blog, competencia y regulación). En esta oportunidad, por razones laborales, sólo alcanzamos a revisar parte del programa de ME-O (Marco Enríquez-Ominami).

El electo nuevo Presidente, Sebastián Piñera, divulgó poco antes de la elección su programa de gobierno detallado (¡decimos esto porque nos costó tiempo encontrarlo!). En este blog no queremos ser menos y volvemos a la carga. A la carga de analizar el programa, ahora, en el tópico de la competencia. Lo pertinente del programa, es esto:

La competencia es un estímulo fundamental para hacer realidad el aumento de oportunidades. Durante los últimos años se han observado algunas prácticas que reducen la competencia y perjudican al consumidor, en tanto todavía subsiste un sinnúmero de barreras a la entrada a los mercados.
Especialmente grave es el hecho que Chile posea una legislación de quiebras que no facilita la salida de las empresas ineficientes de los mercados y la reasignación de recursos a nuevos emprendimientos. En efecto, los estudios del Banco Mundial muestran que para cerrar una empresa en Chile se requiere 4,5 años en promedio y que se recupera solamente el 21% del capital. Este problema también es una limitación a la competencia.
Nuestro compromiso es profundizar la libre competencia en todos los mercados. Tres serán los ejes de políticas para satisfacer esta meta.
• El primero es intensificar la defensa del consumidor a través del Servicio Nacional del Consumidor, cuyos estudios pertinentes e información generada serán difundidos masivamente gracias a las nuevas tecnologías. Se continuará promoviendo la organización de los consumidores, para que éstos defiendan sus derechos, y perfeccionando la legislación para que accedan a los Tribunales de Justicia cuando así lo requiera el caso. Se eliminarán aquellas prácticas de industrias específicas que producen asimetrías de información, dañando el acceso a productos con menores precios o mejor calidad por parte de los consumidores.
• Un segundo eje es el perfeccionamiento de la institucionalidad que vela por la libre competencia. Al respecto, se considera que el Fiscal Nacional Económico debe ser propuesto por la Alta Dirección Pública al Presidente de la República y contar con la confirmación del Senado. Esto, asegurará su independencia y fortalecerá su vital rol en el combate a las prácticas que atentan contra la libre competencia, lo que irá en beneficio de los consumidores.
• El tercer eje consiste en introducir las reformas legales que eliminen las barreras a la entrada a los mercados y modifiquen la Ley de Quiebras para reducir las barreras a la salida, todo lo cual aumentará la libre competencia. Al respecto, anualmente, la Fiscalía Nacional Económica deberá emitir un informe público al Poder Ejecutivo y al Congreso, en el cual se señalen las regulaciones y leyes que limitan la competencia en los mercados.

Comentarios críticos, no lizonjeros: (1) El programa parece haber mirado mucho al Doing Business del Banco Mundial. Se nota gran preocupación por las barreras de entrada (especialmente, las de tipo "legal") y las barreras de salida (la quiebra, por ejemplo). (2) Al contrario, nada se dice de la colusión, como una práctica anticompetitiva de gran reproche. Nada se indica sobre los diversos proyectos de ley que buscan penalizar la colusión. Hubiera sido interesante escuchar qué opina Tantauco al respecto. (3) Se busca profundizar la competencia, como objetivo o finalidad. Bien, aunque no muy concreto. Programa programático, ¿no? (4) La designación del Fiscal Nacional Económico por la Alta Dirección Pública es una materia ya resuelta, por la Ley 20.361. Dicha Ley introduce la participación de la Corte Suprema en su destitución. Acá, se quiere incorporar al Senado en su nombramiento. Parece excesivo inmiscuir a tres poderes en la designación y remoción de un cargo, pese a los objetivos. Se aprecia un nombramiento político y una remoción jurídica, en pro de su independencia y combate de las conductas anticompetitivas. No sé si esa es la solución, pero esa es la propuesta... (6) El nuevo rol propuesto para la FNE, de informar sobre aquellas normas que restrinjan la competencia, se asemeja al rol que cumplen comisiones para la mejora regulatoria, y si mal no recuerdo, en Argentina una comisión creada ex profeso durante el primer gobierno de C.S. Menem. Ahora bien, aquella no parece ser una función propia de un fiscalizador / persecutor sino más bien de colaboración con los colegisladores o la Administración y su potestad reglamentaria. Por otra parte, la propuesta va en la línea de la (futura) Ley de la Empresa de Menor Tamaño (las "PYME") y las declaraciones de impacto de la regulación. Siendo los recursos de la FNE escasos, creo que debiera encargarse esta función a otro órgano, no a una Fiscalía. U otro mecanismo. (7) Pendiente: nuevo rol del SERNAC y Ley de Quiebras.

Invitamos al lector/a a hacer sus propios juicios, comentando acá.

2009 en cifras (¡feliz 2010!)

Feliz Año 2010 a nuestros lectores! El 2009 fue un gran año para este blog, e incluso dos de sus "sostenedores" organizamos una conferencia sobre competencia.

Volviendo al blog tras alguna ausencia, motivada por temas de organización de la conferencia y la jefatura de una consultoría, destaco la breve nota que hizo El Mercurio sobre el TDLC el 2009. El título, "TDLC registró en 2009 el menor número de causas ingresadas desde su creación en 2004".

¿colusión de universidades o competencia desleal?

Una grave acusación hizo el decano de una facultad de economía de una universidad privada, sentenciando que la entrega de los resultados de la prueba para ingresar a la universidad -"PSU"- en las cercanías de la Nochebuena, sería contraria a la libre competencia. Afirma que sería un caso de abuso de posición dominante. Leanlo acá. Ahora bien, su acusación respecto del Consejo de Rectores (CRUCH) es grave pero inexacta. Que yo sepa, la mencionada universidad no participa del CRUCH ni tampoco del organismo que hace la prueba. Es decir, utiliza los resultados, pero no paga por ellos. ¿Tiene legitimación para reclamar? Luego, no creo que el consejo de rectores sea un "cartel" como lo plantea el Sr. Flores, sino un acuerdo de cooperación.

Agrega, que "El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha tenido que analizar muchas controversias similares y debería tomar un rol más activo en el funcionamiento del mercado de la educación superior, solicitando los acuerdos adoptados por el Cruch y evaluando las justificaciones que deberían presentar los que estuvieron a favor de la entrega de resultados el día 24 de diciembre a las 00:00 horas."

Bueno, recordamos que el DL 211 actual le restó las facultades inquisitivas al TDLC. Eso lo ejerce la FNE, podemos recordar. Ese es el organismo encargado de investigar. Sugiere -o acusa, no me queda claro- que hay colusión.

La réplica al decano Flores viene hoy, por parte del rector de la USACH, JM Zolezzi. Con dignidad, reniega la acusación y retruca: acá hay competencia desleal. Y tiene razón: normalmente, una actividad económica del Estado debe ser ejercida "bajo el régimen jurídico aplicable a los particulares". Y en este caso, es la educación pública. Pero, horror, esa exigencia constitucional (19, N° 21) no se cumple, y las universidades públicas tiene una pesada carga burocrática, exigencias de derecho público, etc.