Un punto que me llamó la atención en la reciente sentencia de
la Corte Suprema en el caso tabacos (acá) es la forma de considerar la
reincidencia (como se sabe, uno de los factores agravantes a considerar en el cálculo de
la multa).
En el considerando 21°, la Corte indica que:
"si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos
incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por
infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la
misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe
considerársela reincidente...".
No
me parece que ésta sea la correcta forma de interpretar la reincidencia. En
términos generales, reincidir implica la reiteración de una misma conducta. En
materia jurídica, sin embargo, la reincidencia requiere de una condena previa
por un “acto análogo” al que se imputa, en la “misma sede” en que se condena
nuevamente a la entidad.
Primero, la jurisprudencia no ha dejado en claro qué constituye
un acto “análogo” (y, como veremos, el fallo poco contribuye a ello).
Parece razonable pensar que en el caso de carteles, el
objeto del cartel (esto es, la fijación de precios, asignación de cuotas de
mercado, etc.) no es relevante: hay reincidencia cualquiera haya sido dicho objeto. Por el contrario, parece incuestionable que
cuando dos reglas son quebrantadas (por ejemplo, el artículo 3° letra “a” y el
artículo 3° letra “b” del DL 211) no existe la mencionada analogía. Sin
embargo, esto último es insuficiente y requiere mayor claridad por parte de la
jurisprudencia. Por ejemplo, la línea divisoria entre casos de abusos y casos
de colusión no es siempre clara; los mercados relevantes pueden ser diferentes;
etc.
En materia de abusos, para nadie que tenga
cierta familiaridad con los temas de competencia será extraño que el
artículo 3° letra b) (sobre abusos de dominancia) incluye muchas conductas de
mercado muy diferentes entre sí. Así, si una firma ha sido sancionada por
incurrir en estrangulamiento de márgenes, me parece que no debiera ser
considerada reincidente si en un caso siguiente se le condena por -digamos-
ventas atadas. Sin embargo, de acuerdo al criterio de la Corte, la diferencia económica
es irrelevante, primando un criterio meramente textualista que en nada ayuda a clarificar el concepto y, por el contrario, sólo entraba las prácticas de mercado.
Segundo, a diferencia del punto anterior, lo
relativo a “la misma sede” es relativamente pacífico: la conducta anterior debe
estar referida a la libre competencia (perdonando la obviedad). Así lo ha
confirmado el TDLC, por ejemplo, en Interbus,
donde señaló que la calidad de reincidente no era aplicable al caso, pues “en sede
de libre competencia” no se había aplicado sanción alguna a la firma (Considerando
40°). Lo mismo ocurrió en Buses Agmital
(considerando 66°).
Finalmente,
la jurisprudencia no es clara respecto de otros aspectos importantes relativos
a la reincidencia. Por ejemplo, es incierto cuánto tiempo atrás debe una firma
haber sido condenada para ser considerada reincidente. En Compañía Chilena de Fósforos, un fallo de 2009, el TDLC indicó que
la reincidencia no agrava la conducta si ha transcurrido un “largo tiempo”
desde la imposición de la anterior sanción, criterio que fue luego reiterado en
Farmacias (2012). Desde un punto de vista
práctico, esta vaga afirmación no considera el desarrollo temporal de los
negocios. Más allá de lo justificable que pudiera haber sido la afirmación en
el caso concreto, cambios en la plana gerencial de la firma, en políticas
internas de cumplimiento con la normativa u otros debieran ser considerados,
aun cuando el plazo transcurrido no fuese extenso. Por otra parte, la
afirmación también es cuestionable desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad. Desde este punto de vista, sería deseable que la reincidencia
tuviera un tope máximo de cierta cantidad de años, como se ha establecido en
algunas legislaciones comparadas.
Asimismo, no existe claridad respecto de qué debe
entenderse por “la misma” firma para efectos de la reincidencia. Es posible que
quien comete una infracción sea luego parte de una fusión, de una
transformación o pase a formar parte de un grupo económico. Hasta ahora, no
existen casos en el derecho chileno que hayan permitido clarificar este tipo de
situaciones.
Es de esperar que nuevos
casos aclaren de mejor forma estos aspectos, con un criterio económico sustantivo
y no sobre la mera base de interpretaciones formales.
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