El director del Instituto de Estudios de la Competencia y los Consumidores (Institute for Consumer Antitrust Studies), Spencer Weber Waller visitó RegCom el día viernes 31 de agosto para compartir sus ideas acerca de los estudios que realiza actualmente (que se puede examinar en su perfil académico). El profesor Waller se encuentra visitando nuestro país, en el marco de la colaboración que realizan la Universidad Alberto Hurtado y la Universidad de Loyola-Chicago, como parte de la red jesuita de universidades.
Redes sociales ¿qué tienen que ver con la competencia?
El primer tema que tocó la conversación fue acerca de las relaciones del derecho de la competencia y las redes sociales. Si bien al comienzo suena inusual, el profesor Waller planteó la pregunta de si las redes sociales son tan poderosas económicamente, ¿Sobre qué están compitiendo? ¿Qué significa tener poder de mercado en las redes sociales? Waller explicó que, en esencia, las redes sociales proveen un servicio gratuito a los consumidores, quienes les proveemos de información personal. Luego, las compañías como Facebook, la venden a las compañías de publicidad y desarrolladores de software. Es en ese mercado que Facebook tiene poder de mercado, esto es, en el mercado de venta de datos personales. Este poder se ejerce pues no existen substitutos razonables a Facebook. Si bien hay otras redes, éstas no substituyen a Facebook, sino que se “agregan” a ella.
Este fenómeno no es nuevo, otras redes sociales han sido dominantes en el pasado (como Friendster o MySpace), pero han perdido esta calidad, por el surgimiento de otras redes que el público ha preferido. Entonces, el peligro, enfatizó Waller, es el abuso de este poder dominante de forma de impedir el surgimiento de nuevas tecnologías. Eso es, en esencia, lo que nos enseña el caso Microsoft, de 2001 y es eso lo que debe ser monitoreado por las autoridades de defensa de la competencia.
Gobierno Corporativo.
El segundo tema abordado en la conversación fue el de los gobiernos corporativos y cómo la teoría jurídica acerca de ellos puede enriquecerse con los aportes de la “teoría de los negocios” (business theory). El profesor Waller ha escrito acerca de cómo puede aprenderse de ella en materia de técnicas de cumplimiento, es decir, cómo operan los incentivos y cómo existe una relación directa entre el gobierno corporativo y rendimiento de la compañía.
Un ejemplo de lo anterior, explicó, se encuentra en la diferente manera de entender las fusiones entre empresas. Para el derecho de la competencia, la teoría es que las fusiones son, en principio, eficientes. Sin embargo, para la teoría de los negocios, las fusiones no tienen los resultados que se esperan. Normalmente producen pérdida del valor de las acciones y están motivadas por los incentivos de los administradores.
En relación con lo anterior, se plantea también el problema de los directorios entrelazados (interlocking directories). Sabemos que la § 8 de la Clayton Act prohíbe los directorios entrelazados entre competidores horizontales directos. La regla es de alcance estrecho, pero es fácilmente aplicable. Una vez constatado el supuesto, el entrelazamiento debe terminarse. Los problemas de interpretación, son pocos, aunque en mercados de tecnología se pueden presentar dificultades. Por ejemplo, ¿Son Google y Apple competidores?
A juicio de Waller, observando someramente la ley chilena, podría formularse un requerimiento basado en la hipótesis genérica del artículo 3º LDC, pero la carga probatoria es alta, pues deben definirse todos los elementos del ilícito, lo que resulta difícil.
También en relación con los gobiernos corporativos y las relaciones interempresariales, Waller tocó el problema de las asociaciones gremiales (trade associations). Sostuvo que en los Estados Unidos existe una línea jurisprudencial lo suficientemente fuerte como para entregar directrices de conducta claras a los agentes de la industria. Ahora bien, si los cumplen o no dependerá del ethos de la compañía. En Chile, comentó, pareciera que este es un problema bastante serio pues las asociaciones gremiales tienen una gran cobertura.
Políticas de cumplimiento
En lo que respecta al cumplimiento del derecho de la competencia (compliance), el profesor Waller sostuvo que los incentivos son trascendentales. Reconoció la gran ventaja de nuestra Fiscalía Nacional Económica al haber entregado unas directivas en materia de cumplimiento.
El problema es si existe suficiente conciencia (awareness) por parte de los ejecutivos en orden a identificar que las exigencias del derecho de la competencia forman parte del ethos de su cargo. Por ejemplo, ilustró que en Estados Unidos tuvieron que pasar sesenta años antes de que las normas sobre colusión fueran efectivamente aplicadas, y ochenta antes de que alguien fuera a la cárcel. Puso, además, el ejemplo de un ejecutivo británico que a pesar de haber pasado dos años en la cárcel, por haberse coludido, reconoció en una entrevista no tener conciencia de la ilicitud de su conducta.
Servicios en red e instalaciones esenciales
La conversación terminó con una reflexión acerca del actual estado de la jurisprudencia norteamericana acerca de la doctrina de las instalaciones esenciales. La postura dominante hoy en día, desde el fallo Trinko, es que la doctrina no tiene aplicación en el derecho de la competencia norteamericano.
El profesor Waller, en cambio, sostiene que si ponemos atención en los remedios que ha ordenado la Corte en una serie de casos resulta que la doctrina de las instalaciones esenciales sí tiene una historia en la jurisprudencia norteamericana. Sea que se le denomine monopolización, o negativa injusta a contratar, lo importante es que hay una regla de derecho que le da acceso igualitario a los competidores cuando existe una infraestructura que es importante para el funcionamiento del mercado.
En una referencia final a la industria de tecnológica, propuso la idea que, tratándose del software, se habla ya no de instalaciones esenciales, sino de interoperabilidad. A su juicio, esta idea está subyacente en las conclusiones del caso Microsoft.
