Colaboración TVN+Mega+13+Chilevisión: ¿Teletón?

Continuando nuestro posteo de ayer, es fácil recordar que, casi anualmente, los chilenos gozamos/sufrimos/nos conmovemos con la Teletón.

En términos sencillos, esas 27 horas (cada vez un poco más) son una campaña en que los canales de televisión abierta emiten la misma programación. 

¿Acaso es colusión? 

Bueno, una norma escondida en la Ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisión -y que regula las concesiones de TV- aborda específicamente la materia, permitiendo colaboraciones transitorias de concesionarios, en los siguientes términos:

"ninguna concesionaria podrá celebrar acto o contrato alguno que implique, legalmente o de hecho, facultar a un tercero para que administre en todo o parte los espacios televisivos que posea la concesionaria o se haga uso de su derecho de transmisión con programas y publicidad propios. Esta prohibición no obsta a acuerdos puntuales esencialmente transitorios destinados a permitir la transmisión de determinados eventos en conjunto, siempre que cada concesionaria mantenga su individualidad y responsabilidad por la transmisión que se efectúa."

Lo interesante está al final del inciso 2° del artículo 16°, que expresamente habilita acuerdos esencialmente transitorios para transmitir "eventos en conjunto", es decir, colaboren dos o más canales de TV para una emisión conjunta, de forma temporal.  Así, la misma ley permite JVs de transmisión de eventos. Pero conservando su individualidad. De lo contrario, sería una suerte de fusión (y por lo mismo, la norma está en el artículo que aborda las trnsferencias de concesiones).

Pero la actuación común de canales de TV no sólo se permite legalmente para transmisión conjunta temporal, sino que incluso para negociar colectivamente como usuarios, como se aprecia en una investigación archivada por la FNE, respecto a la negociación con entidades gestora de derechos con la Asociación Nacional de Televisión (asociación gremial), que permite la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual, en su artículo 100°:

"Las entidades de gestión podrán diferenciar las tarifas generales según categoría de usuario, pudiendo fijarse además planes tarifarios alternativos o tarifas especiales mediante la celebración de contratos con asociaciones de usuarios, a los cuales podrá optar cualquier usuario que se ubique dentro de la misma categoría. Las tarifas acordadas conforme a esta disposición deberán ser publicadas en el Diario Oficial."

Claro, como se ve, no sólo la Teletón, sino que también el Festival de Viña (a veces), el Mundial de Fútbol (ídem) y otros. 

Colaboración TVN+Mega+13+Chilevisión: Estado Empresario 2.0

La prensa económica (y la no económica también) informaron hoy que la FNE abrió hace 10 días una investigación por los posibles riesgos anticompetitivos del acuerdo de colaboración (joint venture) en el que participarían los 4 principales canales de televisión abierta chilenos (TVN -estatal- y 3 privados: Mega, Canal 13 y Chilevisión) consistente en una plataforma á la Hulu, que reúna programación de dichos canales de TV, gratis y/o con pago.

No hay muchos detalles sobre el deal, pero tengo dos granos que aportar a este humilde blawg.

El primero, por el lado de la regulación. Y más certeramente, por el estatuto del Estado Empresario. Recordemos, TVN es una empresa pública, regida por la Ley N° 19.132, que aggiornó a Televisión Nacional a comienzos del retorno a la democracia.  Ahora bien, los cambios de los últimos años (i.e., smartphones, Youtube, Cuevana y otros que no conozco) han hecho mutar significativamente el negocio de la televisión. Era que no. 

Pues bajo el régimen que rige a TVN (o regía hasta 2013) las plataformas extra-televisivas quedaban vedadas. Para el lego: la empresa pública solo puede hacer aquello expresamente habilitado / autorizado por la ley que la crea. 19, N° 21, inc. 2° de la Carta. El problema de esa definición es que, precisamente, en un mercado dinámico, dificulta la gestión. 

Pues bien, venga el cambio legal y así tenemos la ley N° 20.694, de 2013, que modifica el giro de TVN, contenido en el artículo 2° de la Ley 19.132 de 1992, en el siguiente sentido: 

"Artículo 2º.- Su objeto es establecer, operar y explotar servicios de televisión y de producción, emisión y transmisión de contenidos audiovisuales y radiodifusión, cualquiera sea su formato, plataforma audiovisual o medio.

    En general, podrá realizar todas las actividades propias de una concesionaria de servicios de telecomunicaciones, de televisión, de radiodifusión sonora, de servicios intermedios de telecomunicaciones y de servicios audiovisuales, con iguales derechos, obligaciones y limitaciones.".

El texto del artículo 2°, original, autorizaba a TVN a "establecer, operar y explotar servicios de televisión". Así las cosas, ahora se amplía a emitir contenidos audiovisuales y radiales, en cualquier formato, plataforma o medio. 

¡Amplio el giro! Seguramente, responde a los tiempos de destrucción creativa. Como fuere, post-moderniza a TVN. Así, ahora ella pueda participar en un joint venture para compartir contenidos en otra plataforma.  Empero, otras empresas públicas pudieren exigir un giro que las equipare a sus rivales. 

(continuará)

Artículos

Todos los años, el sitio “Concurrences“, del Institute of Competition Law, organiza los “Antitrust Writing Awards” (acá), para premiar a los mejores trabajos del año en los diversos sub-campos de esta disciplina. Es una buena forma de enterarse, en resumen, de lo que más vale la pena leer en materia de competencia publicado durante el año anterior.

Con miles de disculpas por la “auto-promoción”, este año uno de mis paper, co-escrito con Simon Roberts, está nominado en la categoría “dominance”. Para quienes estén interesados, el paper lo pueden encontrar en ssrn acá. Y si les gusta, los invito a votar por él.

De todos modos, vale mucho la pena revisar el sitio y los trabajos seleccionados en cada categoría.

Fuera de eso, en el último número de la revista Estudios Públicos (132) viene otro artículo de mi autoría, esta vez con una propuesta de metodología para fundar las multas. Aún no está disponible on-line, pero lo estará muy pronto.

Un abrazo!

J.

+ sobre la colusión de buses

El editorial de ElMercurio de hoy trae un comentario al fallo sobre colusión de buses en la ruta Curacaví-Santiago. Citando a Adam Smith, toca un aspecto de lege ferenda, como es mejorar el sistema de multas en materia de competencia, retomando el esfuerzo del Informe de la CAPDLC ("Comisión Rosende") y del think tank llamado "Res Publica", que cesó en sus funciones el año pasado.

Colusión Santiago-Curacaví (brevísimo comentario STDLC 133/2014)

La reciente sentencia del TDLC 133/2014, sobre colusión de buses en la ruta Santiago-Curacaví contiene verdaderas joyas para el Derecho de la Competencia. 

Desde ya, el caso es interesante desde el requerimiento de la FNE (2011), en el cual se aplicó la interceptación de comunicaciones para investigar carteles y el beneficio de la delación compensada para uno de los miembros del cartel. 

Por otra parte, en lo anecdótico, la acusación contenía una excelente muestra de cómo se podía producir un acuerdo de precios en pasajes para una fiesta religiosa, cobrando precios distintos a pasajeros con y sin bicicletas (Fiesta de la Virgen de Lo Vásquez). 

Pero la sentencia tiene méritos de sobra para ser un fallo señero en nuestro Derecho. 

Rápidamente, destaco el tratamiento a la legitimación activa de demandantes particulares, a más de la FNE (C. 2°-C. 15°), que rápidamente gira para abordar el bien jurídico protegido por el derecho de la competencia. En forma inusual, e inédita en nuestra jurisprudencia, se cita lo previsto en el Tratado de Libre Comercio con EEUU sobre el particular ("cada parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores"), así como literatura comparada, como Hovenkamp y Areeda et al. El primer punto me es cercano, ya que 10 años atrás lo expuse en un breve artículo sobre la materia.

Asimismo, es de interés cómo se analiza a uno de los requeridos como una "una entidad competitiva específica, en cuanto coordinadora del funcionamiento de una flota unificada y reconocible de autobuses interurbanos, bajo una misma marca, gestión y sistema de reserva y venta de pasajes, identificándose a sí misma como competidora de otras líneas de buses o asociaciones de transporte", distinta a los dueños de los buses (C. 22°), así como a una persona natural de germano nombre que intervino en la coordinación del cartel (C. 25°-C. 29°).

Como siempre, el examen de la posible prescripción de la conducta es un tópico indispensable de la sentencia del TDLC. En esta ocasión, la colaboración de la doctrina viene de la mano del Derecho Administrativo Sancionador de Nieto (C. 29°- C. 45°).

Por otra parte, la valoración de la prueba directa/indirecta resulta crucial en los casos de colusión. La novedad en este caso es el uso de llamadas grabadas (interceptadas por la FNE), así como la delación de uno de los miembros de cartel (que ya se había analizado en Tecumseh). A lo anterior, se agrega la confesión de una de las partes y prueba testimonial. Acá la doctrina citada es Taruffo. 

La sentencia prosigue disectando las defensas de las demandadas, la responsabilidad de las personas naturales y los atenuantes a la hora de establecer la multa, los cuáles no están restringidos en el DL 211, como se trascribe a continuación:

"es preciso tener presente que concurren en su favor, como circunstancias atenuantes de su responsabilidad, (i) el hecho de que su participación de mercado disminuyó durante el período colusivo; (ii) el hecho de no haber tenido un papel protagónico en los acuerdos, pues ni siquiera participó de algunas reuniones y únicamente se limitó a acatar el acuerdo de autos; y, (iii) su colaboración durante el juicio, particularmente por medio del reconocimiento de ciertos hechos en la contestación y en la absolución, sin siquiera haberse sometido al beneficio de exención de multa; elementos todos que serán tomados en cuenta por este Tribunal al imponer sanción" 

En fin, la sentencia tiene el mérito de conversar con múltiples decisiones previas del TDLC, pero también de la Corte Suprema, intercalando adecuadamente doctrina, jurisprudencia comparada e incluso normas sobre acuerdos de cooperación entre competidores.