1. La polémica que ha generado el caso de las Farmacias ha provocado que todo el mundo, experto o no, tenga una opinión respecto de la colusión y de las medidas que debieran adoptarse. Bien por la libre competencia, un tema que en ocasiones es altamente técnico que no siempre goza de las primeras planas y de la difusión que debiera tener (algo positivo que resulte del caso!). Hasta ahora, sin embargo, el debate se ha centrado largamente en dos aspectos: la necesidad de dotar a la FNE de más y mejores medios de investigación para detectar y perseguir carteles (particularmente un programa de leniency y el aumento de las multas); y el posible revival de la pena de cárcel para quienes participen en el cartel. El primer aspecto es fundamental y, por fortuna, parece por fin gozar de amplio consenso; el segundo, a mi juicio, no debiera ser reabierto –al menos por ahora. Fuera de estos temas, algunos especialistas han correctamente llamado la atención sobre el alto estándar de prueba que la Corte Suprema ha exigido para condenar carteles.
2. Estos aspectos son relevantes principalmente en las primeras dos fases de la persecución de los carteles: su detección y prueba. Relacionado con ellos, sin embargo, existe un tema de fondo que ha sido poco debatido, el cual se relaciona con la fase siguiente: la condena de los carteles. Se trata en verdad de tres aspectos técnicos interrelacionados que también han mermado la persecución. Ellos son: la distinción entre objeto y efecto, la vinculación que se hace entre colusión y abuso, y la aplicación de una regla per se. Veamos.
3. La distinción entre objeto y efecto de un acuerdo colusorio es normal en el derecho comparado. De acuerdo a ella, cuando las autoridades se enfrentan a cierta clase de acuerdos (los más graves, como la fijación de precios o las restricciones de cantidad) no es necesario probar su efecto contrario a la competencia, sino sólo que ellos tienen por objeto atentar contra esta última. Es decir, basta con probar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho) para que se presuma de derecho que su efecto es contrario a la competencia. El mensaje es claro: los competidores no pueden conversar sobre ciertas materias -ni siquiera hacer un guiño de aceptación a una propuesta o estar meramente presentes en una conversación sobre precios.
La distinción, por cierto, no es banal. La prueba de los efectos es extremadamente compleja. Ella es económica y requiere de un amplio análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia potencial. Además, requiere del planteamiento hipotético de qué hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo, y admite prueba en contra de la colusión: el acuerdo puede tener un propósito comercial legítimo; esto es, puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial (por ejemplo, que existieron razones de costo que motivaron un alza de precio). Todas estas características afectan la persecución efectiva de carteles. Resulta mucho más efectivo enfocarse en el objeto y probar sólo la existencia del acuerdo (en los casos más graves). Nuevamente el mensaje: “lo malo es que Ud. conversó con su competidor sobre precios, no que éstos subieron”, por ejemplo.
En Chile, la norma legal permite en principio diferenciar entre objetivo y efectos. Por una parte, el inciso primero del Artículo 3º del DL. 211 ciertamente hace referencia al efecto anticompetitivo cuando señala que el acuerdo debe “impedir, restringir o entorpecer” la libre competencia. Sin embargo, puede concluirse que se refiere al objeto cuando señala que, para ser calificado de anticompetitivo, basta con que el acuerdo “tienda a producir dichos efectos”. Lamentablemente, esta importante distinción no ha sido hecha por la jurisprudencia, la cual sigue confundiendo ambos conceptos.
4. En parte, la confusión se debe a un problema de redacción del texto legal. La letra (a) del inciso segundo del Artículo 3º del DL. 211 requiere demostrar que los agentes económicos han “abusado del poder” que el acuerdo les confiere. Este es un concepto extraño, inexistente en el derecho comparado, más cercano a un lenguaje relativo a los abusos de dominancia que a la colusión. Él parece hacer necesaria -incorrectamente- la prueba del efecto del acuerdo, el que consistiría precisamente en tal abuso de poder. Sin embargo, una cosa es que la colusión, en su extremo, pueda producir los resultados de un monopolio; otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. El mensaje (perdón lo majadero) es distinto en este caso: “ud. no hace nada malo si conversa con su competidor sobre precios, pero no se le ocurra abusar, es decir, subir los precios”. Esto es errado: el incentivo debe estar enfocado a detener la mera conversación sobre ciertos temas entre competidores. Exigir la demostración del efecto limita de manera extrema la persecución de los carteles y, en la práctica, la deja en un desafortunado segundo plano.
Existen casos recientes que demuestran lo anterior. Por ejemplo, en Feria Tecnológica (2008) el tribunal, no obstante considerar que fue probada una conducta concertada entre dos multitiendas, no quiso dar por automáticamente probada la conducta anticompetitiva, sino que admitió argumentos en contrario y analizó si ellos eran suficientes para justificar la conducta. Con ello, la presunción de derecho que debiera haber imperado respecto del efecto fue transformada en una mera presunción de hecho. Sin embargo, lo más grave es que ese análisis no fue llevado a cabo para condenar a las partes por colusión, sino para calificar si dicha conducta fue o no abusiva. Es decir, la persecución de la colusión (¡explícita!) fue reducida a la simple calidad de calificante de la infracción central: el abuso.
Otros fallos confirman que, lamentablemente, la figura de la colusión se sigue ligando incorrectamente a la de abuso. Esto parece dar lugar a una confusa distinción entre dos figuras diversas: una, los abusos de dominancia, sancionados por la letra (b) del inciso segundo del Artículo 3º del DL 211; y otra nueva, extraña y exclusiva del derecho chileno: los “abusos colusivos”, más graves que los primeros, sancionados por la letra (a) de la misma disposición. Este es un sinsentido que debe terminar. La figura de la colusión debe ser considerada anticompetitiva por sí misma, sin necesidad de que exista y se pruebe un abuso.
5. La confusión entre objetivo y efecto, y su corolario en la desaparición de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusión, han obviamente imposibilitado la tan necesitada aplicación de una regla per se en materia de colusión expresa. Desafortunadamente, tal regla no ha sido aún establecida por la jurisprudencia chilena. Indudablemente, la solución óptima sería una reforma legal que eliminara toda referencia al abuso en la mencionada letra (a). Con ello, no cabría duda que la prueba del efecto no es necesaria y, ante todo, que la colusión puede y debe perseguirse como figura independiente.
Sin embargo, en tanto dicha modificación no sea hecha, el inciso primero del Artículo 3º del DL 211 confiere la amplitud suficiente como para aplicar una regla per se en materia de colusión expresa, y así debiera ser interpretado. No obstante, lo más curioso de la tendencia jurisprudencial en la materia es que, hasta ahora, el ilícito genérico del DL 211, que tantas veces ha sido aplaudido por la amplitud y flexibilidad que confiere para atacar toda clase de atentados contra la libre competencia, ha sido dejado de lado en favor de la (sólo ejemplar) letra (a).
6. Esto debiera cambiar: la distinción entre objeto y efecto, la separación entre colusión y abuso, y la implementación de la regla per se son tres aspectos que deben ser aplicados por la jurisprudencia tan pronto como se presente la correcta oportunidad. Más allá de los medios probatorios, facilitar la condena de los carteles es vital para tomar en serio de una buena vez la más grave y antigua de las conductas anticompetitivas.-
