TC rechaza recurso contra conciliación en materia de libre competencia

El Tribunal Constitucional chileno, el día de ayer, declaró la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad intentado por la cadena de farmacias Cruz Verde, en contra de las normas de la ley que protege la libre competencia (DL 211) sobre conciliación. Tema no pacífico, el de la "delación compensada" de su principal rival ("FASA") respecto de un cartel de farmacias. Ahora, a esperar a la Corte Suprema...

Texto Modificación DL 211: Ley 20361

El Diario Oficial publica hoy, después de más de 3 años de iniciado su trámite, la ley 20361, que modifica el DL 211.

Ya hemos hecho diversos comentarios a la reforma, la última, al fallo del Tribunal Constitucional que conoció del texto legislativo.

Ahora, queremos detenernos en la vacatio legis, o vacancia de la ley.

El artículo 1° transitorio de la Ley 20361 dispone que la ley regirá después de 90 días desde su publicación (ie., mediados de octubre de 2009), salvo las modificaciones al artículo 9° y 10° (número de sesiones y remuneración de los ministros del TDLC), art. 26°(multas y su monto) y art. 30°, todas las cuales rigen desde hoy.

Acá se aprecia un "mote": el artículo 30° del DL 211 no fue modificado por la Ley 20.361.

Lapsus legislatio?

En todo caso, es irrelevante: el artículo 30, relativo a la reparación de perjuicios por un acto anticompetitivo, fue parte del Mensaje, y no prosperó.

La reelección de los ministros, "por un período sucesivo", rige, desde el próximo año. ¿Se contará para los ministros que ya han sido reelectos? Además, las nuevas modalidades de nombramiento y remoción del Fiscal Nacional Económico se aplican a partir de la fecha en que quede vacante el referido cargo.

"Sanitariazo"

Es como podríamos llamar el reciente fallo del TDLC, respecto del sector sanitario.

¿Acaso no es sexy cambiar a una superintendencia?

Sergio Espejo escribe en Capital -comentando un trabajo de Aldo González (acaso, éste?)- señalando que "no es sexy" escribir sobre reforma de la institucionalidad regulatoria en materia de tarifas. Es decir, cambiar subsecretarías por superintendencias, por ejemplo. Designación política por Alta dirección pública, inclusive.

Acá discrepo con Sergio -sobre lo sexy del tema- pero no en la importancia del asunto.

Siempre existen situaciones de posible abuso, reclamos judiciales. Y la evidencia es mucha en que a menor dependencia política, más inversión y estabilidad.

Fallo del Tribunal Constitucional sobre la reforma al DL 211 (ah, las disidencias)

Después de dos meses de su despacho por el Congreso, el Tribunal Constitucional ha examinado la constitucionalidad del proyecto de ley que modifica el DL 211. Y ha declarado que el texto se ajusta a la Constitución.

Pero con prevenciones (lo que siempre se agradece), como es la del Ministro Navarro Beltrán ["las facultades y atribuciones otorgadas a la Fiscalía Nacional Económica, reforzadas en la normativa propuesta, en lo relativo a la designación y remoción de su titular, supone el establecimiento de un organismo autónomo que dirija una investigación racional y justa, como lo ordena el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, lo que no se condice con la circunstancia que se mantenga su carácter de servicio público descentralizado, si bien dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de todo organismo y servicio"].

Pero hay más. Votos en contra de los Ministros Cea y Venegas.

Lo mejor (muy recomendable), es la disidencia del Ministro Fernández Baeza, que reprocha la asimilación de la FNE con el Ministerio Público, así como la desproporción entre las medidas invasivas y la falta de colusión.

De muestra, un botón:

• "Un examen más detenido de la norma bajo control, sin embargo, derriba los supuestos habilitantes descritos. En primer lugar, no existe ninguna proporción -principio éste junto al de la intervención menos lesiva, de todos los derechos de coacción- entre la conducta infraccional descrita en el artículo 3º del proyecto de ley bajo control, y las medidas de fuerza que se autoriza a llevar a cabo. A pesar del contexto de opinión pública en que su tramitación y despacho ha tenido lugar, este proyecto de ley no ha calificado a la colusión como delito en el sentido punible y su comisión no ha sido castigada con privación de libertad. Así lo decidió el legislador. No parece razonable, por lo tanto, al tenor de su texto, que para investigar una falta administrativa, penada sólo por multa, se autorice a lesionar los sensibles derechos que se han descrito y con el eventual empleo de la fuerza como se determina." [negritas en el original]

Una (más que) breve introducción al Derecho y Economía del Comportamiento (Behavioural Law & Economics) en materia de Libre Competencia (I)

Contrario a lo que pudiera parecer, el Derecho y la Economía está lejos de ser un campo de investigación acotado. Por una parte, existe una amplia variedad de temas a estudiar. Aquí se incluyen no sólo los “clásicos” (derecho sancionatorio, derecho de daños, derecho corporativo, libre competencia, contratos, propiedad), sino también otros algo menos difundidos (como la teoría de la firma, instituciones y regulación, la evolución de las normas, etc.). Por otra parte, existe además una amplia variedad de enfoques y teorías para el estudio de estos temas. Las denominaciones abundan. Sólo por nombrar las más conocidas, aquí encontramos la “Escuela de Chicago”; el “Nuevo Institucionalismo Económico” y la “Teoría de los Costos de Transacción”; el “Institucionalismo”; la “Escuela de Virginia”; la “Escuela de Análisis Crítico Legal”; e incluso (siendo generosos en la amplitud) la “Teoría de Juegos”. Sin embargo, como es normal dentro de las ciencias, las escuelas de pensamiento se ponen de moda. En este sentido, podría decirse que la “joya” de los últimos años es la “Escuela del Derecho y Economía del Comportamiento” (Behavioural Law and Economics) (“DEC”).

Los comienzos del DEC se remontan al trabajo de Daniel Kahneman, un psicólogo que ganó el Nobel de Economía en el año 2002 y que, según sus propias declaraciones, nunca tomó un curso de economía. Kahneman, junto a Amos Tversky y otros, desarrolló una teoría del conocimiento basada en el uso de métodos informales (conocidos como “heurísticos”) tales como decisiones “al tanteo” (rule of thumb), reglas empíricas, etc. Sobre la base de esa teoría un economista, Richard Thaler, desarrolló lo que se transformaría en la base del DEC, con la publicación de su obra “Hacia una Teoría Positiva de la Elección del Consumidor” (1980). Luego de ello, Thaler, Kahneman y Tversky comenzaron a trabajar en este nuevo enfoque de la teoría económica.

A través de un análisis esencialmente empírico, el DEC cuestiona los fundamentos de la economía neoclásica y expone sus limitaciones para efectuar predicciones adecuadas del comportamiento de los agentes. Esencialmente, dicha teoría asume que los agentes, individual o colectivamente, actúan de manera “racional”, buscando maximizar sus preferencias. Estas últimas son claras para los individuos y posibles de ser expresadas de manera consistente (en la jerga económica se dice que ellas son “completas” y “transitivas”). Además, los agentes buscan con “firmeza” (con “voluntad”) la maximización de sus preferencias, y actúan por mero “auto-interés” o egoístamente. Esto implica, entre otras cosas, que las consideraciones “sociales” o de justicia y equidad están en conflicto con esta visión y en la practica son desplazadas por los objetivos económicos.

Contrariando esta visión irrealista y simplificada, los estudios basados en la economía del comportamiento muestran que, en la práctica, los agentes no siempre se comportan de la forma que la teoría neoclásica predice. Ello por tres razones esenciales: primero, porque su racionalidad es limitada (bounded rationality); segundo, porque su egoísmo o auto-interés es limitado (bounded self-interest); y tercero, porque su voluntad es “débil” (bounded willpower). Veamos que quiere decir cada uno de estos aspectos.

En palabras de Herbert Simon, el "papá" de los estudios sobre racionalidad limitada, los agentes intentan ser racionales, pero están limitados en su capacidad de serlo. El DEC indica que esta racionalidad limitada hace que los individuos muchas veces adopten decisiones “al tanteo”, y usen sólo uno o dos pasos de razonamiento repetido previo a adoptar sus conclusiones. A su vez, esto produce que sus preferencias no sean estables y, por tanto, que sus decisiones puedan ser afectadas, con mayor o menor facilidad, por una serie de factores “irrelevantes” de la presentación. Por ejemplo, se ha demostrado que la gente compra más un producto si se anuncia que está “en liquidación”… independiente de si lo está o no (!). Por ahora no ahondaré más en el uso de “heurísticos” y sus implicancias para las política pública, sino que los dejaré para un posteo posterior. Mi punto es nada más que recalcar las limitaciones de la racionalidad.

Enseguida, que los individuos tengan voluntad limitada implica que en ocasiones ellos actúan “distorsionando” las ganancias futuras. En esta categoría hay muchos ejemplos. Por ejemplo acciones del tipo “hoy se no se fía; mañana tampoco”: las personas suelen dejar las acciones para mañana y al día siguiente pensar lo mismo (por ejemplo, no cancelar la membresía del gimnasio aunque no vayamos; o dejar de comer chocolates en exceso [mi propia irracionalidad]). Asimismo, el cálculo de las ganancias futuras puede llevar a irracionalidades: un niño preferirá un dulce hoy antes que dos mañana, pero escogerá dos en un año y un día antes que uno solo en un año. Dependiendo del grado de “debilidad” de la voluntad, los agentes pueden incluso realizar acciones que son dañinas para su bienestar económico. Así ocurre por ejemplo cuando alguien paga en exceso por un producto que le gusta (piénsese en el caso de los fumadores, ¿por qué gastar en cajetillas en lugar de comprar un cartón?). La debilidad de la voluntad permite diferenciar entre agentes “sofisticados”, que saben o aprenden que pueden “caer en tentación”, y agentes “ingenuos”, que repetidamente pueden ser víctimas de (auto)engaño.

Finalmente, que el egoísmo sea limitado implica que al adoptar ciertas decisiones sí valoramos las consideraciones éticas, de justicia o de otra índole no-económica (como religiosas o sociales) por sobre las consecuencias económicas. Si no, ¿por qué donamos sangre? o ¿por qué damos propina en un restaurante de una ciudad a la que nunca más volveremos? En la práctica, debido precisamente a estas consideraciones no-económicas, los individuos tienden a cooperar más de lo que suele creerse, especialmente en situaciones simétricas.

Otra evidencia apunta al hecho de que las personas son demasiado confiadas o demasiado pesimistas. Así por ejemplo, el 93% de los conductores piensa que conduce mejor que el promedio. Asimismo, un buen caso de exceso de confianza es pensar que es posible explicar en un blog con claridad y en pocas líneas una compleja teoría económica… Por su parte, los individuos también tienden a extrapolar sus preferencias actuales muy lejos en el futuro: cuando tenemos hambre, compramos más cosas en el supermercado.

La pregunta es ¿y qué? Muchos pensarán “Oh sorpresa!, la teoría económica está equivocada… y alguien gasta líneas y tiempo describiendo sobre esto: ¡eso sí es irracional!”. No obstante, no olvidemos que no se trata simplemente de criticar el modelo neoclásico. El real valor de una buena teoría radica en la posibilidad de efectuar predicciones de comportamiento y permitir así la adopción de políticas públicas acordes a esas predicciones. Cierto: en muchos escenarios el análisis neoclásico está equivocado. Sin embargo, no han existido mayores fundamentos empíricos que muestren que en la mayor parte de sus decisiones los individuos no actuarán racional y egoístamente. En cierta medida, creo, las predicciones de la teoría neoclásica, si bien no están exentas de crítica, han sido (y siguen siendo hasta ahora) el “mejor acercamiento” que tenemos al comportamiento real de los agentes. El desafío es cómo complementar adecuadamente tal análisis.

En este sentido, el DEC provee una crítica empírica sólida a la economía neoclásica. No obstante, obvio, está lejos de ser una teoría perfecta. Se ha dicho, por ejemplo, que es una teoría meramente derivativa y no descriptiva en sí misma: sólo explica aquello que el modelo neoclásico no puede explicar. Asimismo, la mayor parte de los modelos que adoptan el enfoque del DEC asume que todos los individuos tienen las mismas preferencias (aunque su información o ingenuidad sean diferentes). Con ello, las soluciones que se proponen son comunes (por ejemplo, prohibir un cierto producto). Sin embargo, ¿hasta qué punto debe protegerse a una minoría que no pone atención a los detalles por sobre una mayoría “racional” (o al menos por sobre otra minoría “racional”)? Con todo, estas y otras críticas no aminoran el verdadero valor del DEC. Se trata en definitiva de un buen complemento que ha permitido mejorar las predicciones neoclásicas en muchos ámbitos. Uno de ellos es el derecho de la libre competencia.

En materia de libre competencia, la teoría neoclásica es dominadora absoluta. Hoy en día, buena parte de sus “revelaciones” son incuestionablemente reconocidas y adoptadas en el análisis. Así por ejemplo, el que las firmas son maximizadoras de utilidades es un aserto prácticamente irrefutable. Tampoco parecer haber mayor duda que el objetivo final del derecho de la libre competencia es la maximización y promoción del bienestar económico. Y asimismo, pocos dejarían de reconocer que hoy en día el uso de las herramientas económicas es indispensable para lograr ese objetivo. En lo que debe ser una de las historias de mayor suceso en materia de influencia de ideas en la práctica, durante los últimos 30 años el derecho de la competencia ha sido moldeado casi exclusivamente por el análisis neoclásico y la teoría de precios.

El DEC provee de alternativas diferentes a la predecidas por la teoría neoclásica. Por ejemplo, precios predatorios podrían darse en ausencia de una “racional” expectativa de recuperar las pérdidas temporales. Asimismo, el control ex ante de fusiones, que tiene por finalidad predecir cómo actuarán los agentes racionales con posterioridad a la fusión, podría ser enriquecido y mejorado a través de estudios ex post que muestren el efecto real de las fusiones en el mercado. En este sentido, la real capacidad predictiva de las “Guías de Fusiones” (como la de la FNE) puede ser evaluada. Al menos en mi conocimiento, tal tipo de análisis no ha sido efectuado por las autoridades en Chile (al menos de manera pública). En fin, el DEC también podría permitir explicar de mejor manera los excesos de entrada en un mercado, los cuales pueden producirse, por ejemplo, por un exceso de confianza en los propios medios. Existen otros muchos casos. El punto central es que todos estos resultados no derivan de modelos abstractos, si no que poseen un fuerte contenido fáctico.

Dejemos el DEC hasta aquí por ahora. Sólo quiero terminar esta muy breve introducción recomendando cuatro artículos para ahondar en esta materia (for free!... aunque lamentablemente ninguno en español. Si alguien conoce algún artículo en castellano, por favor que me avise!). El primero es uno de los “clásicos”: Christine Jolls, Cass Sunstein y Richard Thaler: “A Behavioural Approach to Law and Economics” (1998). Los otros tres están más enfocados a materias de libre competencia: el excelente trabajo de Maurice Stucke: “Behavioral Economics at the Gate: Antitrust in the 21st Century” (2007); Christopher Engel: “The Relevance of Behavioural Economics in Antitrust” (2008) (en alemán, por si alguien sabe); y Avishalom Tor: “A Behavioural Approach to Antitrust Law and Economics” (2004).

J.

Límites a la potestad inspectora de la Administración

Hace un tiempo estuvimos rondando el tema de la potestad inspectora, investigando sus límites. ¿Acaso tiene límites lo que me puede pedir la Administración? Hemos escuchado situaciones aberrantes, que son un verdadero abuso de la potestad. Úsela bien, no la abuse. Tiene costos. Es una intromisión en la vida de las personas, así como en una empresa.

Llegamos incluso a conversar sobre el asunto en cuestión.

El año pasado, acá, hicimos una propuesta para aumentar la transparencia del TDLC, con el fin de que se publicaran sus resoluciones que se pronuncian sobre recursos de particulares que piden restringir la información solicitada por la FNE (hasta esa fecha no eran públicas).

El año pasado, una empresa del sector farmacéutico ejerció el año pasado el recurso, con motivo de una investigación de la FNE sobre el mercado de las farmacias. No le fue tan mal.

Si bien el TDLC no acogió la petición de restricción, sí se obtuvo el deber de devolver la información no relativa con la investigación que llevaba adelante la FNE y la protección de la honra, la intimidad y, de paso, posibles secretos industriales.

Lo interesante, por cierto, es la verdadera batería de argumentos que tuvo que ocupar la empresa para obtener la restricción (derecho de propiedad sobre información, normas penales, legislación protectora de derechos de los trabajadores, secreto industrial, etc.)

R. Paredes y C. Agostini en PolíticaStereo

Interesante debate en Política Stereo entre Ricardo Paredes y Claudio Agostini. "Prueba blanda" y "prueba dura" de la colusión. Penalización del cartel et al.

[Agradecimientos: Daniel López.]

Reforma a la LPC: Perjuicios por leyes especiales, la Administración como Juez

Hace pocos día ingresó al Congreso chileno una reforma legal a la Ley de Protección del Consumidor.

La reforma propuesta por el Gobierno se enfoca esencialmente en la modificación para "contar con un procedimiento rápido y efectivo que resuelva los problemas de los consumidores, particularmente aquellos que afectan sus intereses colectivos, incluyendo la reparación adecuada y oportuna del daño causado cuando un proveedor no respeta las reglas del juego que democráticamente hemos establecido."

De paso, la enmienda legal -era previsible, ¿no?- alude a la situación relativa a la libre competencia:

• "en este último tiempo hemos visto la necesidad que no sólo los incumplimientos a la ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores sean sancionados y reparados, sino también a otras leyes especiales, como la normativa sectorial de calidad de la vivienda o servicios básicos; o transversal, como los atentados a la privacidad de los datos personales o a la sana y libre competencia- sean investigados. Esto significa poner el mercado al servicio de las personas, es decir, que los mercados funcionen bien para los consumidores, un mercado donde los consumidores puedan comprar tranquilos."

Como existe discusión en los Tribunales, el proyecto persigue "zanjar el debate":

• "en tribunales aún se discute, pese al tenor expreso del artículo 2 bis b) de la ley N° 19.496, y la jurisprudencia reiterada, la aplicación del procedimiento de interés colectivo o difuso en aquellas situaciones que afectan a los derechos de los consumidores en el ámbito de las leyes especiales que digan relación con el consumidor, tales como, las regulaciones sectoriales establecidas para los servicios de luz, agua, teléfono, gas, seguros, bancos, instituciones financieras, cajas de compensación, calidad de la vivienda, educación, salud, regulaciones transversales como la protección de los datos personales, actos de competencia desleal o que atentan contra una sana y libre competencia, los que dándose en el marco de una relación de consumo, causan daño al consumidor y merecen ser reparadas. Este proyecto pretende zanjar futuras discusiones jurisprudenciales al respecto, reconociendo plena cobertura a tales situaciones."

No queremos agotar la discusión sobre los cambios que se proponen (ni que pudiéramos), pero sí llamar la atención en un aspecto polémico, ciertamente no zanjado por nuestra doctrina y que va en contra de recientes fallos del Tribunal Constitucional, como es la Administración y el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

[Discutible es, además, que un acto de competencia desleal (contra un competidor, que desvía clientela por medios ilegítimos), cause daño al consumidor (porque si engañó al consumidor, habría infracción a la Ley de Protección del Consumidor).]

Como sea. El artículo 50 I, nuevo, señala que:

• "Artículo 50 I.- Toda sentencia definitiva o resolución con carácter de equivalente jurisdiccional que se encuentre ejecutoriada, expedida por un órgano jurisdiccional o por un servicio público que ejerza funciones fiscalizadoras, que haya determinado la responsabilidad infraccional de un proveedor que cause daño a los consumidores, producirá plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho de los consumidores a las indemnizaciones, devoluciones o reparaciones que correspondan. //
  Los juicios en que se demande la indemnización de daños y perjuicios derivados de una sentencia definitiva o equivalente jurisdiccional ejecutoriado señalado en el inciso anterior, se tramitarán conforme a lo previsto en el artículo 51."

De este modo, el Ejecutivo asume que una superintendencia, digamos, al resolver un reclamo y sancionar la infracción a normativa sectorial, dicta una resolución que constituye un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia. Es decir, que la Administración juzga. Luego, este "equivalente jurisdiccional" ejecutoriado produce plena prueba en el juicio de perjuicios.

Por cierto, cuándo se aplica una sanción administrativa, ¿hay ejercicio de jurisdicción? (para que haya equivalente jurisdiccional).

El tema no es pacífico, y se discute, y así lo señaló el TC, a propósito de la dirección regional de impuestos internos y el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. Lo señaló hasta unos meses, cuando, al conocer del proyecto de ley de jurisdicción tributaria, resolvió que la Administración no puede ser "Juez" (un comentario de Eduardo Aldunate a dicho fallo, acá).

La doctrina nacional por su parte, ha sido muy crítica de esta "administración juzgadora", como lo evidencian Pedro Pierry, Eduardo Soto Kloss, Andrés Bordalí, JC Ferrada y Francisco Pinilla.

Por cierto, las preguntas sobre la independencia de la Administración, como juez, y su imparcialidad, motivan dudas razonables respecto a que un acto administrativo de la Administración fiscalizadora sea un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia.

Se abre el debate.

TV en Venezuela y entes reguladores autónomos

Jorge Navarrete, presidente del Consejo Nacional de Televisión (el regulador de la televisión chilena, con singular rango constitucional), opina en el Mercurio sobre Venezuela, la caducidad de las concesiones de un canal de TV en dicho país, cómo lo han hecho los presidentes de la Concertación, la naturaleza jurídica del espectro radioeléctrico, etc.

Interesante: el espectro radioeléctrico sería "patrimonio común de la humanidad", y en Chile, un bien nacional de uso público. Y un bien público.

Máster en Libre Competencia y Regulación (UAI)

La Universidad Adolfo Ibáñez ha lanzado un nuevo programa de postgrado, el "Máster en Libre Competencia y Regulación", que es dirigido por Soledad Arellano. Es un interesante programa que combina esfuerzos de la escuela de Derecho, Negocios, Gobierno e Ingeniería. Ergo, los asistentes no debieran ser exclusivamente abogados. O economistas. Como sea, es una saludable experiencia esa de programas interdisciplinarios.

Disclosure 1. El programa se inicia en agosto de este año, y nos han invitado a hacer clases de "Derecho de la Regulación" (eso sería en abril de 2008).

Disclosure 2: A través de google ads, tenemos de auspiciadores al programa de magíster de la UAI.

Folleto, acá.

¿Cárcel para los carteles?

Alejandro Ferreiro se pregunta si vale la pena criminalizar los carteles. Tiene dudas, razonables. Puede que sí, puede que no. Mejor esperar y luego legislar.