Ley "Tokman", según el Ministro Tokman

En agosto pasado, el Ejecutivo ingresó a discusión del Congreso un proyecto de ley que modifica la Ley Eléctrica, en lo referente a continuidad de suministro en caso de quiebra de una generadora. Esta hipótesis normativa no estaría cubierta por la legislación chilena -tampoco la Ley de Quiebras- y se podría dar por efecto de una teórica quiebra de la empresa generadora GasAtacama, por las ventas a precio de nudo que debe efectuar al grupo de distribuidoras de EMEL, y la compra de esta energía a precio spot.

El meollo del problema radica en la diferencia sustancial entre el precio de venta de GasAtacama a la distribuidora -precio regulado por la CNE, con un contrato hasta el 31 de diciembre de 2011- y el precio de compra de esa misma energía -precio libre, calculado por el CDEC. Y en las pérdidas millonarias que incurre GasAtacama para cumplir el contrato. La continuidad del contrato está actualmente en arbitraje, y el proyecto de ley se pone precisamente en el caso que un contrato generadora-distribuidora termine por una sentencia.

Entre otros, el proyecto de ley pasa a regular el precio de venta de la energía a clientes regulados si quiebra o se termina el contrato por sentencia. Precio de nudo.

El proyecto de ley, conocido informalmente como "Ley Tokman", por el ministro que actualmente preside la CNE, ha sido objeto de elogios y críticas (especialmente por parte de las empresas generadoras del Norte Grande).

Hoy se lee una columna del propio Ministro Tokman en El Mercurio, que alude a los consensos generador por el proyecto de Ley, quien afirma:

• "Pese al acuerdo unánime sobre la necesidad de legislar, han surgido diversas críticas en cuanto a que el proyecto sería un desincentivo a la inversión. Al respecto, quisiera señalar que en ningún caso el proyecto cambia la concepción económica del Gobierno en torno a incentivar las inversiones en generación eléctrica. En este sentido, el fortalecimiento de la legislación, por la vía de eliminar las incertidumbres regulatorias, es siempre una señal positiva para el mercado y brinda más confianza a los inversionistas."
• "entre otras medidas, se estableció que las unidades generadoras que deberán asumir el suministro de la distribuidora sin contrato serán sólo aquellas que se encuentren hoy conectadas al sistema, de modo de no afectar la instalación de nuevas unidades y, a instancias de los parlamentarios, se les reconoció un crédito a los generadores que suministren el contrato de la empresa en quiebra."
• "me extrañan las críticas que aún se siguen formulando en este sentido y que pretenden soluciones orientadas a traspasar los costos a los clientes regulados. Ni el Ejecutivo ni los senadores estamos dispuestos a validar soluciones de este tipo."

2a. Jornada de Libre Competencia (UC)

Hoy se llevó a cabo la Segunda Jornada de Libre Competencia, en la UC. De las exposiciones que alcancé a escuchar -nop todas, por clases- las mejores me parecieron las de Barbara Rosenberg, sobre delación compensada en carteles; Cristóbal Eyzaguirre; en jurisprudencia de casos de colusión; y la del Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara.

Además, se lanzó un libro con algunas de las ponencias de la Primera Jornada de Libre Competencia UC, en las cuales se contiene un artíuclo del que soy couator sobre joint ventures y acuerdos de cooperación (espero mi copia).

Y finalmente, hoy se puede leer una entrevista al director del Centro de Libre Competencia UC, Ricardo Jungmann.

Los reguladores del mañana, hoy

Lo prometido es deuda. Hoy se publica mi réplica a la opinión publicada en El Mercurio hace unos días, que comentáramos acá:

Señor Director:

En la edición del 13 de agosto, Jorge Jaraquemada ha formulado reparos a las propuestas de crear nuevos organismos reguladores en sectores de infraestructura, medio ambiente y educación, calificando esas propuestas como una muestra de "codicia regulatoria" de parte del Gobierno.

Estimo mejor no detenernos en los "reguladores de siempre", sino en los reguladores que debiéramos tener, los del mañana. Chile ha sido un país con un importante desarrollo en la prestación de servicios públicos domiciliarios e infraestructura, como consecuencia de leyes claras y reformas oportunas en los últimos 25 años. Además, los subsidios han sido adecuadamente focalizados en los más pobres, aunque falta cobertura para éstos. Tampoco hemos estado exentos de problemas, como es la actual situación del abastecimiento energético.

Pero esos marcos jurídicos, que fomentaron la inversión privada en dichos sectores, consiguiendo prestar el servicio con mejor calidad a los consumidores, con menores tiempos de espera, o prestarlo en zonas remotas no abastecidas, no tuvieron por correlato una institucionalidad con un diseño adecuado y suficiente a las exigencias impuestas, lo que se ha hecho evidente especialmente en los últimos años, como ha ocurrido en obras públicas.

De esta forma, instituciones que fueron concebidas en un escenario de propiedad estatal de los medios productivos, mínimo desarrollo tecnológico y con escasos agentes enfrentan hoy un panorama de múltiples actores privados, nacionales y extranjeros, que rivalizan en mercados de creciente competencia e innovación. Estos reguladores son los que, además, aplican la normativa y la adecuan a las nuevas condiciones. Los actuales reguladores muchas veces concurren en tareas de elaboración de normas y regulaciones con la del control que ejercen sobre las personas fiscalizadas, superponiéndose -a veces- las competencias de diversos organismos.

Los reguladores del mañana ya existen en muchos países, como algunos de la OECD. Han sido concebidos con funciones claras y delimitadas en las leyes, evitando duplicaciones. Son reguladores con niveles de independencia política y empresarial, similares a los de nuestro Banco Central. Tal como ocurrió con la inflación, se ha comprobado que reguladores autónomos fomentan mejor el desarrollo de las telecomunicaciones que reguladores dependientes del poder de turno. Los reguladores que esperamos son organismos que cuentan con personas de una alta probidad y ética pública, profesionales motivados y bien remunerados, muy competentes y que no temen irse al sector privado, evitándose así su "captura".

Estos reguladores fomentan el debate democrático y rechazan la cultura del secretismo. Adoptan sus decisiones oportunamente, oyendo previamente los argumentos de los interesados -empresas y usuarios- e, incluso, les dan respuesta, mediante procesos participativos de consulta pública.

Los nuevos reguladores son entes cuyos estudios técnicos y propuestas normativas están disponibles para los interesados en sus sitios web. Cuando toman una decisión, lo hacen siguiendo procedimientos conocidos y explicando sus motivos, lo que permite predecir mejor sus decisiones, con lo que se evitan sorpresas por parte de inversionistas y consumidores.

Francisco Agüero Vargas

Profesor de Regulación de Servicios Públicos

Facultad de Derecho

Universidad de Chile

¿Puede ir a huelga una empresa de agua potable?

Esta pregunta, que por años tuvo por respuesta un "no", el año 2006, súbitamente, cambió.

La Constitución chilena permite impedir que ciertas empresas se boten a huelga en procesos de negociación colectiva, por atender "servicios de utilidad pública", estableciendo en subsidio un arbitraje obligatorio. Así, el artículo 19, N° 16, dispone en su parte pertinente:

• "La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella."
• "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional."

Pues bien, utilizando el mecanismo previsto en el artículo 384 del Código del Trabajo, en 2006 se dictó una resolución que excluyó del listado a las empresas de agua potable y alcantarillado (listado anual efectuado por los ministerios de Economía, Trabajo y Defensa). Ahora bien, esta resolución incluye a empresas eléctricas de gas y al Ferrocarril Arica-La Paz.

En clases, me llamó la atención esta situación, y fue comentada con los alumnos.

Se expresó que esta medida se justificaba en

• "una recomendación formulada por la OIT, en cuanto a que, si bien es admisible la restricción del derecho a huelga en las empresas que prestan servicios esenciales, ameritaba revisar los criterios aplicados para evitar una interpretación extensiva de estos, impidiendo en más casos de los razonables el uso de la huelga."

Como se ve, una manifestación en el orden interno del derecho público global. Una recomendación de una organización internacional alteraba una norma interna.

Específicamente, se agregó por el Ministerio del Trabajo que

• "En cuanto a las empresas sanitarias, éstas cuentan con la mayor cantidad de trabajo operativo bajo régimen de subcontratación, por lo tanto, desde la perspectiva impulsada por este Ministerio, la restricción a la huelga no tiene justificación real. Además, en virtud, de los criterios fijados por la OIT, no se están incluyendo las nuevas empresas sanitarias que ingresan al sector. "

Las empresas reclamaron.

Y la decisión recayó en Contraloría General. Su razocinio, en "breves palabras", es el siguiente:

• Como puede apreciarse, la referida norma de la Carta Suprema, al fijar el ámbito en el cual debe aplicarse la prohibición de declarar la huelga -luego de señalar que están afectos a ella los funcionarios del Estado y de las municipalidades-, la extiende, además, a las personas que trabajen en corporaciones o empresas que tengan determinadas características, distinguiendo al respecto dos hipótesis distintas en las cuales opera tal prohibición.
• Así, en primer lugar, se encuentran las entidades que atiendan servicios de utilidad pública -concepto este último que tiene una connotación particular y que ha sido frecuentemente reconocida por la jurisprudencia administrativa al interpretar diversas legislaciones que lo utilizan-, y, en segundo término, aquéllas cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. (...)
• Establecido lo anterior, el inciso segundo del mismo precepto legal precisa las condiciones que se deben cumplir para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), señalando que es necesario que la empresa pertinente comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
• Como puede advertirse, el Código del Trabajo, luego de distinguir las dos hipótesis a que se ha hecho referencia, contempla un mecanismo para determinar la configuración de la causal que prohíbe la huelga, pero sólo respecto de aquella que señala la letra b) de su artículo 384, sin hacerlo respecto de las empresas que prestan servicios de utilidad pública.
• En tal sentido cabe considerar que este tratamiento dispar respecto de las entidades que prestan servicios de utilidad pública, tanto en la Constitución como en el Código del Trabajo, obedece al hecho de que la actividad o giro de las mismas concierne a la entrega de las prestaciones más básicas e imprescindibles para el bienestar mínimo de la población, por lo cual es coherente con ello que para ellas la prohibición de declarar la huelga opere sin que sea necesario calificar administrativamente los posibles efectos de una eventual paralización, como sí lo establece ese cuerpo legal en la situación prevista en la letra b) del mencionado artículo 384.
• De esta manera, en la calificación que corresponde efectuar con arreglo al inciso cuarto del mismo artículo, debe obligatoriamente tenerse en cuenta la distinción aludida y, por tanto, si en virtud de una ley una determinada empresa cumple la función de entregar prestaciones que por sus características configuran un servicio de utilidad pública, deben necesariamente entenderse satisfechos los supuestos de la letra a) del precitado artículo 384, sin que sea legalmente procedente recurrir a la ponderación de otros factores para incluir o excluir a esa entidad de la enumeración contenida en la resolución conjunta que prevé esta disposición, toda vez que la ley no lo contempla.
• Pues bien, a juicio de este Organismo Contralor, en la especie concurren las exigencias anotadas, puesto que las empresas de servicios sanitarios prestan servicios de utilidad pública, debiendo haber sido incluidas en la resolución impugnada.
• En efecto, en virtud de lo previsto en el articulo 5° del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, a las concesionarias les corresponde prestar los servicios públicos de producción de agua potable, de distribución de la misma; de recolección de aguas servidas y de disposición de estas últimas, definiendo esta norma el objeto de cada una de dichas prestaciones.
• Por lo mismo que los servicios que regula el decreto con fuerza de ley antes citado que atañen al agua potable y al alcantarillado-, proveen a la satisfacción de necesidades básicas de la población, es que ellos han sido siempre considerados como servicios de utilidad pública, lo cual consta no sólo en ese texto legal, sino que en otras leyes que les asignan, directa o implícitamente, esa condición, como sucede, por ejemplo, con la ley N° 12.927, que al regular los delitos contra el orden público, reconoce en su artículo 6° que el agua potable es un servicio de utilidad pública cuya interrupción o suspensión ilícitas se sanciona por afectar la seguridad nacional.
• Por su parte, la jurisprudencia administrativa, tratando de diversas materias, también ha atribuido a los servicios sanitarios en referencia el carácter que interesa.
• Al respecto, entre otros, en el dictamen N° 15.983, de 1988, sobre interpretación del Código de Aguas, se precisó que el servicio de agua potable está constituido como un servicio público concedido, prestado por particulares "que asumen la función de dar un servicio de utilidad pública"; en el dictamen N° 17.467, de 1986, sobre pago de patentes municipales, se indicó que el objetivo básico de las empresas que prestan servicios de agua potable y alcantarillado "es satisfacer necesidades colectivas de utilidad pública"; finalmente, en el dictamen N° 33.522, de 1998, sobre atribuciones del Servicio de Vivienda y Urbanismo, se señaló que las concesionarias de agua potable son empresas de utilidad pública.
• En el mismo sentido, debe consignarse la abundante jurisprudencia que concierne a los aportes reembolsables y no reembolsables que cobran las empresas prestadoras de servicios sanitarios, en la que siempre se ha considerado a éstas como entidades que atienden servicios de utilidad pública. (Vid. al respecto, los dictámenes N°s. 20.079, de 1993, y 36.933, de 1997, entre otros ).
• Por último, es útil agregar que las resoluciones triministeriales dictadas anualmente en cumplimiento del señalado artículo 384 del Código del Trabajo, entre los años 1991 y 2005, siempre habían incluido en su enumeración a las empresas sanitarias.Por consiguiente, en la medida que dichas empresas prestan un servicio de utilidad pública, deben ser incluidas en la respectiva resolución conjunta -por mandato de las disposiciones constitucionales y legales ya analizadas- siendo útil puntualizar, atendido lo que expresa el Ministerio del Trabajo en su informe, que aun cuando de los convenios internacionales y de las orientaciones emanadas de la Organización Internacional del Trabajo; a que alude esa Secretaría de Estado, es posible inferir un criterio tendiente a interpretar en forma restrictiva las disposiciones internas de los Estados que importen alguna limitación relacionada con la huelga, lo cierto es que no se advierte en tales antecedentes que dicho predicamento se entienda aplicable en el caso de servicios básicos como los sanitarios, sin perjuicio de añadir que, en la especie, de ninguna manera podría aplicarse ese criterio interpretativo tratándose del artículo 384, letra a), toda vez que ello importaría, derechamente, contrariar no sólo el expreso tenor de esa norma legal, sino que el mismo artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental.
• En mérito de lo expuesto corresponde que en la resolución conjunta (...) se incorpore a las concesionarias de servicios sanitarios dentro de la nómina de las entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga.

Perú: terremoto y calidad de servicio

Desde el Perú, nos llega esta colaboración, que trata sobre el nivel de responsabilidad de las empresas bajo una situación de terremoto, como el que el 15 de agosto de este año sufrió Lima, y las localidades de Pisco y Chincha (entre otras):

Luego de los problemas de comunicación telefónica que se dieron luego del terremoto del 15 de agosto frente a la costa de Chincha, al sur de Lima, ha habido serios cuestionamientos sobre el servicio que brindan la operadora de telefonía fija, Telefónica del Perú, y los principales operadores de telefonía móvil, Movistar (del grupo Telefónica) y Claro. La preocupación de diversos medios de comunicación y de varios políticos, incluyendo al presidente Alan García, que mencionó el asunto en su primer mensaje luego del sismo, ha sido una nueva muestra de cómo las empresas privadas de servicios públicos enfrentan un trato particularmente agresivo por parte del gobierno, los reguladores y los usuarios.

Según informa el semanario Somos, publicado por el diario El Comercio, tanto el volumen de llamadas de telefonía fija como el de las de telefonía móvil se quintuplicaron en las horas siguientes al desastre. Esto provocó el lógico colapso de un sistema tendido sobre un determinado tráfico esperado, el cual es cinco veces inferior al presentado durante la emergencia. No se ha reparado en que incrementar la inversión en infraestructura para atender picos de demanda inusuales implicaría aumentar las tarifas en un monto correlativo, o por lo menos reducir la aplicación del factor de productividad según fuere necesario. Sin embargo, el público demanda una mayor atención y menores tarifas; como si los servicios de telecomunicaciones estuvieran subsidiados o deban gestionarse a pérdida.

Es de suyo ineficiente establecer una costosa red que quintuplique la demanda promedio, si sólo va a ser de utilidad durante la Navidad, el Año Nuevo y algún eventual desastre. Debe tomarse en cuenta que, con excepción de las festividades mencionadas, es la primera vez que se da una suspensión del servicio por congestión desde la privatización de los servicios de telecomunicaciones.

El establecimiento de una red de emergencia, que opere en bandas específicamente asignadas para ello, es una tarea distinta a las exigidas por el marco legal, sea este en el ámbito regulatorio o según lo contenido en los respectivos contratos de concesión. Si es el Estado el que monopoliza el acceso a las frecuencias del espectro electromagnético, limita la provisión de tales servicios por parte de los privados.[1] El estricto corsé regulatorio que se da sobre las telecomunicaciones, por ser consideradas un servicio público, hace que la delimitación específica y detallada de las obligaciones de los proveedores deban estar fijadas con anterioridad, y que sea completamente desmedido exigir de estos un servicio mayor al necesario para cumplir con la normatividad y generar las ganancias suficientes para hacer rentable la inversión.

La regulación de servicios públicos debe ofrecer un equilibrio entre las necesidades de los consumidores y las de las empresas proveedoras. Una baja rentabilidad para los proveedores, sobre todo cuando los mercados son hoy tan competitivos, aleja inversiones de mejor calidad. Es por ello que debe analizarse los defectos en el aparato regulatorio, como señala el comentario diario del Instituto Peruano de Economía (IPE) del 17 de agosto pasado.[2]

Lo único patente es que mientras el gobierno y los consumidores acusan a las operadoras de telecomunicaciones por su “negligencia” y la “falta de inversión en infraestructura”, y al operador de la autopista hacia la zona afectada, el gobierno no ha sido capaz de canalizar de forma adecuada la ayuda hacia la región, ni ha podido responder con coordinación, premura y eficiencia a las demandas que le compete atender. La demanda por calidad en los servicios brindados debe ser exigible tanto a los privados como al gobierno. Sin embargo siempre es fácil tirar la primera piedra.

[1] Véase el importante trabajo de Ronald Coase, “The Federal Communications Commission”, de 1959.
[2] http://www.ipe.org.pe/detalles_tipo.jsp?pIdPublicacion=1325&pIdTipoPublicacion=1