El Tribunal Constitucional y su Ley Orgánica

Si bien este blog es, principalmente, de derecho, regulación y competencia, a veces invadimos territorios que no nos son tan amistosos, o en los que no nos sentimos a nuestras anchas. Es el caso del derecho constitucional. En pocos años, se ha vivido un auge de las funciones del Tribunal Constitucional, tras la reforma del año 2005. Pero en todo ese tiempo -cuatro años, no es poco- el TC carecía de una ley orgánica adecuada a sus nuevos poderes, competencias y procedimientos emanados de la Ley Política. Hasta ahora. Hace unos días, el TC dictó la extensa sentencia sobre la ley que lo gobierna. Interesantes votos disidentes, aspectos de derehco internacional (un tratado, ¿es ley?), discusiones varias y un análisis sobre las inhabilidades de los ministros (si pueden hacer clases).

Con ésto, casi termina la larga tramitación de la ley que modifica la LOC del TC, cuya historia se puede revisar acá.

Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

Reforma a la LPC: Perjuicios por leyes especiales, la Administración como Juez

Hace pocos día ingresó al Congreso chileno una reforma legal a la Ley de Protección del Consumidor.

La reforma propuesta por el Gobierno se enfoca esencialmente en la modificación para "contar con un procedimiento rápido y efectivo que resuelva los problemas de los consumidores, particularmente aquellos que afectan sus intereses colectivos, incluyendo la reparación adecuada y oportuna del daño causado cuando un proveedor no respeta las reglas del juego que democráticamente hemos establecido."

De paso, la enmienda legal -era previsible, ¿no?- alude a la situación relativa a la libre competencia:

• "en este último tiempo hemos visto la necesidad que no sólo los incumplimientos a la ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores sean sancionados y reparados, sino también a otras leyes especiales, como la normativa sectorial de calidad de la vivienda o servicios básicos; o transversal, como los atentados a la privacidad de los datos personales o a la sana y libre competencia- sean investigados. Esto significa poner el mercado al servicio de las personas, es decir, que los mercados funcionen bien para los consumidores, un mercado donde los consumidores puedan comprar tranquilos."

Como existe discusión en los Tribunales, el proyecto persigue "zanjar el debate":

• "en tribunales aún se discute, pese al tenor expreso del artículo 2 bis b) de la ley N° 19.496, y la jurisprudencia reiterada, la aplicación del procedimiento de interés colectivo o difuso en aquellas situaciones que afectan a los derechos de los consumidores en el ámbito de las leyes especiales que digan relación con el consumidor, tales como, las regulaciones sectoriales establecidas para los servicios de luz, agua, teléfono, gas, seguros, bancos, instituciones financieras, cajas de compensación, calidad de la vivienda, educación, salud, regulaciones transversales como la protección de los datos personales, actos de competencia desleal o que atentan contra una sana y libre competencia, los que dándose en el marco de una relación de consumo, causan daño al consumidor y merecen ser reparadas. Este proyecto pretende zanjar futuras discusiones jurisprudenciales al respecto, reconociendo plena cobertura a tales situaciones."

No queremos agotar la discusión sobre los cambios que se proponen (ni que pudiéramos), pero sí llamar la atención en un aspecto polémico, ciertamente no zanjado por nuestra doctrina y que va en contra de recientes fallos del Tribunal Constitucional, como es la Administración y el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

[Discutible es, además, que un acto de competencia desleal (contra un competidor, que desvía clientela por medios ilegítimos), cause daño al consumidor (porque si engañó al consumidor, habría infracción a la Ley de Protección del Consumidor).]

Como sea. El artículo 50 I, nuevo, señala que:

• "Artículo 50 I.- Toda sentencia definitiva o resolución con carácter de equivalente jurisdiccional que se encuentre ejecutoriada, expedida por un órgano jurisdiccional o por un servicio público que ejerza funciones fiscalizadoras, que haya determinado la responsabilidad infraccional de un proveedor que cause daño a los consumidores, producirá plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho de los consumidores a las indemnizaciones, devoluciones o reparaciones que correspondan. //
  Los juicios en que se demande la indemnización de daños y perjuicios derivados de una sentencia definitiva o equivalente jurisdiccional ejecutoriado señalado en el inciso anterior, se tramitarán conforme a lo previsto en el artículo 51."

De este modo, el Ejecutivo asume que una superintendencia, digamos, al resolver un reclamo y sancionar la infracción a normativa sectorial, dicta una resolución que constituye un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia. Es decir, que la Administración juzga. Luego, este "equivalente jurisdiccional" ejecutoriado produce plena prueba en el juicio de perjuicios.

Por cierto, cuándo se aplica una sanción administrativa, ¿hay ejercicio de jurisdicción? (para que haya equivalente jurisdiccional).

El tema no es pacífico, y se discute, y así lo señaló el TC, a propósito de la dirección regional de impuestos internos y el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. Lo señaló hasta unos meses, cuando, al conocer del proyecto de ley de jurisdicción tributaria, resolvió que la Administración no puede ser "Juez" (un comentario de Eduardo Aldunate a dicho fallo, acá).

La doctrina nacional por su parte, ha sido muy crítica de esta "administración juzgadora", como lo evidencian Pedro Pierry, Eduardo Soto Kloss, Andrés Bordalí, JC Ferrada y Francisco Pinilla.

Por cierto, las preguntas sobre la independencia de la Administración, como juez, y su imparcialidad, motivan dudas razonables respecto a que un acto administrativo de la Administración fiscalizadora sea un "equivalente jurisdiccional" de una sentencia.

Se abre el debate.

Dos columnas porteñas sobre el acuerdo FASA-FNE

Dos lúcidas columnas de dos profesores de derecho de la UCV ahondan en el acuerdo FNE-FASA aprobado por el TDLC.

Debe ser la lejanía de Santiago la que permite la reflexión.

La primera, de José Luis Guerrero, "Farmacias, colusión y debido proceso, más de una interrogante" hace interesantes distingos entre una conciliación "monopólica" y una "colusoria", así como de antecedentes sobre la constitucionalidad del acuerdo. En definitiva, ¿afecta el debido proceso?

La segunda, es de Javier I Tobar, La importancia del derecho de la competencia, comenta favorablemente el acuerdo.

[agradecimientos a Pablo Fuenzalida]

ENAP, (gasoductos) y Estado Empresario

En febrero, mientras parrillaba, salió un dictamen de Contraloría General sobre la ENAP (Empresa Nacional de Petróleo), empresa estatal, y su participación en actividades económicas que exceden su giro. A aquellos que siguen con interés lo que puede hacer el Estado y sus empresas, este dictamen es muy interesante. También lo es un dictamen anterior (técnicamente, es un informe a un Tribunal), el N° 20.241/2008, sobre actividad empresarial del Estado.

¿Es una recopilación de leyes un "Código"?

De acuerdo al Tribunal Constitucional, no.

Obama, la competencia y la regulación

Los estadounidenses escogieron como Presidente a Barack Obama. Los felicitamos. Es un -aparente- líder inspirador, que, además, deberá ser reparador. Muchas expectativas, muchas esperanzas. Ojalá no defraude.

Recordemos que hace cuatro años, ese pueblo re-eligió a George W Bush.

Por cierto, el presidente electo era profesor de derecho en la Universidad de Chicago. Acá abajo va una de sus famosas fotos, haciendo una de sus clases.

Lo notable es que en la pizarra tiene escrito "utilities", que es como se conoce en inglés a los "servicios públicos regulados".

Algo debe saber. Por lo demás, fue editor del Harvard Law Review.

Como sea, Obama hace tiempo tiene un programa en materia de libre competencia (statement ante el American Antitrust Institute) y regulación de la energía.

No en vano, es Demócrata, lo que implica énfasis distintos.

Veamos:

• "When it works well, capitalism is great for consumers. Firms compete to cut prices and improve the customer experience, and consumers have plenty of alternatives, so they are not vulnerable to corporate greed or incompetence. Most of the time, American business enthusiastically participates in this win-win system.
• Antitrust is the American way to make capitalism work for consumers. Unlike some forms of government regulation, it ensures that firms can reap the rewards of doing a better job. Most fundamentally, it insists that customers—not government bureaucrats, and not monopoly CEOs—are the judges of what best serves their needs. America has been a longtime leader in antitrust, and our antitrust rules and institutions have often served as models for other countries wanting to make capitalism work for consumers. At home, for more than a century, there has been broad bipartisan support for vigorous antitrust enforcement, to protect competition and to foster innovation and economic growth."

¿Críticas a G W Bush? ¡You betcha!

• "Regrettably, the current administration has what may be the weakest record of antitrust enforcement of any administration in the last half century. Between 1996 and 2000, the FTC and DOJ together challenged on average more than 70 mergers per year on the grounds that they would harm consumer welfare. In contrast, between 2001 and 2006, the FTC and DOJ on average only challenged 33. And in seven years, the Bush Justice Department has not brought a single monopolization case."

¿Propuestas, nuevos énfasis? Claro.

• "As president, I will direct my administration to reinvigorate antitrust enforcement. It will step up review of merger activity and take effective action to stop or restructure those mergers that are likely to harm consumer welfare, while quickly clearing those that do not.
  
  My administration will take aggressive action to curb the growth of international cartels, working alone and with other jurisdictions to ensure that firms, wherever located, that collude to harm American consumers are brought to justice.
  
  My administration will look carefully at key industries to ensure that the benefits of competition are fully realized by consumers. Americans, for example, spend billions of dollars each year on drugs. Competition from generic manufacturers has the potential to reduce these costs significantly, or at least prevent these costs from ballooning further. "

En materia de energía, sus ideas, acá.

Mucha suerte, Mr Obama.

Y para saber quien sería el "Obama chileno", leer acá.

Valente / Ferrada / Esponda

A veces se nos "pasan" cosas.

Como un debate sobre competencia y concentración, que nace con una columna de opinión de José Ramón Valente, de Econsult, en La Segunda, titulada "Libre Competencia y Derechos Constitucionales".

En la opinión, JR Valente, señala que

• "El caso D&S/Falabella, con independencia de la opinión que cada uno tenga, significó en la práctica una pérdida de valor de las acciones, y con ello una pérdida para los accionistas a favor de la libre competencia futura que se estima superior a 1.000 millones de dólares. La Constitución y la Ley Orgánica de Expropiaciones se fundaron sobre la idea de que el sacrificio del bienestar individual para satisfacer el bienestar común es ilegitimo sin previa indemnización, de manera que el bien común lo financie la comunidad en general y no el sacrificio individual. Este concepto, sin embargo, parece no tener aplicación tampoco en materias de libre competencia."

[Claro, los accionistas tenían una "mera expectativa" al éxito de la autorización ante el TDLC. Ciertamente, no tenían un "derecho adquirido" a la aprobación. Porque, con tal argumentación, cualquier autorización denegada por la Administración o un Tribunal, debiera originar demandas que exijan la reparación de esta "pérdida" patrimonial. Enfin...]

Lo interesante es que, en este país de poco debate, hayan habido respuestas.

Y no menores. Una, de Rodrigo Ferrada, socio de FerradaNehme, estudio de gran dedicación por asuntos de competencia. Y, también por Jaime Esponda, ex abogado Jefe del Depto.Legal de la FNE.

Alzas de Isapres y tarifas de servicios públicos

"Cola" trae la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 976, que declaró la inconstitucionalidad de normas de la ley de ISAPRES, por el alza unilateral de un plan de salud. Es decir, el alza de precios de una ISAPRE a su usuario [comentario de Sebastián Soto, de LyD, acá].

Más allá de la "apertura de compuerta" que está haciendo el TC respecto de los derechos económicos y sociales y las revisiones de precios [ver este post de Javier Tapia], destaco un extracto del voto de minoría, sobre la Constitución y los precios de bienes "de primera necesidad". Si, la salud, la educación, pero también la electricidad y el agua potable.

• "Que, como puede apreciarse de la sola lectura de la regla impugnada y referida en el considerando anterior, en ella se consagra un derecho en favor de las Isapres, que consiste en la facultad de fijar o aumentar unilateralmente el valor de sus planes de salud, al mismo tiempo que regula y restringe esa facultad, la que sólo puede ejercerse dentro de los márgenes que la propia ley determina. En caso alguno podría estimarse que esta fórmula legislativa, por el solo hecho de permitir la alteración unilateral pero regulada de un precio, resulte contraria a la Carta Fundamental. Esta no prohíbe, en precepto alguno, que la ley permita la modificación unilateral del precio de un contrato dentro de ciertos límites y márgenes establecidos por el propio legislador. Esta fórmula es, por lo demás, habitual en los contratos dirigidos de tracto sucesivo, que típicamente vinculan a privados que proveen un bien esencial de consumo masivo que satisface necesidades básicas, algunas de las cuales, como la educación, la salud, el transporte y los servicios esenciales, como la electricidad o el agua potable, constituyen, además, consumos que satisfacen derechos constitucionales. Conforme a criterios de economía social de mercado, el Estado ha dejado de producirlos por sí mismo y permite, conforme al principio de subsidiariedad, que los provean los particulares por precio y ganancia, aunque regulada. Ello no es contrario a la Constitución, la que no obliga al Estado a proveer esos bienes y servicios básicos. Para obtener que los particulares produzcan y provean tales bienes esenciales, lo habitual es que la ley permita alzar los precios unilateralmente al proveedor, dentro de ciertos límites que se establecen por la autoridad en base a cálculos acerca de las alteraciones en los costos de producción del bien o servicio que el particular provee. Si la autoridad no permitiera al proveedor alzar unilateralmente los precios y exigiera para ello la concurrencia de la voluntad del usuario, nadie se interesaría en proveer estos bienes o servicios de consumo masivo que resultan necesarios para satisfacer derechos constitucionales, toda vez que los costos de producirlos y proveerlos sí cambian. La participación de los privados en proveer estos bienes –que la Carta Fundamental no prohíbe– se haría imposible. El alza unilateral en el precio de los contratos sólo podría estimarse como prohibida en un esquema constitucional que prohibiera la participación de los privados en la provisión de bienes y servicios públicos, lo que ciertamente no hace nuestra Carta Fundamental. En consecuencia, la Constitución no prohíbe la alteración unilateral pero regulada en el precio de un bien esencial, aunque tales bienes o servicios faciliten el goce de derechos constitucionales."

Estado Empresario y Libre Competencia: "Conaf"

Una de las variadas innovaciones de la Constitución de 1980 fue que estableció el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, "respetando las normas que la regulen"; así como exigir que la actividad empresarial del Estado requiere de una ley que lo autorice a realizar tal actividad, sometiéndose a la legislación común aplicable a los particulares, si existe autorización.

Este derecho -contenido en el artículo 19, N° 21, de la Constitución chilena-, y que es una derivada del principio de subsidiariedad, cuenta [¡ahora tres!] con dos medios de protección: el recurso de protección (contemplado en la Constitución) y la acción de amparo económico, que dispuso la Ley 18971. [sobre la acción de amparo económico: E. Navarro Beltrán, "El recurso de amparo económico y su práctica jurisprudencial"]

Una reciente decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia nos da cuenta que este derecho (a impedir que el Estado pueda participar en una actividad económica si no cuenta con una ley de quórum calificado), desde ahora, puede ser tutelado también por el TDLC.

La decisión del TDLC, sobre la actividad de prevención y combate de incendios forestales, no condenó a CONAF (que realizaba esa actividad mediante tres aviones Dromader [en la foto]). Pero en la Sentencia 67/2008, el TDLC previene a aquel organismo que

• "en tanto no se dicte una ley de quórum calificado que la autorice a prestar el servicio aéreo de extinción de incendios forestales a terceros como actividad empresarial, no podrá prestar dichos servicios en forma remunerada respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra"

Es decir: CONAF puede realizar la actividad en forma gratuita, en predios propios o ajenos. En forma remunerada, "no puede".

Ahora bien, lo destacable es que CONAF había ganado dos amparos económicos, presentados por los mismos demandantes, mientras el TDLC conocía del asunto (sentencias de la Corte de Apelaciones, acá y acá). La pretensión de esas acciones de amparo económico era, al menos en un caso "que Conaf no pueda, en tanto no se dicte la ley de quórum calificado, desarrollar actividad empresarial de servicio o trabajo aéreo de extinción de incendios forestales".

Una de las sentencias de la Corte razonó sobre el tema del "origen de los fondos" así:

• " no pueden calificarse las actividades desarrolladas por la recurrida como destinadas al lucro ni que revistan el carácter de empresariales, pues las descritas de acuerdo a su estatuto corresponden al cumplimiento del mandato constitucional contenido en las normas de bases de la institucionalidad (...). // Que resulta entonces irrelevante que [CONAF] realice sus actividades con recursos propios o de terceros, toda vez que a los efectos de las finalidades que cumple, deberá adoptar las medidas que hagan precisamente posible la prevención y combate de los incendios forestales, sin que de otra parte ello pueda entenderse como restrictivas de aquellas que pueda realizar la recurrente, toda vez que las contingencias que debe servir la Corporación Nacional Forestal no limitan ni entraban las actividades propias de aquella."

¿Decisiones contradictorias? Juzgue el lector y verifique si hay "triple identidad". En cualquier caso, de un plazo de 6 meses, que contempla la Ley 18971, hemos pasado a los 2 años del DL 211...

"Plata, política y privilegios"

Se podría llamar ésta columna de Arturo Fermandois, sobre "Billetera fiscal y discriminación arbitraria".

"Favor Libertatis": a propósito de la interpretación sobre derechos

Siguiendo con los latinajos -consecuencia, supongo, de dos años como alumno de don Alberto Christiny (RIP)- acá comento otro aforismo, también aplicado en derecho público.

Muchas veces he escuchado que las potestades de la Administración se deben interpretar con un criterio "finalista". En otras palabras, búsquele la interpretación eficaz a la norma.

Pero, desde antaño, el derecho público admite que las normas restrictivas deben leerse con una mirada protectora de los particulares, favoreciendo la libertad. El régimen de limitaciones es excepcional. Es decir, favor libertatis.

En Chile, encontramos referencias a este principio respecto del derecho laboral y penal, a propósito de los derechos del imputado y prisión preventiva, como recuerda Humberto Nogueira.

Lo valioso es que Contraloría General lo reconozca, en sendos dictámenes del año 2007, ahora respecto de las potestades públicas y los derechos de las personas/administrados.

• "La finalidad de contextualizar una institución -como es el plebiscito comunal- en el ordenamiento constitucional, es la de permitir que el intérprete de las normas legales que regulan esa institución, dé a ellas, en el proceso hermenéutico, el sentido y alcance más acorde con el espíritu de la Constitución, es decir, aquel que proteja de mejor manera las garantías que la Carta Fundamental establece, y circunscriba debidamente las competencias que se confieren a los órganos del Estado, cumpliendo así con una de las bases del constitucionalismo, cual es la de constituir un límite al poder en defensa de las libertades públicas.
• En ese contexto, la interpretación estricta que se postula como propia de las normas de derecho público debe primero distinguir el contenido de estas normas, de modo que sólo se interpreten restrictivamente aquellas que se refieran a las potestades de los órganos del Estado, en tanto que las que se refieran a derechos, libertades o garantías de las personas, lo sean extensivamente, conforme a los principios que enuncia en la materia la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.226, de 2007)." (D. 46097, de 2007)

Claro está que el principio adquiere (adquirirá) fama y renombre con la reciente -y muy polémica- decisión del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre un Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud.

Es decir, el fallo de la píldora "del día después" (Rol 740 (STC N° 914). En su considerando 66°, el voto de mayoría recurre a este principio hermenéutico, para asistirse en la resolución de controversia (previamente a este fallo, el principio había sido referido en una prevención de la Ministro Sra. Peña Torres):

• "para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa la materia comprometida en el presente requerimiento.
  En tal sentido, parece indeludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);"

Entonces, el día después del fallo sobre la píldora del "día después", nace, por decisión del Tribunal Constitucional, una útil y robusta herramienta interpretativa para la protección de los derechos de las personas, respecto de la Administración.

¿Es constitucional prohibir una (la) fusión?

Hace unos días se publicó una opinión de José Manuel Díaz de Valdés sobre el fallo del TDLC relativo a la fusión D&S y Falabella, efectuando un análisis desde la óptica de la Constitución de 1980.

Es decir, analizó si era constitucional la prohibición impuesta por el TDLC, así como la imposibilidad judicial de reclamar de la negativa del Tribunal. Esto es, que no haya recursos judiciales en caso de rechazo, en teoría. El articulista señala que la Constitución no permite deducir facultades implicitas. En otras palabras, si el DL 211 autoriza sólo a imponer condiciones, no autoriza a prohibir. En otras palabras, como las materias procesales son de derecho público -la competencia del TDLC- éste sólo se puede hacer lo expresamente autorizado por la Ley.

[Sobre la posible negativa, hace unos meses reseñamos la opinión del Tribunal Constitucional sobre esta posibilidad, pero con ocasión de empresas de la prensa y su impedimento en una ley.]

En fin, la pregunta que surge es si el TDLC pudo imponer condiciones tales que, en definitiva, significaran un prohibición implícita. Es decir, lo mismo, pero por otros medios. Ahora bien, imponer condiciones que hagan prohibitiva la fusión tendría una ventaja: sería reclamable.

Aunque creo que esta discusión la resolverá la Corte Suprema...

lo + descargado... curioso, por decir lo -

Navegando por SSRN, al revisar los papers más descargados, es sorprendente conocer sus materias.

Los dos papers más downloaded se refieren a derechos de las personas. En especial, al derecho constitucional.

El primero, alude a la intimidad y a no tener nada que esconder.

El segundo, derechamente, se refiere a una palabra similar a una conocida marca de moda: FCUK.

OhmaiGod!

¿Puede ir a huelga una empresa de agua potable?

Esta pregunta, que por años tuvo por respuesta un "no", el año 2006, súbitamente, cambió.

La Constitución chilena permite impedir que ciertas empresas se boten a huelga en procesos de negociación colectiva, por atender "servicios de utilidad pública", estableciendo en subsidio un arbitraje obligatorio. Así, el artículo 19, N° 16, dispone en su parte pertinente:

• "La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella."
• "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional."

Pues bien, utilizando el mecanismo previsto en el artículo 384 del Código del Trabajo, en 2006 se dictó una resolución que excluyó del listado a las empresas de agua potable y alcantarillado (listado anual efectuado por los ministerios de Economía, Trabajo y Defensa). Ahora bien, esta resolución incluye a empresas eléctricas de gas y al Ferrocarril Arica-La Paz.

En clases, me llamó la atención esta situación, y fue comentada con los alumnos.

Se expresó que esta medida se justificaba en

• "una recomendación formulada por la OIT, en cuanto a que, si bien es admisible la restricción del derecho a huelga en las empresas que prestan servicios esenciales, ameritaba revisar los criterios aplicados para evitar una interpretación extensiva de estos, impidiendo en más casos de los razonables el uso de la huelga."

Como se ve, una manifestación en el orden interno del derecho público global. Una recomendación de una organización internacional alteraba una norma interna.

Específicamente, se agregó por el Ministerio del Trabajo que

• "En cuanto a las empresas sanitarias, éstas cuentan con la mayor cantidad de trabajo operativo bajo régimen de subcontratación, por lo tanto, desde la perspectiva impulsada por este Ministerio, la restricción a la huelga no tiene justificación real. Además, en virtud, de los criterios fijados por la OIT, no se están incluyendo las nuevas empresas sanitarias que ingresan al sector. "

Las empresas reclamaron.

Y la decisión recayó en Contraloría General. Su razocinio, en "breves palabras", es el siguiente:

• Como puede apreciarse, la referida norma de la Carta Suprema, al fijar el ámbito en el cual debe aplicarse la prohibición de declarar la huelga -luego de señalar que están afectos a ella los funcionarios del Estado y de las municipalidades-, la extiende, además, a las personas que trabajen en corporaciones o empresas que tengan determinadas características, distinguiendo al respecto dos hipótesis distintas en las cuales opera tal prohibición.
• Así, en primer lugar, se encuentran las entidades que atiendan servicios de utilidad pública -concepto este último que tiene una connotación particular y que ha sido frecuentemente reconocida por la jurisprudencia administrativa al interpretar diversas legislaciones que lo utilizan-, y, en segundo término, aquéllas cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. (...)
• Establecido lo anterior, el inciso segundo del mismo precepto legal precisa las condiciones que se deben cumplir para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), señalando que es necesario que la empresa pertinente comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
• Como puede advertirse, el Código del Trabajo, luego de distinguir las dos hipótesis a que se ha hecho referencia, contempla un mecanismo para determinar la configuración de la causal que prohíbe la huelga, pero sólo respecto de aquella que señala la letra b) de su artículo 384, sin hacerlo respecto de las empresas que prestan servicios de utilidad pública.
• En tal sentido cabe considerar que este tratamiento dispar respecto de las entidades que prestan servicios de utilidad pública, tanto en la Constitución como en el Código del Trabajo, obedece al hecho de que la actividad o giro de las mismas concierne a la entrega de las prestaciones más básicas e imprescindibles para el bienestar mínimo de la población, por lo cual es coherente con ello que para ellas la prohibición de declarar la huelga opere sin que sea necesario calificar administrativamente los posibles efectos de una eventual paralización, como sí lo establece ese cuerpo legal en la situación prevista en la letra b) del mencionado artículo 384.
• De esta manera, en la calificación que corresponde efectuar con arreglo al inciso cuarto del mismo artículo, debe obligatoriamente tenerse en cuenta la distinción aludida y, por tanto, si en virtud de una ley una determinada empresa cumple la función de entregar prestaciones que por sus características configuran un servicio de utilidad pública, deben necesariamente entenderse satisfechos los supuestos de la letra a) del precitado artículo 384, sin que sea legalmente procedente recurrir a la ponderación de otros factores para incluir o excluir a esa entidad de la enumeración contenida en la resolución conjunta que prevé esta disposición, toda vez que la ley no lo contempla.
• Pues bien, a juicio de este Organismo Contralor, en la especie concurren las exigencias anotadas, puesto que las empresas de servicios sanitarios prestan servicios de utilidad pública, debiendo haber sido incluidas en la resolución impugnada.
• En efecto, en virtud de lo previsto en el articulo 5° del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, a las concesionarias les corresponde prestar los servicios públicos de producción de agua potable, de distribución de la misma; de recolección de aguas servidas y de disposición de estas últimas, definiendo esta norma el objeto de cada una de dichas prestaciones.
• Por lo mismo que los servicios que regula el decreto con fuerza de ley antes citado que atañen al agua potable y al alcantarillado-, proveen a la satisfacción de necesidades básicas de la población, es que ellos han sido siempre considerados como servicios de utilidad pública, lo cual consta no sólo en ese texto legal, sino que en otras leyes que les asignan, directa o implícitamente, esa condición, como sucede, por ejemplo, con la ley N° 12.927, que al regular los delitos contra el orden público, reconoce en su artículo 6° que el agua potable es un servicio de utilidad pública cuya interrupción o suspensión ilícitas se sanciona por afectar la seguridad nacional.
• Por su parte, la jurisprudencia administrativa, tratando de diversas materias, también ha atribuido a los servicios sanitarios en referencia el carácter que interesa.
• Al respecto, entre otros, en el dictamen N° 15.983, de 1988, sobre interpretación del Código de Aguas, se precisó que el servicio de agua potable está constituido como un servicio público concedido, prestado por particulares "que asumen la función de dar un servicio de utilidad pública"; en el dictamen N° 17.467, de 1986, sobre pago de patentes municipales, se indicó que el objetivo básico de las empresas que prestan servicios de agua potable y alcantarillado "es satisfacer necesidades colectivas de utilidad pública"; finalmente, en el dictamen N° 33.522, de 1998, sobre atribuciones del Servicio de Vivienda y Urbanismo, se señaló que las concesionarias de agua potable son empresas de utilidad pública.
• En el mismo sentido, debe consignarse la abundante jurisprudencia que concierne a los aportes reembolsables y no reembolsables que cobran las empresas prestadoras de servicios sanitarios, en la que siempre se ha considerado a éstas como entidades que atienden servicios de utilidad pública. (Vid. al respecto, los dictámenes N°s. 20.079, de 1993, y 36.933, de 1997, entre otros ).
• Por último, es útil agregar que las resoluciones triministeriales dictadas anualmente en cumplimiento del señalado artículo 384 del Código del Trabajo, entre los años 1991 y 2005, siempre habían incluido en su enumeración a las empresas sanitarias.Por consiguiente, en la medida que dichas empresas prestan un servicio de utilidad pública, deben ser incluidas en la respectiva resolución conjunta -por mandato de las disposiciones constitucionales y legales ya analizadas- siendo útil puntualizar, atendido lo que expresa el Ministerio del Trabajo en su informe, que aun cuando de los convenios internacionales y de las orientaciones emanadas de la Organización Internacional del Trabajo; a que alude esa Secretaría de Estado, es posible inferir un criterio tendiente a interpretar en forma restrictiva las disposiciones internas de los Estados que importen alguna limitación relacionada con la huelga, lo cierto es que no se advierte en tales antecedentes que dicho predicamento se entienda aplicable en el caso de servicios básicos como los sanitarios, sin perjuicio de añadir que, en la especie, de ninguna manera podría aplicarse ese criterio interpretativo tratándose del artículo 384, letra a), toda vez que ello importaría, derechamente, contrariar no sólo el expreso tenor de esa norma legal, sino que el mismo artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental.
• En mérito de lo expuesto corresponde que en la resolución conjunta (...) se incorpore a las concesionarias de servicios sanitarios dentro de la nómina de las entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga.

Wikipedia... y el derecho constitucional

Wikipedia hace su ingreso al derecho constitucional chileno. Y por la puerta ancha.

¿Cómo, dónde?

En una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, precisamente, respecto del delito de "piratería" (STC 549).

El TC recurre al significado de piratería que otorga Wikipedia en la "desambiguación" de la palabra piratería, pero sin indicar el sitio web visitado, ni la fecha de visita.

Lo anterior me recuerda un muy buen post de Gus Arballo sobre cómo citar una página web (Internet) y otro de las "nuevas fuentes" del Derecho.

El riesgo es, sencillamente, que el significado de Wikipedia de la palabra piratería, simplemente desaparezca, auqnue sea por algunas horas, por acto de verdaderos piratas!