Linkline: separando aguas entre cortes y reguladores en Estados Unidos

Hace un par de semanas la Corte Suprema de Estados Unidos se pronunció respecto de uno de los más importantes casos en materia de libre competencia del último tiempo: linkLine (Pacific Bell Tel Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., No. 07-512, Feb. 25, 2009). El caso fue iniciado en 2003, cuando linkLine y un grupo de otros pequeños ISPs (proveedores de servicios de Internet) de California demandaron a AT&T, acusándola de llevar a cabo prácticas que producían estrangulamiento de márgenes (price squeeze o margin squeeze) con el propósito de sacarlos del negocio de DSL (banda ancha). Los demandantes fundamentalmente argumentaban que AT&T les cobraba precios excesivos, más altos que los precios de venta aguas abajo, por el acceso a su red. En 2007, la Corte de Apelaciones del noveno circuito falló a favor de los demandantes. Sin embargo, el 25 de febrero recién pasado la Corte Suprema unánimemente revirtió esa decisión y falló a favor de AT&T, rechazando que ésta hubiera incurrido en estrangulamiento de márgenes (el reclamo es ‘nada más que una amalgama de un reclamo sin mérito a nivel de retail y un reclamo sin mérito aguas arriba’).

La decisión de la Corte está en línea con los argumentos presentados por un grupo de conocidos economistas bajo la forma de amici curie, quienes argumentaron que la decisión previa de la Corte de Apelaciones produciría un efecto perverso general en los negocios (más allá de la industria de las telecomunicaciones) y que afectaba la competencia y a los consumidores. Sin embargo, para muchos la decisión de la Corte Suprema no es muy innovadora. Fundamentalmente se limita a preservar los principios establecidos en anteriores fallos –en especial Trinko (2004), respecto de precios a nivel de mercado mayorista (aguas arriba), y Brooke Group (1993) respecto de precios a nivel de retail (aguas abajo). Lo más novedoso del fallo es que la Corte mezcla ambos principios y sostiene que un reclamo sobre estrangulamiento de márgenes se compone de dos partes: un deber unilateral de pactar, aguas arriba, y precios predatorios, aguas abajo.

La Corte reafirma que aguas abajo una infracción a la competencia sólo existirá si hay precios bajo costo y posibilidad (futura) de recuperar las pérdidas. En linkLine los demandantes no reclamaron la existencia de precios predatorios; en vez de eso, el reclamo fue basado en la relación entre precios aguas arriba y aguas abajo. Por su parte, aguas arriba la Corte consideró que no existía un deber unilateral de pactar, y que en ausencia de este una firma puede imponer los precios que desee. Con esto, la Corte ‘dio vuelta’ un largo número de casos que habían considerado situaciones de estrangulamiento de precios similares como monopolización. Desafortunadamente, la Corte no indica qué debe entenderse por tal deber, “la” gran pregunta en este tipo de casos. Sólo menciona que un deber de pactar existe únicamente en “limitadas circunstancias”; que una de sus fuente es Aspen (1985); y que no existe en este caso. En simple, un monopolista en el mercado aguas arriba, sujeto a regulación, no está sujeto un deber de pactar con competidores.

La mayoría de los comentarios que es posible encontrar acerca de linkLine debaten acerca de este punto. No obstante, el caso también permite reflexionar acerca del amplio tema de las relaciones entre competencia y regulación; ahora desde el punto de vista norteamericano (dejado deliberadamente de lado en un posteo anterior).

Una constante del derecho norteamericano, al menos desde la década de los 80s, es que las cortes se consideran en una posición desfavorable para aplicar lo que es visto como medidas “regulatorias” –esto es, reformas estructurales, supervisión de precios, etc. Las razones que han llevado a esta posición de “desconfianza” no son claras y tampoco han sido testeadas empíricamente. Sin embargo, ellas parecen estar relacionadas con el tema de las capacidades técnicas (expertise): las cortes serían inhábiles y estarían técnicamente mal equipadas para lidiar con temas regulatorios. Esta tendencia se ha manifestado con particular fuerza en recientes casos fallados por la Corte Suprema.

Primero fue el mencionado Trinko el que redujo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act (relativa a monopolizacion) y dio preferencia a las medidas regulatorias sobre las del derecho de la competencia. Luego Credit Suisse, en 2007, prácticamente construyó una amnistía en materia de libre competencia en favor del sector financiero, debido a que sólo un grupo reducido (en especial el regulador, la Securities Exchange Commission –SEC) tendría las suficientes capacidades técnicas para lidiar con sus ‘sofisticadas’ características. (Desafortunadamente la actual crisis financiera ha mostrado que la sofisticación del sistema fue, al menos en muchos aspectos, artificialmente creada con el objetivo de disminuir la transparencia y en consecuencia la regulación; con el resultado ahora por todos conocido).

En este contexto, linkLine sólo ha venido a poner otro ladrillo en el muro divisorio entre competencia y regulación en Estados Unidos, reduciendo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act. Así por ejemplo, su parte C, párrafo 1, reitera lo sostenido en Trinko, proveyendo un ejemplo claro del argumento de las capacidades técnicas: “Preocupaciones institucionales también aconsejan no dar reconocimiento a tales reclamos [reclamos sobre estrangulamiento de márgenes]. Reiteradamente hemos enfatizado la importancia de reglas claras en materia de libre competencia. Las cortes están mal equipadas ‘para actuar como planificadores centralizados, identificando el precio adecuado, cantidad, y otros términos del acuerdo’ Trinko, 540 U. S., en 408. ‘Ninguna corte debiera imponer un deber de pactar que no pueda explicar o supervisar adecuada y razonablemente. El problema debiera ser considerado irremediable por el derecho de la libre competencia cuando el acceso obligatorio requiere que la corte asuma controles diarios característicos de una agencia regulatoria’ Id., en 415 […] Las cortes de competencia normalmente evitan la administración directa de precios, confiando en reglas y medidas...más fáciles de administrar”.

Este tipo de argumentos encuentran su explicación en la notoria “deferencia vertical” que caracteriza al sistema norteamericano (en contraposición a la “interferencia vertical” existente en Europa). Tal deferencia constituye la base de diversas doctrinas en materia de antitrust, las cuales han sido crecientemente ampliadas más allá de su propósito inicial. Así por ejemplo, la doctrina de la “inmunidad implícita” (implied immunity) establece que cuando una ley mantiene silencio respecto de la aplicación o no aplicación del derecho de la competencia, las cortes deben considerar que la ley  implícitamente otorga inmunidad a las partes en aquellos escenarios donde la aplicación de la ley es detallada y destinada a impedir daños a la competencia, y también cuando donde las cortes duden respecto de si la aplicación del derecho de la competencia va en contra de los planes del regulador (NASD, 1975; Gordon, 1975, Credit Suisse, 2007). No obstante, la doctrina ha sido ampliada y aplicada no sólo en a casos en los que el regulador ha actuado, sino también en casos en los que éste no lo ha hecho (inacción), pero es posible demostrar que de todas formas ha ejercido su autoridad.

Asimismo, en el contexto de las relaciones entre autoridades federales y estatales, las cortes pueden aplicar la doctrina de la “acción estatal” (state action immunity). De acuerdo con esta doctrina (establecida fundamentalmente en Parker, 1943; Midcal, 1980; y Ticor, 1992), la Sherman Act no tiene preferencia sobre regulaciones estatales y tampoco sobre organismos no-estatales (como los reguladores) bajo dos condiciones: la restricción cuestionada debe estar claramente articulada y afirmativamente expresada como política estatal; y la política debe ser activamente supervisada por el estado mismo. Las cortes, sin embargo, han ampliado la doctrina de la acción estatal más allá de su propósito original y han exceptuado conductas que son autorizadas por el estado incluso cuando tal autorización es general y no prevé específicamente los tipos de conductas que reducen o eliminan competencia.

En otra muestra de la deferencia vertical, la jurisprudencia también ha ampliado la denominada doctrina de la “presentación de precios” (filed rates doctrine). En virtud de ella, las firmas sujetas a regulación de precios ‘presentan’ sus precios al regulador para que éste estime si ellos son justos y razonables (el criterio constitucional establecido en Hope, 1944). En virtud de la doctrina, la jurisprudencia no permite la aplicación del derecho de la competencia (desde Keogh, en 1922) ni ningún otro desafío legal tendiente a modificar las tarifas aprobadas por el regulador. Sin embargo, la doctrina ha sido ampliada y crecientemente aplicada no sólo a tarifas, sino también a términos y condiciones aprobados por el regulador (como condiciones de calidad de servicio, por ejemplo); ha sido aplicada en industrias desreguladas; e incluso ha sido usada por las cortes cuando el propio regulador no deseaba su aplicación (!). Con esto, ha pasado de ser una espada de defensa de los consumidores a un verdadero ‘escudo’ o súper-inmunidad que protege a las firmas contra demandas en su contra, produce regulación específica para cada firma y, en definitiva, impide la aplicación del derecho.

Por lo anterior, varios autores señalan que la deferencia vertical ha llegado muy lejos en Estados Unidos y argumentan que ella debiera ser contraída. Sin embargo, el reciente fallo en linkLine, que apunta precisamente en el sentido contrario, parece tener oídos sordos frente a tales argumentos. Como dicen, los jueces son estudiantes de derecho que marcan sus propios exámenes.-

J.

Obama, la competencia y la regulación

Los estadounidenses escogieron como Presidente a Barack Obama. Los felicitamos. Es un -aparente- líder inspirador, que, además, deberá ser reparador. Muchas expectativas, muchas esperanzas. Ojalá no defraude.

Recordemos que hace cuatro años, ese pueblo re-eligió a George W Bush.

Por cierto, el presidente electo era profesor de derecho en la Universidad de Chicago. Acá abajo va una de sus famosas fotos, haciendo una de sus clases.

Lo notable es que en la pizarra tiene escrito "utilities", que es como se conoce en inglés a los "servicios públicos regulados".

Algo debe saber. Por lo demás, fue editor del Harvard Law Review.

Como sea, Obama hace tiempo tiene un programa en materia de libre competencia (statement ante el American Antitrust Institute) y regulación de la energía.

No en vano, es Demócrata, lo que implica énfasis distintos.

Veamos:

• "When it works well, capitalism is great for consumers. Firms compete to cut prices and improve the customer experience, and consumers have plenty of alternatives, so they are not vulnerable to corporate greed or incompetence. Most of the time, American business enthusiastically participates in this win-win system.
• Antitrust is the American way to make capitalism work for consumers. Unlike some forms of government regulation, it ensures that firms can reap the rewards of doing a better job. Most fundamentally, it insists that customers—not government bureaucrats, and not monopoly CEOs—are the judges of what best serves their needs. America has been a longtime leader in antitrust, and our antitrust rules and institutions have often served as models for other countries wanting to make capitalism work for consumers. At home, for more than a century, there has been broad bipartisan support for vigorous antitrust enforcement, to protect competition and to foster innovation and economic growth."

¿Críticas a G W Bush? ¡You betcha!

• "Regrettably, the current administration has what may be the weakest record of antitrust enforcement of any administration in the last half century. Between 1996 and 2000, the FTC and DOJ together challenged on average more than 70 mergers per year on the grounds that they would harm consumer welfare. In contrast, between 2001 and 2006, the FTC and DOJ on average only challenged 33. And in seven years, the Bush Justice Department has not brought a single monopolization case."

¿Propuestas, nuevos énfasis? Claro.

• "As president, I will direct my administration to reinvigorate antitrust enforcement. It will step up review of merger activity and take effective action to stop or restructure those mergers that are likely to harm consumer welfare, while quickly clearing those that do not.
  
  My administration will take aggressive action to curb the growth of international cartels, working alone and with other jurisdictions to ensure that firms, wherever located, that collude to harm American consumers are brought to justice.
  
  My administration will look carefully at key industries to ensure that the benefits of competition are fully realized by consumers. Americans, for example, spend billions of dollars each year on drugs. Competition from generic manufacturers has the potential to reduce these costs significantly, or at least prevent these costs from ballooning further. "

En materia de energía, sus ideas, acá.

Mucha suerte, Mr Obama.

Y para saber quien sería el "Obama chileno", leer acá.

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energetico - El Regreso

Esta noticia va con un poco de retraso (casi 2 meses!). El 26 de junio de 2008 la Corte Suprema de Estados Unidos dicto su fallo en Snohomish, un caso que fue materia de un posteo anterior; los hechos centrales están allí resumidos. La decisión de la Corte (adoptada por 5-2 y redactada por Justice Scalia), de cierta forma deja abierto el debate relativo a los contratos de largo plazo en el sector energético.

El voto de mayoría tiene 2 partes. En la primera (sección II) la interpretación dada por la Corte del 9º Circuíto es rechazada. La doctrina tradicional de Mobile-Sierra, según la cual los contratos pueden ser modificados únicamente cuando existe un serio daño al interés público, es revalidada como test aplicable a todas las partes del contrato. La Corte rechaza así cualquier interpretación más extensiva que acepte otras categorías como fundamentos para una modificación, como por ejemplo la disfuncionalidad de un mercado. Más aún, el test de ‘zona de razonabilidad’ usado por la corte inferior es rechazado expresamente, por no proveer un adecuado nivel de protección a los contratos. En esto, el voto de mayoría sigue aquí claramente la opinión que un grupo de economistas (y otras partes involucradas) diera como amici curiae.

Sin embargo, la segunda parte (sección III) del fallo deja la puerta del debate abierta. El voto de mayoría ‘se ve obligado a aceptar’ la opinión de la Corte del 9º Circuito, aunque rechaza su argumentación:

‘Despite our significant disagreement with the Ninth Circuit, we find two errors in the Commission’s analysis, and we therefore affirm the judgement below on alternative grounds’

En efecto, aun cuando la Corte reafirma la excepcionalidad de la revisión de contratos, el caso es devuelto a la FERC (el regulador) para su ‘reconsideración’. Esto dado que la Corte constata la existencia de dos ‘defectos’ en el análisis del regulador.

La primera falla es la elección de la base de comparación. Según la Corte, el regulador no debió ponderar el caso tomando como base los precios que fueron convenidos en el contrato, pues ellos bien pudieron haber sido influenciados por la disfuncionalidad del mercado. La base debió estar en los precios que hubieran sido convenidos luego de la desaparición de disfuncionalidad (si el contrato no hubiese sido suscrito). Nótese, sin embargo, que la Corte demanda un análisis particularmente complejo: no es en lo absoluto claro cuánto puede aumentar un precio antes que sea juzgado excesivo, especialmente si se considera la gran variedad de criterios y técnicas econométricas que pueden ser empleadas en la medición.

La segunda falla que la Corte identifica es que la FERC no consideró correctamente la posibilidad de que el mercado hubiera sido manipulado por vendedores, lo que posiblemente hubiera afectado el precio en los contratos. De existir la conexión entre la manipulación y el precio, este último no podría ser considerado ‘justo y razonable’ (el estándar legal en Estados Unidos). Aquí el problema se tema a la causalidad… con el sinfín de problemas que ello acarrea.

El voto de minoría, de Justice Stevens (a quien se une Justice Souter), es casi tan extenso como el de mayoría, y concuerda con él en el mal entendimiento del caso por parte del regulador. Sin embargo, indica que tanto el fallo de la Corte del 9º Circuito como el voto de mayoría acarrean políticas inadecuadas en materia contractual. En tal sentido -señala la minoría- el fallo de la corte inferior ‘merece halagos’ por su intento de liberar de ataduras la rígida doctrina Mobile-Sierra. Por ejemplo, el voto de minoría expresa que ‘nada en Sierra pretende imponer un estándar de revisión basado en “serio daño”’ ni que altos y bajos precios deben ser juzgados con igualdad. Lo importante es la protección de los consumidores (esto es, tasas razonables lo más bajas posibles, acordes con el interés público).

El fallo ciertamente no es un triunfo categórico para la rigidez contractual, pero sí reafirma la validez de los contratos de largo plazo y lo excepcional de las circunstancias que pueden ser invocadas para su modificación. Con todo, la institucionalidad imperante siempre tendrá algo que decir. Los reguladores en Estados Unidos gozan de grandes poderes discrecionales que les permiten influenciar los mercados, interpretar estatutos y aplicar diferentes herramientas para cumplir con sus amplios objetivos. El resultado puede ser muy distinto en presencia de reguladores con recursos más limitados, como lo muestra hasta ahora la práctica europea (que depende en gran medida de las ‘armas’ del derecho de la competencia). Fuera de la cuestión de los poderes, la interacción del control regulatorio (ex ante) y de competencia (ex post) es un factor importante que ciertamente debe ser tomado en consideración.

Javier