Tecumseh

Mi comentario sobre el reciente fallo de la Corte Suprema en Tecumseh, publicado en "lalibrecometepencia.com", acá

También en El Mercurio legal, acá.

J.

Unilever y el objetivo del derecho de la competencia

Ayer, en "el canal de todos", dieron la noticia del caso Unilever, iniciado recientemente a partir de un requerimiento presentado por la FNE ante el TDLC, y seguido luego por varias otras compañías (antecedentes acá). María Elina Cruz, del Centro de Competencia de la UC, fue entrevistada y dio una opinión que da para reflexionar. Sostuvo que la disputa en este caso no es sobre precios, sino sobre la cantidad de productos y marcas que podría encontrar un consumidor en el mercado; por ejemplo, en un supermercado.

Esta opinión expresa una disputa que se ha reavivado en el último tiempo en materia de competencia, acerca de cuál es el real valor u objetivo que debe ser protegido. De manera reciente, Neil Averitt y Bob Lande (acá y acá) han propuesto que tal objetivo sería la "elección del consumidor", indicando que este último da cuenta de mejor manera de las dimensiones no asociadas al precio que se manifiestan en el proceso competitivo (la idea la vienen desarrollando desde ya hace algunos años: por ejemplo, acá). El argumento es similar al indicado a propósito de Unilever.

El problema es que enfocarse en la "elección del consumidor" puede ser pernicioso para los consumidores. Existen numerosos ejemplos en que si bien las posibilidades de elección se ven disminuidas, la innovación aumenta o los precios bajan. Asimismo, como recientemente han expresado Wright & Ginsburg (acá), la "elección del consumidor" crea una presunción estructural de que el número de firmas o de marcas está directamente relacionada con el bienestar del consumidor. Esto es similar al argumento tantas veces escuchado en Chile respecto de la concentración de los mercados, e implicaría que el defendido en un caso debiera justificar "prima facie" cualquier reducción en las posibilidades de elección.

En mi opinión, y sin ánimo de polemizar, la protección de la eficiencia conlleva los trade offs necesarios entre precio y calidad, por lo que no requiere -al menos en el estado de avance de nuestro derecho- ser cambiado por un estándar de elección.

Todo esto, por cierto, no implica un juicio acerca de la conducta de Unilever. Ello deberá probarse en el caso concreto. Pero sí muestra la necesidad de que en casos de abusos el TDLC dé reglas claras en (y mencione expresamente) materias tan importantes como el estándar a ser aplicado y el objetivo perseguido por la legislación.

J.

St.Gallen International Competition Law Forum ICF - April 4th and 5th 2013

La siguiente conferencia se ve muy interesante. Alexander Goebel, uno de los organizadores, me solicitó difundirla.
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St.Gallen International Competition Law Forum ICF - April 4th and 5th 2013 

The 20th St.Gallen International Competition Law Forum ICF will be held on April 4th and 5th 2013. Once more, it will feature a thrilling selection of hot topics in current competition law issues and some of the most distinguished speakers in the field, including Joaquín Almunia (Vice-President of the EU Commission and Commissioner for Competition), Andreas Mundt (President of the German Competition Authority) and William Kovacic (Former Commissioner of the U.S. Federal Trade Commission ). Taking place in one of Switzerland’s most beautiful cities, the St.Gallen ICF gives you the opportunity to meet, discuss and mingle with fellow competition lawyers and leading competition law experts from all over the world. Further information including a detailed programme are available on the conference website:http://www.sg-icf.ch/.

Topics:                         Current issues and developments in competition law
Programme:                 http://www.sg-icf.ch/programme/
Date:                         April 4th and 5th 2013
Location:                         St.Gallen, Switzerland
Registration:                 Registration is now open on our website (http://www.sg-icf.ch/conference-registration/)

Robert Bork R.I.P.

Según reporta Danny Sokol en su blog, Robert Bork, una de las principales "figuras" de la Escuela de Chicago y del derecho de la competencia en general, murió ayer. Bork es uno de los autores más citados en esta área, a la cual revolucionó por completo hasta el día de hoy con su ultra-conocido libro The Antitrust Paradox - un "tremendo" libro para leer por completo.

Nuevo libro: "New Competition Jurisdictions"

Acaba de ser publicado un libro editado por Richard Whish y Christopher Towley llamado ‘New Competition Jurisdictions: Shaping Policies and Building Institutions’ (acá).

El libro será muy valioso para quienes buscan más información sobre jurisdicciones "no tradicionales" (no USA o Europa). Varios de sus capítulos tienen un muy buen nivel. 

Mi disclaimer es que uno de los capítulos, sobre Carteles y Deterrence en América Latina, es de mi autoría... aunque no necesariamente se incluye entre los buenos!

Escuelas de pensamiento en antitrust

Uno de los temas que me ha tocado enseñar en nuestro Diploma en Derecho de la Competencia y que más me entretiene es el de las escuelas de pensamiento en materia de competencia. El Derecho Antitrust está lleno de ellas. Como en otras disciplinas, los nombres abundan: en Estados Unidos, Harvard, Chicago, Neo-Harvard, Post-Chicago, ...; en Europa, el difuso ordoliberalismo es el más nombrado.

Más que la "etiqueta", por cierto, lo importante es cómo una u otra escuela ha influencia la práctica de la competencia en diversas jurisdicciones. En este sentido, todas ellas comparten principios comunes, mientras que -como suele suceder- los detalles marcan la diferencia.

El último volúmen del Antitrust Law Journal (acá... for free!) viene con varios artículos sobre una más de estas escuelas: el "Neo-Chicago" approach. Muchos de los artículos son muy buenos y vale la pena echarles un vistazo. De manera no excluyente, recomiendo el de Dan Crane, que estuvo la semana pasada con nosotros, y el interesante paper de Dani Sokol sobre carteles y la opinión de los practitioners en la materia.

Además, viene un excelente artículo de Douglas Ginsburg y Joshua Wright llamado "Dynamic Analysis and the Limits of Antitrust Institutions".

A aprovechar, que los volúmenes anteriores requieren suscripción!

J.

Informe CAPDLC

Dos post en un día en mucho, pero esto es muy importante como para dejarlo para mañana.

El viernes recién pasado, tras 8 meses de trabajo, la Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia (de la cual formó parte nuestro Director y gurú, Francisco Agüero) hizo entrega oficial al Pdte. de la República de su informe final (acá).

El informe trata principalmente tres temas: sanciones, perfeccionamiento del mecanismo de la delación compensada y el sistema de consulta en materia de fusiones.

En sanciones, la CAPDLC recomienda modificar el actual sistema y avanzar hacia uno basado en le beneficio económico + disuasión. Este tema es muy relevante que, como dijo Fco en un posteo anterior, dará mucho que hablar (y sobre el cual -anticipo- con Juan Correa estamos terminando un acabado estudio). Asimismo, es el que más parece haber recibido la atención de la Comisión. No sólo se discutió sobre penalización, sobre la cual no hubo consenso, sino también se indica la necesidad de avanzar en la discusión en materia de inhabilidades para ejercer ciertos cargos.

En materia de fusiones, se señala principalmente la necesidad de avanzar hacia un sistema de umbrales.

Finalmente, de manera mucho menos detallada, la Comisión indica la necesidad de establecer plazos para los procedimientos de investigación de la FNE.

En suma, como dicen los gringos, el documento es un must read, que toda certeza da las bases para el debate que se viene en nuestro derecho en el tiempo inmediato.

Tecumseh (III): acciones privadas

Éste es el último comentario a propósito de Tecumseh (comentarios previos aquí y acá). Ciertamente hay muchos otros puntos interesantes que comentar del fallo, pero el mundo se mueve rápido (de hecho, ayer la FNE presentó un nuevo requerimiento, en contra de la operación de concentración horizontal llevada a cabo entre dos cadenas de cines). Como tema final, sólo haré un par de observaciones vinculadas a la posibilidad de interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo contemplado en el art. 30 del DL 211. Hasta ahora, estas acciones han sido escasísimas en Chile (yo sólo conozco un caso, Phillip Morris contra CCT), pero mi predicción es que más temprano que tarde su número aumentará.

El fallo en Tecumseh, al referirse a los daños causados por el cartel, hace alusión específica al hecho que los importadores debieron traspasar los mayores costos de los compresores a los usuarios finales (ya sea mediante un aumento en los precios de los refrigeradores o a través de la venta de productos de menor calidad – aunque esto último sólo lo insinúa). Esto, como en muchas otras partes del mundo, podría servir de base a eventuales acciones en contra de las empresas que se cartelizaron.

Una primera cuestión interesante es la determinación del valor de la sentencia del TDLC en el juicio civil. En Estados Unidos la sección 5(a) de la Clayton Act confiere a los hechos determinados en la litigación pública previa, bajo ciertas condiciones, un valor de evidencia prima facie en el subsecuente juicio privado (esto es, consagra una presunción simplemente legal en favor del demandante de que esos hechos fueron ciertos). Asimismo, existe una doctrina similar, aunque más poderosa y amplia, proveniente de Parklane (1979), conocida como “offensive collateral estoppel”, en virtud de la cual, cumpliendo ciertas condiciones, se impide al defendido re-litigar un tema que ya ha sido declarado en su contra en un juicio previo. Aún más, la doctrina también puede ser usada por terceros (“non-mutual offensive collateral estoppel”), de modo que si Y “gana” un tema en contra de Z, X puede solicitar que se impida a Z oponer ese tema en otros procesos futuros.

A ambas doctrinas subyace una misma idea: que el defendido (“Z”) no puede volver a controvertir los mismos hechos que ya fueron materia de juicio previo y sobre los cuales “perdió”, porque el tema ya fue dilucidado. ¿Suena conocido? En Chile el tema es zanjado recurriendo a la cosa juzgada, que tiene un efecto más fuerte que el de presunción simplemente legal: el tribunal civil ni siquiera confiere la posibilidad de controvertir los hechos o el análisis probatorio realizado por el TDLC. Otra cosa es la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, donde sí se produce gran controversia. Analicemos un par de supuestos.

Imaginemos primero que los compradores directos (es decir, los importadores) demandan perjuicios en contra de los requeridos. La pregunta es si estos últimos podrían usar una defensa de “traspaso de costos” (“pass-on defense”), argumentando que aquellos no pudieron haber sido efectivamente “dañados” por el cartel, pues traspasaron los sobreprecios a los usuarios finales. Esta defensa ha sido rechazada en Estados Unidos (por ejemplo en Hanover Shoe [1968]) y creo que, dependiendo de las circunstancias, también lo sería en Chile.

Asumiendo entonces que no existe la posibilidad de que las firmas cartelizadas interpongan válidamente una defensa de pass-on, un eventual corolario podría ser que ningún comprador indirecto (esto es, ningún consumidor) podría interponer válidamente acción de perjuicios, pues todos los daños habrían estado concentrados a nivel de los compradores directos. Sin embargo, aunque el punto es discutible, no parece correcto derivar esta conclusión sustantiva de aspectos procedimentales. Un enfoque híbrido parece más conveniente: aun cuando no se acepta la defensa de “pass-on” para defenderse de las demandas de compradores directos, al mismo tiempo se acepta la posibilidad de indemnizar proporcionalmente a quienes puedan probar daño en los distintos niveles de la cadena de distribución.

Una segunda cuestión, independiente de la anterior, dice relación con la posibilidad que la interposición de acciones privadas juegue en contra del aún débil programa de delación compensada chileno (al cual Tecumseh le dio valor por primera vez en nuestro derecho). Esto puede ocurrir principalmente por dos razones. La primera es que el “valor de la inmunidad” decrece a medida que aumentan las acciones privadas, lo que podría redundar en un desincentivo a las aplicaciones al programa – especialmente si las indemnizaciones eventualmente dadas a terceros exceden la multa aplicada por el TDLC. La segunda razón es que las firmas quizás sean reticentes a reportar sus acciones por miedo a proveer evidencia que puede luego ser usada en el juicio civil (esto es similar, pero no igual, en el caso de los programas de cumplimiento, de lo cual no me haré cargo aquí). De hecho en Europa se ha fallado que la ley europea no prohíbe el acceso por un tercero a los documentos presentados en la etapa de amnistía (aunque no necesariamente lo permite, sino que depende de las leyes locales). En Chile no ha habido pronunciamiento al respecto (al menos en mi conocimiento), pero no es descartable una declaración similar, quizás basada en normas de transparencia. Esto podría resultar preocupante para quienes estén pensando utilizar la delación y desincentivarlos a hacer uso de ella.

Por cierto, todo depende como se resuelva el trade-off: si bien la protección en contra de cualquier pronunciamiento que se acerque a un disclosure (en el sentido indicado) parece fundamental para reducir la incertidumbre, la mayor protección del leniency dificulta la interposición de demandas por indemnización que, reitero, son ya muy escasas en Chile.

El tema de fondo dice relación con la función que el ordenamiento confiere a la indemnización. En Estados Unidos, las acciones privadas, con posibilidad de solicitar daños triplicados, son básicamente una herramienta que aumenta la disuasión; en Europa, en cambio, son principalmente un instrumento para obtener compensación. Mi impresión es que en Chile ellas operan con una lógica más cercana a este último extremo. Por esto, si se desea aumentar la disuasión parece más aconsejable subir aún más las multas (que, a diferencia de otras opiniones, yo creo que no son suficientemente altas), invertir fuertemente en compliance y proteger la delación.

Si esto es correcto, uno puede hacer incluso un ejercicio de imaginación: si tuviéramos la posibilidad de modificar el DL 211, ¿por qué no pagar compensaciones con lo recaudado de las multas? Esta solución sería, por cierto, probablemente impopular entre quienes se benefician de las acciones ante tribunales civiles, incluyendo no sólo a abogados y economistas, sino también a la “ciudadanía empoderada”. Y sería negativa para quienes tienen la convicción que las acciones privadas ayudan en el “castigo”. Sin embargo, con un diseño adecuado, una reforma en este sentido quizás ayudaría a obtener las indemnizaciones debidas sin darle otro combo a nuestro aún alicaído programa de leniency. Los detalles de este tipo de propuesta los reservo para un próximo post.

Algunos comentarios sobre Tecumseh (I): La necesidad de una regla per se... una vez más

Tecumseh es un caso paradigmático, por el hecho de ser el primero en el derecho chileno en el cual se aplica la delación compensada para eximir de la multa a pagar a una firma que se ha coludido. El fallo me parece, en líneas generales, bastante bueno y da cuenta de la importante experiencia que el TDLC y la FNE han ido adquiriendo en esta materia. Fue facilitado por la delación, quizás argumentarán algunos, pero eso es precisamente un punto a destacar: la importancia de contar con un poderoso programa de leniency que funcione.

Sin embargo, el fallo también permite "reflotar" otro argumento extremadamente importante relacionado con los carteles: la necesidad (y posibilidad) de contar con una regla per se en el derecho chileno.

Permítanme primero resumir una vez más el problema. En Chile, tradicionalmente se ha negado la existencia de esta regla sobre la base de que el art. 3° "a" del DL 211 requiere que un acuerdo colusorio entre dos o más competidores "les confiera poder de mercado". Según esta interpretación, esto implicaría necesariamente tener que probar el poder de mercado, lo que lleva, a su vez, a la necesidad de probar los efectos del acuerdo, delimitando previamente el respectivo mercado relevante. Desde Asfaltos (2008), esto ha sido denominado la "idoneidad" del acuerdo para afectar la competencia. Esto equivale a demostrar que se confiere el poder de mercado sólo mediante su ejercicio (de modo similar a como la dominancia no puede ser separada del abuso). Además -agrega el argumento- la regla per se estaría prohibida constitucionalmente porque ella equivaldría a sostener la responsabilidad objetiva de quien comete el hecho.

El argumento es incorrecto y falaz. Lo cierto es que, como varios han reconocido, la norma del artículo 3° se entiende mejor si se le considera como una regla "de mínimis", que dice algo así como "no persiga acuerdos que no generen poder de mercado, pues es más costoso para el sistema hacerlo. Enfóquese sólo en aquellos en los cuales el beneficio de detectarlos y sancionarlos sea mayor a los costos de la persecución". Principio de oportunidad, lo denominan algunos; regla administrativa, otros. Cualquiera sea el caso, se trata de una regla razonable y utilizada sin mayores cuestionamientos formalistas (ni de fondo) en jurisdicciones comparadas.

Si esto es así (y dejando para otra ocasión el argumento constitucional, pero asumiendo -como creo- que es errado), la mención al poder de mercado en el art. 3° "a" no obsta a la aplicación de la regla per se. Esta regla no implica no considerar la anticompetitivad de un acuerdo colusorio, sino sólo no indagar mayormente en ella. Esto es, la regla per se se justifica por un tema de administración eficiente. Ella nos dice, simplemente, que de acuerdo a la experiencia, ciertas acciones son siempre contrarias a la competencia.

Los carteles definitivamente lo son. Alguna vez alguien dijo que ellos equivalían a pasar la luz roja de un semáforo. Yo agregaría más: es pasar con luz roja y siempre atropellar a alguien. Nótese el matiz: no hay justificación posible para los efectos, los cuales siempre se producen. No sirven argumentos del tipo "no vi la luz" o "es que era de noche y no venía nadie", pero "no pasó nada". Acá, en cambio, siempre se produce un resultado lesivo. No hay fallo ni estudio que haya demostrado seriamente lo contrario en materia de carteles. Ni eventuales bajas barreras de entrada (por ejemplo para importar productos en una economía abierta como la chilena) ni eventuales "correcciones" de largo plazo, entre otras, justifican el actuar coordinado.

Entonces, ¿para qué seguir gastando inútilmente recursos escasos y costosos en analizar los efectos de un acuerdo colusorio? Precisamente Tecumseh da una gran prueba de esto. Al menos desde el considerando sexagésimo noveno, el fallo ahonda sólo en temas relacionados con los efectos de un cartel cuya existencia es absolutamente indiscutible de acuerdo a la prueba (directa y contundente!... incluyendo confesión) analizada en los considerandos previos. Así, se analizan al menos los siguientes puntos: (i) el mercado geografico; (ii) el mercado del producto; (iii) la participación de mercado de las firmas involucradas; (iv) las barreras a la entrada; (v) la evolución de los precios; (vi) declaraciones de testigos; y (vii) las ganancias excesivas de las firmas participantes del cartel.


El trabajo -no lo dudo y se nota- fue muy serio y debe haber sido enorme. La pregunta es para qué. La respuesta: sólo para demostrar algo que se sabía de antemano: que hubo efectos graves en el mercado derivados del acuerdo. El propio TDLC lo reconoce en el considerando Centésimo Noveno del fallo: 


Que incluso en caso de aceptarse la hipótesis de que el aumento de los costos de producción fue la principal razón por la cual ambas empresas decidieron realizar alzas de precios, esto no podría justificar la existencia de comunicación de información estratégica ni la coordinación entre competidores para realizar alzas de precios, en porcentajes y fechas similares. No existe justificación económica, acorde a prácticas competitivas, para realizar este tipo de acuerdo entre competidores ante alzas de precios de los insumos.

Es decir, lo relevante es probar el acuerdo, no los efectos. Esto está relacionado, también, con el mensaje que el sistema quiere dar. Ese mensaje debe ser "no converse nunca con sus competidores" y no (como se desprende de un análisis de efectos) "converse, la cosa es que las autoridades no pillen el daño que está causando".

Todo esto -reitero- ya ha sido perfectamente entendido en otros países. No sigamos remando contra la corriente y gastando recursos que pueden invertirse mejor en otros temas. La necesidad y plausibilidad de adoptar una regla per se es ineludible.

Eleanor Fox y Ioannis Lianos en la UChile

Esta es una cordial invitación a todos nuestros lectores a participar en una conferencia sobre "Desarrollos Recientes y Nuevas Tendencias en materia de Libre Competencia" que hemos organizado junto a Paulo Montt y el 'blogger-gurú' Francisco Aguero.

El evento contará con la presencia de dos muy reconocidos profesores internacionales: Eleanor Fox, de la NYU, y Ioannis Lianos, de UCL. Además, nos acompañarán Julián Peña, de la Universidad de Buenos Aires, y varios de los más destacados académicos, autoridades y profesionales chilenos ligados a este sector.

La conferencia se realizará en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, los días 16 y 17 de diciembre de 2009.

Pronto entregaremos mayores detalles sobre el programa y los valores (que incluyen un descuento especial para estudiantes). Por lo pronto, a reservar la fecha!

Algo sobre el reciente Nobel...

Copyright: University of California, Berkeley

Esta semana (el 12) fue entregado el premio Nobel de economía, el cuál recayó en Oliver Williamson (que estuvo en la U. de Chile por allá por el 2000) y Elinor Ostrom "por sus análisis sobre governancia económica, especialmente los 'comúnes' (Ostrom) y las fronteras de la firma (Willamson)".

No he tenido la oportunidad de estudiar en profundidad el trabajo de Ostrom, fuera de su conocido libro “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action” (1990), el cual es casi lectura obligatoria para quienes gustamos de los temas institucionales. A Williamson, por el contrario, lo he estudiado bastante como parte de mi research, por lo que me gustaría aprovechar la oportunidad para revisar someramente algunos de sus aportes en materia de competencia y regulación. Hoy comenzaré por la primera. Para una introducción al trabajo de ambos, se puede consultar el paper que la propia academia lanza en conjunto con el premio ("Scientific background", acá).

Uno de los primeros y mayores aportes de Williamson en el área de competencia es “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, publicado en 1968 en The American Economic Review (luego existen varios otros papers del propio Williamson con ligeras enmiendas y respuestas a sus críticos). El artículo, que contiene el que debe ser el gráfico más reproducido en la literatura de antitrust, sentó las bases para el análisis de las ganancias en eficiencia en comparación con las ganancias del monopolio. En el modelo de Williamson, ganacias en eficiencia incluso relativamente pequeñas proveniente de un acuerdo pueden compensar las ganancias relativamente altas que puede adquirir el monopolista a consecuencia de ese acuerdo. El derecho de la competencia, argumenta Williamson, debiera estar particularmente orientado a fomentar las ganacias en eficiencia y por tanto debiera permitir acuerdos colaborativos que las produzcan, aún cuando ellos puedan implicar el surgimiento de un monopolio significativo.

Por cierto, el modelo de Williamson (como todo modelo) simplifica en demasía las cosas: no considera los aspectos temporales de las ganancias, asume un mercado previamente competitivo, e implica que el fin del derecho de la competencia es simplemente "balancear" eficiencias versus costos del monopolio (algo que las cortes no pueden hacer a menos que sea posible diferenciar mas o menos claramente las opciones), entre otras. No analizaré aquí estos aspectos en detalle. Sin embargo, el modelo sentó las bases del típico análisis que uno puede encontrar hoy en día en los controles de fusiones y de otros acuerdos (por ejemplo, join ventures).

Parte de estos argumentos y otros son recogidos en quizás el libro más conocido de O. Williamson: "Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications" (1975), en el cual comenzó esbozar formalmente la que luego sería su teoría de los costos de transacción (que, como es bien sabido, deriva del trabajo de otro Nobel, Ronald Coase). Fundamentalmente, Williamson argumenta que mercados y firmas debieran ser vistos como “estructuras de governancia” que difieren en sus atributos y en cómo ellas permiten resolver conflictos de interés. Los mercados aumentan los costos de transacción a consecuencia de que inducen a continuas renegociaciones; las firmas, en cambio, resuelven el problema de las renegociaciones a través de una estructura jeráquica. Sin embargo, el uso de jerarquías puede llevar a abusos de autoridad. La pregunta es en qué casos se optará por una u otra alternativa. Williamson predice que mientras mayor sea la dependencia de dos partes, ellas tenderán a integrarse y realizar sus transacciones dentro de los límites de la firma, con el fin de evitar constants renegociaciones. El grado de dependencia está determinado por las características del bien objeto de la transacción (por ejemplo, la especificidad del bien - esto es, su capacidad para ser empleado en usos alternativos - u otras).

"Markets" es un must read en materia de integración vertical, al igual que su siguiente libro "The Economic Institutions of Capitalism" (1985), donde el argumento es extendido. Gracias en parte a estas contribuciones, la moderna teoría de la competencia comenzó a mirar más benevolentemente las integraciones verticales, reconociendo que en muchos casos ellas se justifican en las ganancias de eficiencia resultantes del ahorro en costos de transacción.

Nuevo articulo

Nicolás Rojas tiene un nuevo paper titulado "Restricciones Verticales a la Competencia en el Ámbito del Retail" (en ssrn, acá).

Vale la pena leerlo!

El paper viene en un próximo libro sobre Competencia y Retail.

Linkline: separando aguas entre cortes y reguladores en Estados Unidos

Hace un par de semanas la Corte Suprema de Estados Unidos se pronunció respecto de uno de los más importantes casos en materia de libre competencia del último tiempo: linkLine (Pacific Bell Tel Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., No. 07-512, Feb. 25, 2009). El caso fue iniciado en 2003, cuando linkLine y un grupo de otros pequeños ISPs (proveedores de servicios de Internet) de California demandaron a AT&T, acusándola de llevar a cabo prácticas que producían estrangulamiento de márgenes (price squeeze o margin squeeze) con el propósito de sacarlos del negocio de DSL (banda ancha). Los demandantes fundamentalmente argumentaban que AT&T les cobraba precios excesivos, más altos que los precios de venta aguas abajo, por el acceso a su red. En 2007, la Corte de Apelaciones del noveno circuito falló a favor de los demandantes. Sin embargo, el 25 de febrero recién pasado la Corte Suprema unánimemente revirtió esa decisión y falló a favor de AT&T, rechazando que ésta hubiera incurrido en estrangulamiento de márgenes (el reclamo es ‘nada más que una amalgama de un reclamo sin mérito a nivel de retail y un reclamo sin mérito aguas arriba’).

La decisión de la Corte está en línea con los argumentos presentados por un grupo de conocidos economistas bajo la forma de amici curie, quienes argumentaron que la decisión previa de la Corte de Apelaciones produciría un efecto perverso general en los negocios (más allá de la industria de las telecomunicaciones) y que afectaba la competencia y a los consumidores. Sin embargo, para muchos la decisión de la Corte Suprema no es muy innovadora. Fundamentalmente se limita a preservar los principios establecidos en anteriores fallos –en especial Trinko (2004), respecto de precios a nivel de mercado mayorista (aguas arriba), y Brooke Group (1993) respecto de precios a nivel de retail (aguas abajo). Lo más novedoso del fallo es que la Corte mezcla ambos principios y sostiene que un reclamo sobre estrangulamiento de márgenes se compone de dos partes: un deber unilateral de pactar, aguas arriba, y precios predatorios, aguas abajo.

La Corte reafirma que aguas abajo una infracción a la competencia sólo existirá si hay precios bajo costo y posibilidad (futura) de recuperar las pérdidas. En linkLine los demandantes no reclamaron la existencia de precios predatorios; en vez de eso, el reclamo fue basado en la relación entre precios aguas arriba y aguas abajo. Por su parte, aguas arriba la Corte consideró que no existía un deber unilateral de pactar, y que en ausencia de este una firma puede imponer los precios que desee. Con esto, la Corte ‘dio vuelta’ un largo número de casos que habían considerado situaciones de estrangulamiento de precios similares como monopolización. Desafortunadamente, la Corte no indica qué debe entenderse por tal deber, “la” gran pregunta en este tipo de casos. Sólo menciona que un deber de pactar existe únicamente en “limitadas circunstancias”; que una de sus fuente es Aspen (1985); y que no existe en este caso. En simple, un monopolista en el mercado aguas arriba, sujeto a regulación, no está sujeto un deber de pactar con competidores.

La mayoría de los comentarios que es posible encontrar acerca de linkLine debaten acerca de este punto. No obstante, el caso también permite reflexionar acerca del amplio tema de las relaciones entre competencia y regulación; ahora desde el punto de vista norteamericano (dejado deliberadamente de lado en un posteo anterior).

Una constante del derecho norteamericano, al menos desde la década de los 80s, es que las cortes se consideran en una posición desfavorable para aplicar lo que es visto como medidas “regulatorias” –esto es, reformas estructurales, supervisión de precios, etc. Las razones que han llevado a esta posición de “desconfianza” no son claras y tampoco han sido testeadas empíricamente. Sin embargo, ellas parecen estar relacionadas con el tema de las capacidades técnicas (expertise): las cortes serían inhábiles y estarían técnicamente mal equipadas para lidiar con temas regulatorios. Esta tendencia se ha manifestado con particular fuerza en recientes casos fallados por la Corte Suprema.

Primero fue el mencionado Trinko el que redujo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act (relativa a monopolizacion) y dio preferencia a las medidas regulatorias sobre las del derecho de la competencia. Luego Credit Suisse, en 2007, prácticamente construyó una amnistía en materia de libre competencia en favor del sector financiero, debido a que sólo un grupo reducido (en especial el regulador, la Securities Exchange Commission –SEC) tendría las suficientes capacidades técnicas para lidiar con sus ‘sofisticadas’ características. (Desafortunadamente la actual crisis financiera ha mostrado que la sofisticación del sistema fue, al menos en muchos aspectos, artificialmente creada con el objetivo de disminuir la transparencia y en consecuencia la regulación; con el resultado ahora por todos conocido).

En este contexto, linkLine sólo ha venido a poner otro ladrillo en el muro divisorio entre competencia y regulación en Estados Unidos, reduciendo el espacio de la Sección 2 de la Sherman Act. Así por ejemplo, su parte C, párrafo 1, reitera lo sostenido en Trinko, proveyendo un ejemplo claro del argumento de las capacidades técnicas: “Preocupaciones institucionales también aconsejan no dar reconocimiento a tales reclamos [reclamos sobre estrangulamiento de márgenes]. Reiteradamente hemos enfatizado la importancia de reglas claras en materia de libre competencia. Las cortes están mal equipadas ‘para actuar como planificadores centralizados, identificando el precio adecuado, cantidad, y otros términos del acuerdo’ Trinko, 540 U. S., en 408. ‘Ninguna corte debiera imponer un deber de pactar que no pueda explicar o supervisar adecuada y razonablemente. El problema debiera ser considerado irremediable por el derecho de la libre competencia cuando el acceso obligatorio requiere que la corte asuma controles diarios característicos de una agencia regulatoria’ Id., en 415 […] Las cortes de competencia normalmente evitan la administración directa de precios, confiando en reglas y medidas...más fáciles de administrar”.

Este tipo de argumentos encuentran su explicación en la notoria “deferencia vertical” que caracteriza al sistema norteamericano (en contraposición a la “interferencia vertical” existente en Europa). Tal deferencia constituye la base de diversas doctrinas en materia de antitrust, las cuales han sido crecientemente ampliadas más allá de su propósito inicial. Así por ejemplo, la doctrina de la “inmunidad implícita” (implied immunity) establece que cuando una ley mantiene silencio respecto de la aplicación o no aplicación del derecho de la competencia, las cortes deben considerar que la ley  implícitamente otorga inmunidad a las partes en aquellos escenarios donde la aplicación de la ley es detallada y destinada a impedir daños a la competencia, y también cuando donde las cortes duden respecto de si la aplicación del derecho de la competencia va en contra de los planes del regulador (NASD, 1975; Gordon, 1975, Credit Suisse, 2007). No obstante, la doctrina ha sido ampliada y aplicada no sólo en a casos en los que el regulador ha actuado, sino también en casos en los que éste no lo ha hecho (inacción), pero es posible demostrar que de todas formas ha ejercido su autoridad.

Asimismo, en el contexto de las relaciones entre autoridades federales y estatales, las cortes pueden aplicar la doctrina de la “acción estatal” (state action immunity). De acuerdo con esta doctrina (establecida fundamentalmente en Parker, 1943; Midcal, 1980; y Ticor, 1992), la Sherman Act no tiene preferencia sobre regulaciones estatales y tampoco sobre organismos no-estatales (como los reguladores) bajo dos condiciones: la restricción cuestionada debe estar claramente articulada y afirmativamente expresada como política estatal; y la política debe ser activamente supervisada por el estado mismo. Las cortes, sin embargo, han ampliado la doctrina de la acción estatal más allá de su propósito original y han exceptuado conductas que son autorizadas por el estado incluso cuando tal autorización es general y no prevé específicamente los tipos de conductas que reducen o eliminan competencia.

En otra muestra de la deferencia vertical, la jurisprudencia también ha ampliado la denominada doctrina de la “presentación de precios” (filed rates doctrine). En virtud de ella, las firmas sujetas a regulación de precios ‘presentan’ sus precios al regulador para que éste estime si ellos son justos y razonables (el criterio constitucional establecido en Hope, 1944). En virtud de la doctrina, la jurisprudencia no permite la aplicación del derecho de la competencia (desde Keogh, en 1922) ni ningún otro desafío legal tendiente a modificar las tarifas aprobadas por el regulador. Sin embargo, la doctrina ha sido ampliada y crecientemente aplicada no sólo a tarifas, sino también a términos y condiciones aprobados por el regulador (como condiciones de calidad de servicio, por ejemplo); ha sido aplicada en industrias desreguladas; e incluso ha sido usada por las cortes cuando el propio regulador no deseaba su aplicación (!). Con esto, ha pasado de ser una espada de defensa de los consumidores a un verdadero ‘escudo’ o súper-inmunidad que protege a las firmas contra demandas en su contra, produce regulación específica para cada firma y, en definitiva, impide la aplicación del derecho.

Por lo anterior, varios autores señalan que la deferencia vertical ha llegado muy lejos en Estados Unidos y argumentan que ella debiera ser contraída. Sin embargo, el reciente fallo en linkLine, que apunta precisamente en el sentido contrario, parece tener oídos sordos frente a tales argumentos. Como dicen, los jueces son estudiantes de derecho que marcan sus propios exámenes.-

J.

Políticas Públicas Sectoriales y Políticas de Competencia: ¿existe un límite claro?

El reciente fallo de la Corte Suprema chilena en el caso “3G” (acá), que revoca una decisión preliminar del TDLC en la materia, ordena -entre otras provisiones- eliminar una exigencia hecha por este último por considerarla improcedente y por tratarse “de una medida propia de políticas públicas sectoriales”. De acuerdo a la Corte, entonces, existe una división entre políticas sectoriales y políticas de competencia, quedando las primeras fuera del ámbito de competencias del TDLC. El problema de esta postura es que, contrario a lo que el fallo da a entender, los límites entre ambos tipos de políticas no son claros. De hecho, este es un tema que ha dado lugar a bastante debate, especialmente en el derecho europeo (por ahora dejaré la situación en Estados Unidos para una futura revisión).

A nivel comunitario, de manera creciente se han venido discutiendo casos relativos a las relaciones entre la regulación de ciertas industrias y el alcance de la protección de la competencia. Muchos de estos casos han surgido principalmente por la intención de la Comisión de romper con la dominancia de los antiguos monopolios estatales y, de esta forma, contribuir al fortalecimiento del mercado común (uno de los objetivos centrales de la Comunidad Europea). En ellos se han decidido precisamente varias cuestiones históricamente consideradas como “regulatorias”, las que –esto es lo más interesante- han sido debidamente confirmadas por la Corte Europea de Justicia (CEJ). Uno de esos casos, por ejemplo, es Deutche Telekom (2007), donde la Comisión (y luego la CEJ) sostuvieron que las reglas de la competencia pueden ser aplicadas a los sectores regulados cuando la regulación no es suficiente para prevenir atentados a la competencia. Existen varios otros casos que tratan sobre cuestiones similares, los que incluso han dado lugar a una relativamente nueva denominación doctrinaria: regulatory antitrust.

Una tendencia similar se repite a nivel de Estados-miembros: autoridades de la competencia se han “inmiscuido” en asuntos tradicionalmente propios de las agencias regulatorias. En un reciente caso en el Reino Unido (Albion, 2007), el Tribunal de Apelaciones en materia de Competencia (CAT) indicó con precisión cuál es la regla para fijar precios (el cargo de acceso) que el regulador de aguas (Ofwat) debe aplicar y cuáles son los aspectos a considerar en dicha aplicación, incluyendo qué costos deben ser tomados en cuenta (!). Pocos ejemplos más “regulatorios” que éste podrían ser imaginados. Nótese especialmente que esta materia está muy lejos de ser pacífica incluso para la doctrina económica: los autores no logran un consenso respecto de cuál es la regla más eficiente y que induce a los menores costos de aplicación.

Dados estos antecedentes, ¿no estará la Corte remando un poco contra la corriente? Al igual que en Europa, en Chile las autoridades de competencia también han gozado en el pasado de una gran autonomía para intervenir en cuestiones sectoriales (independiente de si lo hacían o no) o, por ponerlo de otra forma, para “regular” mercados. Por ejemplo, las obligaciones de separarse (desintegrarse) verticalmente impuestas sobre ciertos ex - monopolios fueron fundadas precisamente en la necesidad de afectar un sector en pro de la competencia (pregúntenle a Endesa!). El famoso multicarrier también se fundó en similares consideraciones. Ahora la Corte parece decir que tal nivel de autonomía “no va más”. ¿Qué justifica la aparente limitación de los poderes del TDLC?

Una explicación podría ser el aparente deseo de la Corte de mantener un espacio exclusivo para regulador en ciertas materias. Sin embargo, ello es dudoso. Primero, no ha existido una intromisión en las bases del sistema regulatorio por parte del TDLC. Tampoco éste ha “suplantado” al regulador en materias propias de su competencia, pero que pueden parecer haber sido “dejadas de lado” en beneficio de otros objetivos (como si en materia eléctrica se hiciera primar la seguridad de suministro en desmedro de la eficiencia). Ambos casos requerirían un restablecimiento del “derecho” o una decisión substancial por parte de la Corte. Por el contrario, lo único que parece haber hecho el TDLC en este caso es decidir una cuestión de competencia de manera fundada (bien o mal decidida, bien o mal fundada, no es aquí el punto).

En cierta medida, parece que la explicación radica en el excesivo celo de parte de la Corte de poner límites al TDLC. Esto es, por supuesto, muy importante: siempre existen instancias en las cuales el derecho de la competencia debe ceder en beneficio de la regulación, ya sea porque ello acarrea mayores beneficios en términos de eficiencia, o porque permite que otros objetivos (no-económicos) de política pública sean considerados. Pero es necesario adoptar precauciones. De lo contrario se corre el riesgo de extender los límites en demasía y dejar a la autoridad de competencia “con las manos atadas”, inmóvil para actuar incluso cuando legítimamente se requiera su intervención.

Una de esas precauciones es que para establecer límites es necesario primero establecer políticas. Así acontece en el derecho comparado. La intervención a nivel europeo tiene un objetivo claro: la integración del mercado. Este objetivo se superpone a otros y confiere al derecho de la libre competencia un estatus especial como una de las principales herramientas para conseguirlo. Éste ha sido su rol fundamental y en ese contexto debe ser entendido. En el Reino Unido la intervención se justifica en la especial relación entre los diversos organismos “administrativos” y judiciales, y en las especiales facultades (primary duties) de promoción de la competencia que poseen las agencias reguladoras. En simple: si la agencia tiene como objetivo central promover la competencia, debe quedar sujeta al control de quienes más saben de esto. Finalmente, algunos países con menos tradición en agencias reguladoras, como Francia o España, mantienen un control de tipo administrativo, que raramente produce conflictos con las autoridades de competencia (particularmente dado el escaso poder de las agencias). Aunque la situación allí debiera comenzar a cambiar (con nuevas autoridades de competencia recién introducidas), esta relación hasta ahora puramente administrativa no parece una solución apta para Chile, donde los reguladores gozan de alto prestigio, capacidad técnica y un extendido grado de autonomía.

En buena medida el problema en Chile radica en la indefinición de las políticas. No existe hasta ahora una “política de competencia” clara, contundente, con principios definidos y criterios predecibles. Con un texto legal muy parecido al que unificadamente prima en la Comunidad Europea (tanto a nivel comunitario como de Estados-miembros) y con un estilo de litigación más parecido al europeo que al norteamericano, la línea a seguir se ve medianamente clara. No obstante, se requieren definiciones más explícitas. Hasta hoy no se han determinado una serie de cuestiones fundamentales: ¿Qué tipo de errores se prefiere evitar (“tipo I” o “tipo II”)? ¿Debe primar la eficiencia económica en todos los casos? ¿Cuáles son los objetivos de la legislación más allá de la retórica de “proteger la competencia”? ¿Es la promoción de esta última un claro objetivo de los reguladores? Estas y otras cuestiones no parecen haber sido conscientemente definidas aún. El error es de ambos, la Corte y el TDLC.

Por una parte, cada una de las intervenciones de este último pareciera ser ad-hoc, lo que abre un gran espacio para que la Corte revierta decisiones con la misma metodología. Por otra parte, si la Corte desea fijar o cambiar “políticas”, debiera dar razones para ello. La opinión en “3G” parece dar “carta blanca” a los reguladores sectoriales, justo cuando existen crecientes llamados a fomentar el accountability. Eso es un error. No es difícil imaginar casos futuros en que el regulador argumente razones técnicas para fundamentar que una decisión es parte de la “política pública del sector”. Así, muchos casos terminarán en la Corte. Por otra parte, ésta tampoco define qué materias constituyen “políticas sectoriales” fuera del ámbito de las autoridades de la competencia. Y si llegase a existir un espacio exclusivamente regulatorio, ¿quién protege la competencia allí? ¿Los mismos reguladores que adoptan una decisión, la propia Corte? Con todo, este tipo de traspiés seguirán siendo cometidos a menos que el TDLC comience a tomar en serio la política. Mientras no exista una definición expresa acerca de ella en sus fallos, podemos esperar nuevas decisiones de la Corte revirtiéndolos.

Las cuestiones de política son un aspecto fundamental de un derecho de la competencia moderno y maduro. Su establecimiento no terminará con la discusión, pero permitirá llevarla a un campo más acotado. Asimismo, permitirá considerar mejor en qué casos la intervención (limitada) de las autoridades de competencia es sana e incluso deseable en el ámbito regulatorio. Existe un anglicismo entre los reguladores del Reino Unido muy usado al adoptar una decisión: evitemos que alguien nos “CC-us” (esto es, que alguien lleve el caso a la Competition Commission). Con ciertos parámetros y una concreta política de competencia, quizás los reguladores nacionales comenzarán a temer -adecuadamente- que alguien los “TDLC-e”. Hasta ahora, eso no sucede.-

Javier

"La concentración no es mala per se"

La próxima semana se cumplen tres años desde que entró en funciones el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Tras tres años, el Presidente del Tribunal hace el siguiente balance, especialmente al cumplirse varios años desde la operación de fusión más criticada a la fecha:

• "Por ejemplo, en su minuto mereció comentario la fusión de VTR con Metrópolis, pero si uno mira los efectos, en tres años en el mercado de las telecomunicaciones se ha visto un progreso extraordinario y una baja en precios que ha beneficiado al consumidor; porque dio la oportunidad a la inversión en nuevas tecnologías y a desafíos que las competidoras han tenido que cumplir para poder mantener su permanencia en el mercado. Esto es válido para otros casos."
• "Se habla mucho de la concentración económica, pero la concentración económica per se no es mala. Lo que no puede pasar, es que exista un abuso de la posición de dominio de un actor en el mercado. Es eso lo que a nosotros nos preocupa, nos afecta y debemos sancionar en esos casos."

Eficiencias de un Joint Venture (Caso "Proyecto Aysén")

La semana antepasada se realizó en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la audiencia pública sobre la consulta de las empresas de generación eléctrica Endesa y Colbún, respecto de su participación conjunta en el denominado "Proyecto Aysén" .

Respecto a este punto -los joint ventures- la semana pasada mencioné en clases de RSP el tema de las eficiencias de las operaciones de concentración y las de operaciones de cooperación.

Sobre este particular, es interesante la opinión de Ricardo Raineri, quien emitió un informe -a pedido de Colbún- de la operación consultada al TDLC, opinión que es publicada hoy en El Diario Financiero

• "por cada año que se atrase el proyecto vamos a estar pagando casi US$ 500 millones más” [La aseveración se basa en las proyecciones para los precios promedio del carbón -en torno a los US$ 4 la tonelada- y para el GNL – por sobre los US$ 6 el millón de BTU- a partir de 2013 en adelante, contemplados en el plan de obras de la Comisión Nacional de Energía (CNE)]
• “Le permitirá al país contar con un aumento en la capacidad instalada del orden de 12%, con energía base confiable y de bajo costo”

Según Raineri, sin el Proyecto Aysén, construir y operar centrales térmicas costaría “US$ 1.664 millones más, considerando los costos por combustibles”, porque el Proyecto Aysén “tendría una tasa de costo de capital que sería menor en aproximadamente 0,5% en comparación a que éste se desarrolle individualmente por Endesa”

Finalmente, agrega “las empresas han dicho que el proyecto es un joint venture de producción y no de comercialización, por lo que seguirán compitiendo para vender su energía”.

¿Modernización después de 117 años?

La Antitrust Modernization Commission acaba de entregar su (muy contundente) informe final al Congreso y al Presidente de los Estados Unidos, tras más de un año de un profundo análisis de la legislación de la libre competencia, incluyendo industrias reguladas, fusiones, penas penales, aspectos internacionales, etc.

El proceso fue participativo y escuchó a importantes académicos especialistas en derecho y economía.

Esta Comisión fue creada por ley y tuvo como objetivo

• (1) to examine whether the need exists to modernize the antitrust laws and to identify and study related issues;
• (2) to solicit views of all parties concerned with the operation of the antitrust laws;
• (3) to evaluate the advisability of proposals and current arrangements with respect to any issues so identified; and
• (4) to prepare and submit to Congress and the President a report.

El informe de 540 páginas, acaba de salir, y es "descargable" desde acá.

(Gracias a Fernando Araya por el dato)

"RPM": ¿de per se a regla de la razón?

Por estos días se ha alegado en la Corte Suprema de los Estados Unidos la revisión de una antigua regla "per se" sobre RPM (retail price maintenance, o mantención del precio de venta) que es una antigua regla establecida en 1911 (hace 96 años atras).

Lo que se persigue es cambiar el estatus actual de la conducta ante el Derecho, pasando de la regla de prohibición per se (i.e., siempre es malo) a una regla "regla de la razón" (ie., analicemos caso a caso).

Más allá de la discusión de fondo del tema (la RPM puede impedir que un distribuidor baje los precios de un producto que vende y se aproveche -como free-rider- la inversión de otro distribuidor respecto del mismo bien), llama la atención que se publique en Internet íntegramente el debate entre Justices ("Supremos") y abogados, con preguntas que interrumpen el "alegato" y que hasta permite aventurar como será la votación, como lo augura el NYT.

La pregunta que me surge es, ¿cómo estaríamos de aplicar el criterio dialéctico de la Corte americana?

"Fair Fight in the Marketplace"

o "una Pelea Justa en el Mercado" es un excelente programa que ver en Youtube, y que en 35 minutos explica (¡el derecho en forma amena! para no creerlo) el derecho de la libre competencia en los Estados Unidos, analiza el perjuicio para los consumidores, y desmenuza 3 casos típicos de atentados: colusión, abuso de posición dominante y abusos en mercados tecnológicos (caso Microsoft).

Más información en http://www.fairfightfilm.org/

Altamente recomendable!

Rezago tecnológico por "judicialización"

¿Abuso de procedimientos judiciales?

Este es uno de los nuevos ilícitos de la ley de competencia desleal, que no es otra cosa que la "sham litigation", o litigación vejatoria de los competidores por los "incumbentes".

En resumidas cuentas: se busca impedir por la vía judicial -o administrativa- el ingreso de un nuevo competidor -o nueva tecnología- que puede competir con la tecnología del monopolista -el Abusador. Existen claros beneficios: rentas monopólicas vs. rentas en competencia.

Lo interesante es que el Subsecretario de Telecomunicaciones, Pablo Bello, ha estimado el tiempo de demora de las nuevas tecnologías WIMAX y VoIP por la judicialización de dichos mercados:

• "En los últimos cinco años, el promedio de cada incorporación tecnológica ha tenido un rezago entre uno a dos años, producto de la judicialización"