Abogados, clientela y medios de comunicación

Un tema casi privativo de los abogados -tal vez, compartido con la medicina- son las restricciones éticas a la publicidad. El tema es curioso / anormal porque es una singular restricción gremial a la competencia. Pero, sin duda, el mercado legal ha cambiado -y seguirá cambiando- en los años venideros. Miles de abogados saldrán a pelear en y por la cancha. E indefensos, los clientes.

Es posible, porqué no decirlo, que hayan prácticas de competencia desleal. Como ya hay múltiples prácticas en que los clientes son engañados por los colegas. Como ha escrito Eduardo Engel, los servicios prestados por los abogados son "bienes de confianza", en los que conocemos los problemas de calidad (mala calidad), usualmente al final. Es decir, no sólo si "perdió el juicio", sino de mala praxis, como ocurre con los médicos. Problemas de asimetrías a la información, dicen.

Y en este cambio de escenario, el Colegio de Abogados de Chile ha repensado su código ético. Existe una propuesta normativa, acá. Y acá, la discusión generada entre abogados colegiados.

Todo ésto, a propósito de una columna de Cristián Muga, publicada hoy en El Mercurio, que sintetiza este debate.

¿Cuándo dejan de ser parásitos?

El fenómeno del parasitismo, polizón o free-rider tiene múltiples aplicaciones en el derecho y la economía. En el derecho de la competencia, aparece respecto de las conductas de competencia desleal. Desde el dictado de la Ley 20169, que Regula la Competencia Desleal (¡¡regula la competencia!!) una de las conductas reprochadas es la de aprovecharse indebidamente de la reputación ajena. Vale decir, me aprovecho del prestigio, goodwill, imagen, etc. creada por otro, y para la cual invirtió dinero -o no- en beneficio comercial mío. O algo así.

Es decir, en buen chileno, me "voy a la cochiguagua" respecto del prestigio de otro.

OK, pero la pregunta que ha surgido es ¿Cuándo se acaba ese parasitismo?

En un par de sentencias recientes del TDLC, se enuncia el momento, para efectos de la prescripción de la responsabilidad:

• "Que, a juicio de este Tribunal, el aprovechamiento de la reputación ajena por medio de actos de imitación o confusión es una actividad continuada o de tracto sucesivo, cuya ejecución comienza con la introducción en el mercado del producto imitador, y que cesa o concluye una vez que éste deja de beneficiarse de la fama y notoriedad del producto imitado. Por lo tanto, en la especie, el plazo de prescripción habría de computarse una vez que los productos TAPSIN de Maver se posicionaron por sus propios medios en el mercado nacional, pues en ese momento la ejecución de la supuesta infracción habría terminado;"

Almacén de Barrio vs (Jumbo/Líder)

Cuesta creer que la competencia entre un almacén de barrio y un mega-supermercado sea con igualdad de armas.

De partida, el mini-market de barrio no realiza cobros a sus proveedores cuando reinaugura su local, o simplemente lo remodela.

Digamos, don Lucho le pone una nueva vitrina a su almacén, ¿le cobra al proveedor por eso? No. Luego, ¿le cobra don Lucho a sus proveedores por la ubicación en la góndola, digamos, para que no esté fondeado el producto? Tampoco.

Sigamos.

Don Lucho tampoco tiene "marcas propias", ubicadas muy cerca -sino al lado- de los productos de sus proveedores. A lo más tiene márcas "chancho", o desconocidas. Y, ciertamente, no imitan el diseño de los productos de los proveedores.

Pasa que los supermercados cobran por todo lo anterior. De muestra, los Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento de Mercaderías de D&S.

En definitiva, múltiples cobros que se traducen en los APC, o "Acuerdos Particulares Complementarios"

Claro está, el almacén de la esquina no tiene guardias, no tiene estacionamiento, no tiene publicidad en medios, etc. Ni Josefina Correa, pueden pensar algunos.

Ahora bien, el supermercado también tiene precios más bajos, puede argumentar otro.

Mientras uno tiene tarjeta de crédito "no bancaria", el viejo del almacén te fía en un cuaderno.

Esto es un preámbulo a las siguientes afirmaciones hechas hoy en Estrategia por Javier Fuenzalida, a propósito de la posible fusión D&S/Falabella:

• "Es irrelevante que los fusionados representen 10% ó 70% del mercado si en el sector hay libertad de entrada, sustitutos y ausencia de economías de escala importantes, porque si suben los precios aparecerá un nuevo oferente incentivado por la mayor rentabilidad del negocio o porque los consumidores se vuelcan a los sustitutos, o porque cualquiera puede competir, sin importar el tamaño."
• "En el sector minorista chileno se dan precisamente esas características. Los chicos compiten mano a mano con los grandes. Por ejemplo Big John con Jumbo, el autoservicio de la esquina con Lider, la botillería casera con Unimarc, etc. No hay impedimentos, ni naturales ni legales, para que entre un nuevo actor. Más aún, es posible que existan barreras artificiales, creadas por el estado que inhibe el surgimiento de los chicos (Pymes)"

Para rematar alabando la creación de un "campeón nacional":

• "¿Por qué la fusión? Hay grandes empresas chilenas que están sobrepasando el mercado interno, por lo que el aprovechamiento de su know how las obliga a salir al exterior. En el mercado globalizado se requiere de un gran tamaño para competir con sus similares en el extranjero."

Sobre esta discusión, una canción de Chancho en Piedra.

Rezago tecnológico por "judicialización"

¿Abuso de procedimientos judiciales?

Este es uno de los nuevos ilícitos de la ley de competencia desleal, que no es otra cosa que la "sham litigation", o litigación vejatoria de los competidores por los "incumbentes".

En resumidas cuentas: se busca impedir por la vía judicial -o administrativa- el ingreso de un nuevo competidor -o nueva tecnología- que puede competir con la tecnología del monopolista -el Abusador. Existen claros beneficios: rentas monopólicas vs. rentas en competencia.

Lo interesante es que el Subsecretario de Telecomunicaciones, Pablo Bello, ha estimado el tiempo de demora de las nuevas tecnologías WIMAX y VoIP por la judicialización de dichos mercados:

• "En los últimos cinco años, el promedio de cada incorporación tecnológica ha tenido un rezago entre uno a dos años, producto de la judicialización"

Ley de Competencia Desleal, YA!

A partir de hoy (¡día en que me voy de vacaciones!) Chile cuenta con una legislación que "regula" la Competencia Desleal (Ley 20.169).

Enhorabuena!

Ahora bien, que una ley "regule" la competencia desleal puede parecer equívoco.

¿Acaso antes estaba desregulada? ¿Acaso no se sancionaba?

En estricto rigor, no.

Diversas normas sobre competencia desleal se podía encontrar en leyes aisladas, como el DL 211 (Ley de Defensa de la Competencia), la ley de propiedad industrial (Ley 19.039), entre otros.

Pero, tras la reforma de la Ley 19.911, la ley de defensa de la competencia sancionaba la competencia desleal, pero sólo en la medida las conductas se realicen con el objeto de "alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante". Es decir, un subconjunto del universo de prácticas de competencia desleal.

Con lo anterior, se puso un freno al análisis de algunas conductas, que antes eran analizadas por las hoy extintas comisiones preventivas y Comisión Resolutiva.

Consecuencia de la exclusión de parte de las conductas de competencia desleal, algunos diputados presentaron una moción que regulaba el "residual" (o bien, la mayor parte de las conductas), inspirándose en las leyes española y colombiana de competencia desleal.

Como sea, habemus legem.

PS: Un breve análisis de la ley, en el editorial de Estrategia de hoy.