Coloquio Regulatorio - 26.06.2013

Les recordamos nuestro próximo coloquio regulatorio, el miércoles 26, a las 13:30 hrs., en la Facultad de Derecho de la U de Chile. Esta vez, sobre "Neoliberalismo y Sector Eléctrico".
Los esperamos!

Serie Estudios Energía: CNE

La Comisión Nacional de Energía recientemente ha hecho públicos diversos estudios encargados a consultores como insumo de su trabajo ("Serie Estudios"). Señala que la serie"se elaboró a partir de una selección de algunos de los estudios más importantes que ha llevado a cabo la CNE dentro de los temas fundamentales de política energética: eficiencia, seguridad, equidad y sustentabilidad."

Los estudios publicados son, entre otros, sobre el potencial de la leña en la matriz energética chilena, regulación de la energía nuclear (regulación internacional), diseño de estrategias energéticas para Chile (experiencia internacional), modelo de proyección de demanda de energía de largo plazo, estimación de la demanda y sustitución de energía en el sector industrial manufacturero y uno sobre la regulación de los biocombustibles (disclaimer: de este último, fui el responsable de la investigación).

Felicitamos a la CNE por la iniciativa. Hace un lustro hicimos una propuesta de divulgar estudios. Parece que el horno, en ese entonces, no estaba para bollos. Hoy, sí.

Reporter Energético 2008

A mediados del siglo pasado hubo un programa radial conocido como el Reporter Esso.

Eso pasó, y hoy podemos leer un muy completo reporte energético 2008 de la consultora chilena Systep, especialistas en regulación de la energía.

Edelmag: "servicio público" y competencia

Hace un tiempo Nicolás Rojas comentó acá la sentencia del TDLC en el caso "Edelmag". Gran debate (para este blog).

Pasó el tiempo y hace unos días se resolvió la reclamación, confirmándose el fallo del tribunal a quo. No queríamos dejar pasar la oportunidad de comentar algunos aspectos de la sentencia de la Corte.

Desde ya, debemos resaltar el considerando 10°, que va así:

• "valga considerar que la sentencia del H. Tribunal, en los motivos vigésimo primero y vigésimo segundo, precisó, en torno a las conductas imputadas como ilícitos contrarios a la libre competencia, que el sólo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configurarían por sí sólo una infracción al artículo 3° del D.L. 211, pero, que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nace del acuerdo contractual, y siendo la requerida la única proveedora de energía eléctrica en la zona, el aumento de tarifas a los consumidores finales, distinto al que permitían las bases de licitación, es una materia sobre la cual ese Tribunal debe pronunciarse.
  De ello se sigue que el fallo reclamado deja claramente establecido que su pronunciamiento no se dirige a determinar si hubo o no un incumplimiento contractual de parte de la empresa requerida respecto de su contraparte, esto es el Gobierno Regional de Magallanes, sino, y tal como lo expresa en su motivo vigésimo cuarto, a establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado, o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, situación esta última, que por no ser regulada en forma legal, se debe determinar a la luz de lo establecido en el anexo Nº 2 de las Bases de Licitación por las cuales se le adjudicó el servicio de distribución eléctrico en la localidad de Puerto Williams, el que, por lo demás, reviste el carácter de servicio público, y que constituye la única limitación al poder monopólico que vía concesión le fue otorgado a la requerida."

Primero, destacamos que la Corte se haya hecho cargo del argumento que comentaba Nicolás, relativo al incumplimiento del contrato. Y si el alza de precios se justifica "por razones de mercado" (¿cuál mercado?) o un abuso de posición dominante.

Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en la motivación, creemos que sí existe una relación jurídica entre los usuarios y Edelmag: hay un contrato de suministro, regulado supletoriamente por la legislación de protección del consumidor [ya comentado]

Segundo, se reconoce que este caso es una situación "no regulada en forma legal", como habíamos comentado a la opinión de Nicolás. Pero acá puede haber un error: calificar al servicio prestado por Edelmag como distribución eléctrica que "reviste el carácter de servicio público".

Así, como en otras ocasiones, empresas que no prestan un servicio público, "salen trasquiladas" , con una aplicación del impreciso concepto de "servicio público". Casos como Norgener, en su momento ("servicio público material") o Ibener, ante el Tribunal Constitucional, evidencian -aparentemente- alguna incomprensión del concepto.

Como sea, el mote de "servicio público", en Edelmag, no es procedente. No porque Edelmag sea, que es una distribuidora concesionada en algunas localidades, en la cual el decreto de concesión le impone un deber de dar servicio, pero delimitado geográficamente. Afuera de ese linde, no hay servicio público. En la localidad de Puerto Williams, Edelmag era una empresa eléctrica que realizaba un "servicio privado", territorio geográfico en el cual no está forzada a atender a los potenciales usuarios. Al menos, no legalmente (claro, no conocemos el "contrato" con el Gobierno de Magallanes).

Acá pareciera haber otra imprecisión, al afirmar que "vía concesión" se otorgó un poder monopólico: ciertamente, no es una concesión de servicio público, las cuales las otorga solamente el Ministerio de Economía. No podía otorgarlas el Gobierno Regional [y sobre eso ya hemos escrito]

Hasta ahí respecto a esta "publificación" de Edelmag.

Tercero, se consideró que Edelmag obtuvo rentas sobrenormales (cons. 15°), al cobrar un monto superior al mero traspaso del mayor costo del impuesto de combustibles.

Cuarto y final, es notable el razonamiento efectuado respecto de la discrecionalidad en la determinación de la cuantía de la multa, ligado con la insuficiente motivación del TDLC sobre ese aspecto y el debido proceso (cons. 18°):

• "los basamentos tenidos en consideración para la determinación de la cuantía de la multa en el fallo que se reclama no contienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el párrafo anterior, por lo que la aplicación de la misma aparece construida casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parámetros para la fijación del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso, entendido tanto en su dimensión formal o adjetiva como en su extensión sustantiva o sustancial; sobretodo, considerando que esta última se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, de manera tal que permita también a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos;"

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energético: el caso chileno (1)

Después de dos posteos de Javier sobre los contratos de largo pazo en el sector energético (el primero, acá; y el segundo, acá) creo oportuno dar cuenta de la situación en Chile. En esta ocasión (habrá otra), desde una perspectiva regulatoria, en particular, tras las últimas reformas en la Ley Eléctrica.

En nuestro país, en materia de tarifas de generación y comercialización de energía eléctrica para clientes regulados, en los últimos años se pasó de un esquema de precios fijados por la autoridad (semestralmente, por la CNE: "precios de nudo de corto plazo") a un sistema de precios determinados en licitaciones con algún nivel de restricciones, y por plazos de hasta 15 años ("precios de nudo de largo plazo"), tras la modificación de la Ley Eléctrica, por la llamada "Ley Corta II" (Ley N° 20.018).

Al promoverse dicho proyecto de ley, en el Mensaje se hizo especial énfasis en la relevancia de los contratos de largo plazo, como un elemento especialmente relevante a la hora de dar estabilidad en las inversiones que requiere un sistema eléctrico para abastecer toda la demanda con la oferta, calzando ambas.

El principal objetivo de esa reforma tenía por finalidad "otorgar mayor certidumbre al proceso de inversión". Así lo expresa el Mensaje:

• "En lo que respecta al desarrollo de inversiones eléctricas, la situación actual muestra un mercado altamente interesado en ampliar la oferta por las buenas perspectivas de la demanda, pero con fuertes dudas de tipo económico y tecnológico frente a la incertidumbre externa que enfrenta nuestro mercado de gas natural. Esta incertidumbre se manifiesta en la imposibilidad de predecir la evolución de los precios, tanto libres como regulados, para el largo plazo, dado que se desconoce si la realidad del mercado del gas natural volverá a ser lo que fue hasta hace un año atrás. // Por ello, es necesario generar condiciones de estabilidad en las condiciones de mercado sobre las cuales se planifican las nuevas inversiones en el sector, de modo de atenuar la incertidumbre importada desde el mercado de gas suministrador."

Es verdad, la principal causa de esta reforma fue la ausencia creciente de gas, proveniente de Argentina, que abastecía varias centrales generadoras en Chile.

Aunque, "la incertidumbre descrita no es equivalente al riesgo natural que enfrenta la inversión en cualquier mercado operando en condiciones de competencia."

El cambio a la ley que se proponía "responde a la necesidad de estabilizar los flujos de ingreso de los contratos de suministro a las compañías distribuidoras, de manera que, ocurra lo que ocurra con el actual mercado del gas suministrador, el suministro de electricidad esté disponible para el cliente regulado chileno."

El nuevo esquema de la Ley Eléctrica, contempla licitaciones por hasta 15 años. E incluso se favorece la "compra conjunta", es decir, licitaciones conjuntas entre varias distribuidoras (como ocurrió), favoreciendo, si se quiere, la constitución de un oligopsonio. Y hasta coordinación entre empresas distribuidoras (claro que no abastecen a los mismos clientes), por lo que esta actuación tiene tintes de colaboración empresarial o "joint venture".

Vale. Pero si omitimos la ausencia de gas natural en este análisis, ¿se hacen las inversiones necesarias en el sector eléctrico?

Algunas, no todas.

A propósito de la introducción de energías renovables no convencionales (ERNC) a la Ley Eléctrica (primero en la Ley Corta I, luego en la Ley Corta II), uno de los temas a solucionar en incursión de las ERNC en el mercado eléctrico era la estabilidad de los precios que se requiere para la inversión de dichas energías. De ahí que se estableciera un mecanismo de "precios estabilizados" en la Ley Eléctrica (Art. 149°), desarrollado en el DS 244/05, de Economía, con una duración de 4 años.

Pero fue insuficiente.

El Ejecutivo envió el 2007 otra reforma a la Ley Eléctrica a ser debatida en el Congreso (Mensaje, acá), y que resultó en la Ley 20.257. Esta vez, para fomentar y tratar coordinadamente las ERNC. Expuso que:

• “Esta necesidad se sustenta en la constatación de que algunas características de los proyectos y de parte importante de sus promotores, impiden asumir los riesgos asociados a la comercialización final de la energía de igual forma que los proyectos y emprendedores tradicionales. Debido a ello, estos proyectos tienen menores posibilidades de suscribir contratos de largo plazo con clientes finales no sujetos a regulación de precios o empresas distribuidoras para la venta de su energía y, por consiguiente, no pueden optar a modelos de negocios que les otorguen certidumbre de ingresos durante plazos prolongados, condición fundamental para desarrollar proyectos que se caracterizan por la recuperación del capital invertido en el largo plazo.”

Entonces, podría decirse que, en un escenario de incertidumbre (propio de contratos de largo plazo, podría agregarse), un esquema de protección de la estabilidad del contrato resulta deseable para asegurar el ingreso y suficiencia de inversiones en un mercado tan sensible como el eléctrico.

Deseos de los inversionistas, del Legislador y del Ejecutivo, al menos.

Queda pendiente una "segunda pata", como es el control ex post por los órganos de la libre competencia nacionales de este tipo de contratos. ¿Plazos muy largos?, ¿plazos muy breves? y demás, en otro posteo.

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energetico - El Regreso

Esta noticia va con un poco de retraso (casi 2 meses!). El 26 de junio de 2008 la Corte Suprema de Estados Unidos dicto su fallo en Snohomish, un caso que fue materia de un posteo anterior; los hechos centrales están allí resumidos. La decisión de la Corte (adoptada por 5-2 y redactada por Justice Scalia), de cierta forma deja abierto el debate relativo a los contratos de largo plazo en el sector energético.

El voto de mayoría tiene 2 partes. En la primera (sección II) la interpretación dada por la Corte del 9º Circuíto es rechazada. La doctrina tradicional de Mobile-Sierra, según la cual los contratos pueden ser modificados únicamente cuando existe un serio daño al interés público, es revalidada como test aplicable a todas las partes del contrato. La Corte rechaza así cualquier interpretación más extensiva que acepte otras categorías como fundamentos para una modificación, como por ejemplo la disfuncionalidad de un mercado. Más aún, el test de ‘zona de razonabilidad’ usado por la corte inferior es rechazado expresamente, por no proveer un adecuado nivel de protección a los contratos. En esto, el voto de mayoría sigue aquí claramente la opinión que un grupo de economistas (y otras partes involucradas) diera como amici curiae.

Sin embargo, la segunda parte (sección III) del fallo deja la puerta del debate abierta. El voto de mayoría ‘se ve obligado a aceptar’ la opinión de la Corte del 9º Circuito, aunque rechaza su argumentación:

‘Despite our significant disagreement with the Ninth Circuit, we find two errors in the Commission’s analysis, and we therefore affirm the judgement below on alternative grounds’

En efecto, aun cuando la Corte reafirma la excepcionalidad de la revisión de contratos, el caso es devuelto a la FERC (el regulador) para su ‘reconsideración’. Esto dado que la Corte constata la existencia de dos ‘defectos’ en el análisis del regulador.

La primera falla es la elección de la base de comparación. Según la Corte, el regulador no debió ponderar el caso tomando como base los precios que fueron convenidos en el contrato, pues ellos bien pudieron haber sido influenciados por la disfuncionalidad del mercado. La base debió estar en los precios que hubieran sido convenidos luego de la desaparición de disfuncionalidad (si el contrato no hubiese sido suscrito). Nótese, sin embargo, que la Corte demanda un análisis particularmente complejo: no es en lo absoluto claro cuánto puede aumentar un precio antes que sea juzgado excesivo, especialmente si se considera la gran variedad de criterios y técnicas econométricas que pueden ser empleadas en la medición.

La segunda falla que la Corte identifica es que la FERC no consideró correctamente la posibilidad de que el mercado hubiera sido manipulado por vendedores, lo que posiblemente hubiera afectado el precio en los contratos. De existir la conexión entre la manipulación y el precio, este último no podría ser considerado ‘justo y razonable’ (el estándar legal en Estados Unidos). Aquí el problema se tema a la causalidad… con el sinfín de problemas que ello acarrea.

El voto de minoría, de Justice Stevens (a quien se une Justice Souter), es casi tan extenso como el de mayoría, y concuerda con él en el mal entendimiento del caso por parte del regulador. Sin embargo, indica que tanto el fallo de la Corte del 9º Circuito como el voto de mayoría acarrean políticas inadecuadas en materia contractual. En tal sentido -señala la minoría- el fallo de la corte inferior ‘merece halagos’ por su intento de liberar de ataduras la rígida doctrina Mobile-Sierra. Por ejemplo, el voto de minoría expresa que ‘nada en Sierra pretende imponer un estándar de revisión basado en “serio daño”’ ni que altos y bajos precios deben ser juzgados con igualdad. Lo importante es la protección de los consumidores (esto es, tasas razonables lo más bajas posibles, acordes con el interés público).

El fallo ciertamente no es un triunfo categórico para la rigidez contractual, pero sí reafirma la validez de los contratos de largo plazo y lo excepcional de las circunstancias que pueden ser invocadas para su modificación. Con todo, la institucionalidad imperante siempre tendrá algo que decir. Los reguladores en Estados Unidos gozan de grandes poderes discrecionales que les permiten influenciar los mercados, interpretar estatutos y aplicar diferentes herramientas para cumplir con sus amplios objetivos. El resultado puede ser muy distinto en presencia de reguladores con recursos más limitados, como lo muestra hasta ahora la práctica europea (que depende en gran medida de las ‘armas’ del derecho de la competencia). Fuera de la cuestión de los poderes, la interacción del control regulatorio (ex ante) y de competencia (ex post) es un factor importante que ciertamente debe ser tomado en consideración.

Javier

El corralito energético

Desde Argentina, la opinión de Daniel Gustavo Montamat, sobre "El corralito energético".

Contratos de largo plazo en el sector energético: ¿competencia o incentivos a la inversión?

A continuación, otro invitado a este blog. El autor de esta colaboración es Javier Tapia, abogado U.Chile, MSc en Regulación (LSE), post-título en Economía y Finanzas (UChile) y actualmente, doctorando PhD. (UCL, en Derecho y Economía). Javier fue, además, ayudante del curso de RSP justo antes de que me hiciera cargo del curso (2005). Sus áreas de interés son el derecho de la competencia, economía de las instituciones y del comportamiento, law & economics, y regulación económica (utilities). Acá va.

Una interesante “batalla” de estándares está librándose en estos momentos en torno al tema de los contratos de largo plazo. Y aunque esta vez es menos confrontacional y directa (a diferencia de, por ejemplo, algunos conflictos relativos a fusiones, como el conocido caso GE/Honeywell), una vez más las posiciones europea y norteamericana se ubican en polos diametralmente opuestos.

El punto de conflicto esta vez radica en la defensa de dos objetivos diversos y potencialmente contrapuestos: la protección de la certidumbre contractual versus la denegación de la validez de los contratos concluidos en condiciones no competitivas.

Mientras el énfasis en el primero -se argumenta- subrayaría la promoción de inversiones, el segundo acentuaría la protección de la competencia. Ambos enfoques han sido objeto de discusión jurisprudencial en los dos lados del Atlántico. Los casos dicen relación con contratos de largo plazo en el sector energético, “cliente frecuente” de las autoridades de competencia en el mundo y en el cual -demás está decirlo- las inversiones requeridas en infraestructura son de magnitudes muy importantes. En tiempos de “tormenta eléctrica” en Chile, vale la pena revisar someramente el contenido de esta batalla mundial.

2. En Europa, la reciente jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia e importantes decisiones de la Comisión parecen estar en línea con la protección de la competencia y la posibilidad de revisar los contratos firmados cuando los mercados energéticos no eran competitivos. Dos casos recientes ejemplifican claramente esto. El primero de ellos es el caso C-17/03, en el cual la Corte excluyó la posibilidad de que cualquier Estado-miembro tomara medidas destinadas a garantizarle a una empresa capacidad preferencial para efectuar transmisión de energía eléctrica a otros países. Con esta decisión, la Corte apoyó abiertamente el objetivo de aumentar la competencia establecido en la Directiva Eléctrica europea y estableció que los contratos deben estar alineados con él.

El segundo caso, Distrigas, es quizás el más importante hasta hoy. En octubre de 2007 la Comisión Europea -que había iniciado una investigación previamente a través del DG Comp.- aceptó una serie de compromisos de parte de Distrigas, el principal importador y comercializador de gas en Bélgica. Entre otros, Distrigas se comprometió a reducir sus volúmenes de gas atados a contratos de largo plazo que fueran destinados a la venta en el mercado belga. Asimismo, se impuso un tope máximo a los nuevos contratos que se suscribieran en el futuro: dos años, o cinco en el caso de clientes industriales y generadores de electricidad. La Comisión estima que con estas medidas se facilitará la entrada de nuevos competidores, quienes podrán competir efectivamente por la nueva demanda liberada por el incumbente.

En la misma línea se ubican otras decisiones de las autoridades de competencia de los propios Estados-miembros. En Alemania, por ejemplo, en el caso E.On/Ruhrgas, de 2006, el Bundeskartellamt estableció que los contratos de suministro de largo plazo que significaran más del 80% de la demanda total de un cliente debían limitarse a dos años, y a cuatro en el caso que representaran entre el 50% y el 80% de esa demanda (ciertos clientes no están cubiertos por la decisión). Este caso se basa específicamente en la idea de que cualquier contrato que lleve al potencial “cierre de mercados” (foreclosure) debe ser prohibido.

Fuera de los casos mencionados, la Comisión también ha iniciado procesos en contra de otras grandes compañías energéticas (como EdF o E.On, quien recientemente propuso ciertos remedios estructurales -como la venta de sus operaciones de transmisión- para poner fin a tales procesos), usualmente antiguos monopolios estatales que actualmente continúan prestando servicios de manera integrada. El principal foco de los procedimientos ha sido el posible “cierre” de mercados a competidores y las posibles barreras de entrada a los mercados, y no directamente a los contratos de largo plazo. Esto por cuanto de acuerdo a la Comisión, los contratos de largo plazo no son necesariamente contrarios a la competencia, pero deben ser valorados en su contexto general.

Para efectos del análisis contractual, la Comisión ha establecido un test que considera cinco elementos: (i) la posición de mercado del suministrador; (ii) el porcentaje de la demanda del cliente atado al contrato; (iii) la duración del contrato; (iv) la cuota promedio de mercado cubierta por los contratos; y (v) las eficiencias.

3. Por su parte, en Estados Unidos la discusión en torno a los contratos de largo plazo ha sido retomada recientemente, luego de la controvertida decisión de la Corte Federal del 9º Circuito en dos casos similares (aquí denominados conjuntamente Snohomish). En ellos, diversas utilities estatales se vieron en la necesidad de suscribir contratos de largo plazo con suministradores y comercializadores para abastecerse de energía, a precios más altos que los que históricamente presentaba el mercado spot, pues a causa de la crisis eléctrica californiana del 2000-2001 los precios en este mercado habían subido excesivamente, presentaban una volatilidad excesiva y amenazaban incluso con llevar a la quiebra a varias de esas empresas. Cuando los precios volvieron a sus niveles normales, las utilities solicitaron al regulador la modificación los contratos, atendidas las circunstancias excepcionales y únicas en que ellos fueron (“forzosamente”) suscritos.

En primera instancia, el regulador federal de energía (FERC) decidió no revisar los contratos. Sin embargo, la Corte Federal revirtió la decisión y aceptó la posibilidad de revisión. La Corte estimó que el regulador no realizó una supervigilancia efectiva del mercado y erró en su aplicación del estándar legal que lo obliga a mantener precios “justos y razonables”. Por esto, la Corte consideró que la antigua doctrina Mobile/Sierra de la Corte Suprema -que en Estados Unidos defiende con firmeza la protección de la certidumbre contractual- no es aplicable al caso (pues sólo se aplicaría en presencia de “precios muy bajos” y no, como en estos casos, “precios muy altos”) y estableció un nuevo estándar especial para interpretar el interés público comprometido (la “zona de razonabilidad”).

Las críticas en contra del fallo han sido abundantes y severas. Entre los argumentos se menciona la incertidumbre que se derivaría de aceptar los parámetros de la Corte (¿cómo se determina un mercado “excepcional”?, ¿quién determina la “zona de razonabilidad”?). Asimismo, se señala que los contratos de largo plazo, más que un problema, fueron precisamente la solución en tiempos de crisis. Ellos permiten manejar el riesgo, hacer frente a la volatilidad y desarrollar infraestructura crítica. Finalmente, se argumenta que, en términos generales, justamente la idea de suscribir un contrato de largo plazo es fijar las condiciones a pesar de cualquier cambio en las circunstancias futuras. Aceptar su revisión implica o aumentar los costos asociados a la litigación y cumplimiento, o causar el fin del mercado de largo plazo.

Los casos están actualmente pendientes de revisión ante la Corte Suprema, quien debiera pronunciarse próximamente (la vista de la causa fue en febrero). Diversos grupos -incluido uno compuesto por varios economistas “notables” tales como Baumol, Shavell, Smith (ganador del premio Nobel 2002) y Willig, entre otros- se presentaron ante la Corte bajo la forma de amici curiae, abogando por que el fallo fuera revertido. Por cierto, otros grupos -principalmente asociados a consumidores- han apoyado la posición de las utilities. De acuerdo a informaciones de prensa, varios integrantes de la Corte Suprema estarían por revertir el fallo de la Corte del 9º Circuito (cuestión que, a pesar de cualquier posición en la controversia, no es de extrañar, considerando la mayoría conservadora que hoy presenta su composición). En cualquier caso, el fallo será sin duda uno de los más relevantes del último tiempo. De cumplirse las predicciones, las diferencias entre Europa y Estados Unidos serán bastante marcadas en la materia.

4. Estos casos plantean numerosas preguntas interesantes, de las cuales aquí sólo son comentados algunos aspectos generales.

Primero, nótese que la Comisión Europea ha atacado estos casos usando la fórmula del “cierre de mercados”, aunque no necesariamente dirigida específicamente a los contratos de largo plazo. Sin embargo, ha reconocido que Distrigas y E.On/Ruhrgas (donde el tribunal alemán sí aplicó explícitamente esta doctrina en materia de contratos) son casos muy similares y, por tanto, la Comisión probablemente haya tenido en mente un potencial “cierre” al aceptar los compromisos de Distrigas. Esto contrasta con Estados Unidos, donde el arma del foreclosure, si bien es aún formalmente mencionada en los casos, parece estar en franca retirada en el derecho de la competencia –al menos en algunas áreas importantes. En efecto, el acento es puesto ya no en el porcentaje de mercado potencialmente “cerrado”, sino en si la conducta puede implicar la adquisición o el aumento de poder de mercado e implicar daño a los consumidores (cualquiera sea el porcentaje de cierre o incluso en ausencia de éste).

En segundo término, cabe preguntarse si la vía de la libre competencia es la más idónea para lidiar con casos que involucran contratos de largo plazo en el sector energético –atendido especialmente que se trata de una senda que persigue objetivos concretos y que tiene un carácter esencialmente ex post. En efecto, por un parte, el énfasis en la revisión de contratos buscado por la Comisión Europea responde un objetivo específico. La Comisión ve en ello una de las claves para completar el proceso de liberalización del sector energético en el cual se encuentra firmemente embarcada (a pesar de la fuerte oposición de algunos Estados miembros, notablemente Francia y Alemania); y en la liberalización, a su vez, el camino para concretar la integración del mercado, uno de los objetivos centrales de la libre competencia en Europa. Este objetivo, ajeno a otras jurisdicciones, explica muchas de las políticas de competencia en el viejo continente. Pero incluso fines más generales y comúnmente aceptados en materia de competencia pueden no ser adecuados para lidiar con casos que requieren un enfoque más general.

Por otra parte, las preguntas a responder en el tipo de casos aquí descritos son altamente complejas. El análisis requiere de muchísima información, que puede no estar disponible y no ser posible de recabar en el marco de un proceso. Peor aún, la complejidad de la información puede incluso ser incorrectamente manejada por la autoridad antimonopolios (un argumento peligroso, no fuerte y en caso alguno exclusivo de la industria eléctrica, pero de todos modos posible). El problema no radica tanto en la solución que en definitiva se adopte, sino en quién debe aplicar los procedimientos y bajo qué condiciones. En este sentido, al menos ciertas guías son necesarias. En el específico ámbito contractual, los cinco elementos del nuevo test europeo pueden ser útiles, pues agrupan la mayor parte de los elementos más relevantes a ser considerados. Para sintetizarlos, basta recordar una frase de Roscoe Pound, quien decía que la ley debe ser estable, pero no quedarse quieta; quizás un enfoque similar debiera aplicarse en materia contractual. En cualquier caso, su establecimiento y aplicación no debiera quedar en manos de la autoridad antimonopolios –al menos en la mayoría de los casos.

Esto lleva al punto final.

Personalmente tengo la impresión de que en la industria eléctrica los reguladores sectoriales aún corren con ventaja. A diferencia de otras industrias en donde se encuentra en franca retirada, la regulación pareciera tener aún algo que aportar en este ámbito. De aquí que el énfasis para enfrentar el problema contractual y otros similares debiera estar en el mejoramiento del diseño de los marcos regulatorios. Y como siempre, no es bueno quedarse con los extremos. Si hay una lección importante que aprender es que las recetas no son automáticamente transplantables de un sistema a otro, sino que ellas dependen de las instituciones establecidas en cada jurisdicción –incluyendo el marco legal, las costumbres, reglas formales e informales, capacidades administrativas, etc. Teniendo en cuenta esto, es posible llegar a establecer un diseño regulatorio que lidie adecuadamente con este y otro tipo de materias complejas. Las posibilidades a explorar son innumerables.

¿Energía nuclear en Chile?

No diremos acá que el "Informe Zanelli" es un primer paso para tener energía nuclear en Chile. No, porque funcionan un par de reactores de energía nuclear en el país.

Tampoco diremos acá que es el primer paso para la generación de electricidad con energía nuclear. Hace ya 30 años se hicieron estudios sobre el tema.

Pero sí es la iniciativa más reciente.

Empieza la discusión...

De Energán a Remy

Mas de un lustro atrás tuvimos a un superhéroe dedicado a promover el uso eficiente de la energía: Energán, promovido por la CNE.

Hoy, en el país la promoción del uso eficiente de la energía la hace el Programa País Eficiencia Energética (¡nombre de dominio larguísimo!, aunque ahora también http://www.ppee.cl/ ) con los réclames que piden "seguir la corriente".

Y en E.U.A. tienen al ratoncito de Rataouille - Remy- corriendo por la cocina para instalar una ampolleta fluorescente (gentileza de Pixar y el Depto. de Energía).

Ahora bien, en EUA no tienen un programa de recambio de ampolletas como el que tendremos en Chile!

... y nadie reclamó!

... contra la resolución del TDLC que aprobó la consulta de Endesa y Colbún.

Claro, en rigor, sólo se podía reclamar de las medidas...

Aprobación del "Proyecto Aysén"

Tras... muchos meses desde que fuera presentada la consulta de Endesa y Colbún, hoy el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (nos) notificó la Resolución 22, de 2007, que aprobó la consulta del llamado "Proyecto Aysén", con condiciones.

Ver fallo acá.

Y aplicando el principio de "bilateralidad del blogueo" y leer sobre los argumentos de los opositores ("Patagonia Sin Represas"), ver acá.

Ampolleta QEPD 1879 - 2012

... como la hemos conocido hasta ahora.

¡Googleando, ahorrando! ¿Buscando con Blackle?

¿Podemos ahorrar energía eléctrica si nuestro buscador -digamos, Google- cambia su color de fondo -el blanco- por el negro y el gris?

La idea, que parece ecológica, toma forma a través de Blackle, un buscador con fondo negro. Y cuyos motores de búsqueda son, precisamente, de Google.

Y la respuesta a si sirve o no, acá (blog del Guardian).

"Reglas del Juego"

Fiestas Patrias.

Días de empanadas, asados, ingesta de probables biocombustibles y días de juegos tradicionales, como encumbrar volantines, el luche, la payaya, el trompo, el PlayStation, etc.

Como forma de contribuir al esparcimiento de los lectores, les recomiendo Energyville, un juego sobre la energía y la ciudad que Uds. inventen.

Tiqui-tiqui-ti...

¿Mucha o poca plata por cliente?

El grupo de distribuidoras de electricidad EMEL, será adquirido por CGE, la segunda (hasta hoy) distribuidora eléctrica del país.

¿Y cuánto pagó CGE por cada cliente de EMEL?

Si CGE paga US$ 660 millones, y las empresas del grupo EMEL tienen 546 mil clientes (en su mayoría, usuarios residenciales), cada cliente costó unos $650 mil pesos.

Juzga la Bolsa.

"Me enamoré de una central robusta"

La Zona de Contacto se encarga de develar el "secreto" de Rodrigo Osorio, vocalista de la banda Sinergia, respecto de una empresa termoeléctrica filial de AES Gener.

PS: la central se divisa al pasar por la Costanera Norte

¿Faltos de energía?

A propósito de los problemas de suministro y abastecimiento de gas que hemos tenido estos meses, del Instituto Libertad y Desarrollo destaco los siguientes documentos -Temas Públicos- de interés sobre el sector energía chileno:

1. Energía Nuclear: ¿una opción para Chile? Conclusión: Si, pero "se requiere de al menos una década para el desarrollo de políticas, para crear infraestructura regulatoria legal, y para la construcción de una central nuclear, lo que sitúa a cualquiera de estas opciones como una alternativa real sólo a partir del año 2020."
2. Incentivos a las Energías Renovables No Convencionales; y
3. La delgada línea roja del abastecimiento energético.

De este último documento, LyD concluye, tal como lo ha hecho en otras ocasiones que:

• "Es muy importante que la autoridad elimine o agilice los injustificados trámites, permisos y estudios que impiden la construcción de estos proyectos. Debemos avanzar en destrabar las inversiones que están en carpeta. Así no sólo disminuye la probabilidad de déficit del sistema energético, sino que también logramos hacer realidad la diversificación de nuestra matriz y tendremos poder de negociación en términos energéticos frente a Argentina."
• "es fundamental avanzar en trasparentar a los clientes residenciales la difícil situación que vive el sector en términos de mayores costos de suministro. Esto se logra con un sistema de premio y castigo que incentiva un uso racional y eficiente de la energía."

¿Hay Plan B?

Según El Mercurio, para la grave situación producida en la generación eléctrica en el Norte Grande (SING) por costos de generar que superan varias veces lo pactado en los contratos, y la posible quiebra de GasAtacama; hay PLAN B.

Podemos dormir tranquilos.

Proyecto de Ley de ERNC

Energías Renovables No Convencionales.

Tras meses de discusión "pre-legislativa", y con un nuevo Ministro Presidente de la CNE, Marcelo Tokman, se presentó el día martes 10 de abril un proyecto de ley del Ejecutivo que modifica la Ley Eléctrica y establece nuevos incentivos a los ERNC.

En síntesis -para la CNE, el proyecto de ley dispone que

• "Se exige a todas las empresas eléctricas que comercializan energía (las generadoras) en los sistemas SING y SIC, acreditar anualmente que una cantidad de energía equivalente al 5% del total de la energía que comercializan fue inyectada a los sistemas eléctricos por medios de generación renovables no convencionales."
• "Se establece una vigencia acotada para la obligación de 20 años (2010-2029), lo que es consistente con el objetivo de la ley, esto es que se requiere sólo un impulso inicial, luego del cual las ERNC ingresarán naturalmente al mercado eléctrico."
• "Los suministros de energía que se contabilizan en la exigencia son los realizados tanto a empresas distribuidoras como a clientes libres, que se hayan suscrito a partir del presente año (2007). Si bien la exigencia afecta los contratos suscritos a partir del 2007, ésta es sólo para la energía proveída a partir del año 2010."
• "Aquellas empresas que no cumplan con la exigencia establecida en un año cualquiera a partir del 2010 deberán cancelar una multa a beneficio fiscal de 0.4 UTM por cada MWh no acreditado durante un año calendario. Es decir, la sanción es proporcional al nivel de incumplimiento."
• "Los CDECs respectivos deberán llevar la contabilidad del cumplimiento de la exigencia."
• "La ERNC que se permite para acreditar cumplimiento puede haber sido inyectada al sistema por medios de generación de propiedad de la empresa que tiene la obligación o bien por otras empresas con los cuales existan contratos."
• "Y como lo que interesa es que la ley se cumpla y sea eficaz, se diseñaron mecanismos de flexibilidad para que así suceda."
• "Por eso las empresas podrán acreditar el cumplimiento de la exigencia mediante inyecciones de ERNC del año anterior."
• "Además, las inyecciones de ERNC pueden provenir de un sistema eléctrico distinto al que da lugar a la exigencia. Por ejemplo, inyecciones en el SIC pueden ser usadas para acreditar cumplimiento generadas en el SING."

Una presentación del Ministro Tokman, sobre el proyecto de ley de ERNC, acá.