¿Debe pagarse un bono a un ejecutivo de una empresa, si el Estado la salvó de la quiebra?

Después de la enorme cantidad de dinero que inyectó el gobierno norteamericano a la empresa de seguros AIG, para evitar su quiebra (170 mil millones de dólares), con lo que realmente nacionalizó la empresa y el posterior pago de bonos por 165 millones de dólares a los ejecutivos de esa empresa, por su "exitoso desempeño", han motivado quejas de mucho, entre ellos, Mr Obama.

Diversos profesores norteamericanos de derecho -entre ellos, Charles Fried- comentan en el NYT la posibilidad de no cumplir esos contratos. Vale la pena.

¿Constituye un abuso monopólico el cobrar un precio mayor que el pactado?

El siguiente es un comentario a la sentencia Nº73 del TDLC (Requerimiento de la FNE en contra de Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.), que nos presenta Nicolás Rojas Covarrubias, profesor instructor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Acá va:

Resumen: El TDLC establece la existencia de un ilícito sobre la base de una infracción contractual, sin demostrar suficientemente la existencia de un ilícito contra la libre competencia.

El 20 de agosto de 2008 el TDLC acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (Edelmag) por abuso de posición dominante, multando a esta última con la suma de 400 UTA ($175 millones, aproximadamente).

Edelmag es una empresa de distribución de electricidad[1] regulada por un contrato de concesión suscrito con el Gobierno Regional de la XII Región, tras adjudicarse en 2002 la licitación de la distribución de electricidad en Puerto Williams.

En 2005, Edelmag incrementó la tarifa a los clientes finales, tras confirmar que no podría recuperar los montos pagados por concepto de impuesto específico al diesel, a pesar de que así lo había considerado durante el proceso de licitación. El contrato de concesión contemplaba una fórmula de indexación de las tarifas a clientes finales, considerando el precio del petróleo, el dólar observado y el IPC, entre otros parámetros, pero no una situación como la argumentada por Edelmag. La empresa tampoco había hecho reserva de derecho alguno en relación con una supuesta incertidumbre tributaria. Edelmag argumentó que, de no haber subido sus tarifas, éstas no habrían cubierto los costos de producción de energía.

De acuerdo con el TDLC, esta alza de precios por sobre los parámetros de indexación definidos en el contrato de concesión de Edelmag configuraría un abuso de posición dominante.

El TDLC razonó de la siguiente forma. La libertad de Edelmag para fijar sus precios sólo estaba restringida por los términos del contrato de concesión, que no consideraba variaciones de costos efectivos o rentabilidades mínimas. El contrato asignaba el riesgo asociado a esos factores a la empresa adjudicataria, la cual estaba impedida de traspasarlos a sus clientes finales. La situación tributaria no había sido modificada desde 1986, por lo que Edelmag simplemente había hecho una interpretación errada de la ley tributaria. Tampoco existían antecedentes para dar lugar a una revisión del contrato por imprevisión. Así, el aumento de tarifas configuraba una infracción al contrato de concesión y a las bases de la licitación.

Este razonamiento sería impecable en una sentencia civil. Ante un contrato que no le resultaba rentable, Edelmag optó simplemente por incumplirlo, desestimando por completo el principio pacta sunt servanda.

Sin embargo, un incumplimiento contractual, por grave que sea, y aún viniendo de una empresa monopólica, no constituye por sí solo una infracción al DL Nº211.

El TDLC señala –correctamente– que más allá de la existencia de una relación contractual, el hecho que Edelmag sea un monopolio en la distribución eléctrica puede dar lugar a ilícitos de libre competencia. Sin embargo, para calificar la conducta de Edelmag como ilícita, el TDLC sólo tomó en cuenta la conformidad de esa conducta con las bases de licitación y el contrato de concesión.

El concepto de abuso de posición dominante o monopólica supone una utilización del poder de mercado que otorga esa posición con objeto de extraer el excedente de los consumidores. Ese es el elemento que configura la existencia de un abuso y, en consecuencia, de un ilícito. Un monopolio supone enormes riesgos, que obligan a ser particularmente vigilantes con él, pero su sola existencia no es per se ilícita[2].

En el caso de Edelmag, la conducta incurrida es particularmente reprochable desde el punto de vista civil: se trata de una evidente infracción contractual, que parece no encontrar justificación ni en la más permisiva aplicación de la teoría de la imprevisión. Es reprochable, incluso abusiva, moralmente, más aun ante la aparente desidia de las autoridades regionales encargadas de velar por el fiel cumplimiento del contrato.

Sin embargo, no parece existir un reproche de competencia. La provisión de un bien a un precio inferior a su costo no es exigible a ningún agente del mercado, ni siquiera a un monopolista. Así, si las tarifas eran insuficientes para cubrir los costos, un aumento de precios para remediar esa situación no puede considerarse abusivo. Si bien ese aumento igualmente constituía un ilícito civil, el análisis de competencia no puede prescindir de estas consideraciones, más aún si el indicio tradicional de abuso monopólico (la obtención de rentas sobrenormales) estaba ausente.

Del fallo se desprende que, en opinión del TDLC, cualquier conducta de Edelmag distinta de la regulada en el contrato y en las bases, sería contraria a la libre competencia. Ese es simplemente, un error y, además, un error peligroso. La regulación ex ante siempre tiene límites y esos límites pueden jugar tanto a favor como en contra del regulado. Cabe preguntarse que habría pasado si el contrato hubiera permitido conductas derechamente abusivas ¿habría el TDLC justificado esas conductas por el simple hecho de estar contempladas en la regulación?

Se observa una preocupante tendencia a la utilización del TDLC como sede para resolver problemas civiles. Este fallo parece dar la razón a quienes abusan de este procedimiento para obtener fines ajenos al mismo. Tal como ocurrió con el recurso de protección, la excesiva demora en la tramitación de las causas civiles lleva a la búsqueda de mecanismos más expeditos, aunque a costa de introducir el vulgarismo y la confusión en el sistema. Esperemos que este fenómeno tan frecuente en nuestro sistema jurídico no se propague también al ámbito de la libre competencia.


[1] Edelmag no estaba sujeta a regulación de tarifas por tratarse de un sistema inferior a los 1.500 kW instalados.
[2] Incluso se ha señalado que un monopolio puede tener consecuencias beneficiosas. V. Corte Suprema de los Estados Unidos, Verizon Communications v. Law Office of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004).

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energético: el caso chileno (1)

Después de dos posteos de Javier sobre los contratos de largo pazo en el sector energético (el primero, acá; y el segundo, acá) creo oportuno dar cuenta de la situación en Chile. En esta ocasión (habrá otra), desde una perspectiva regulatoria, en particular, tras las últimas reformas en la Ley Eléctrica.

En nuestro país, en materia de tarifas de generación y comercialización de energía eléctrica para clientes regulados, en los últimos años se pasó de un esquema de precios fijados por la autoridad (semestralmente, por la CNE: "precios de nudo de corto plazo") a un sistema de precios determinados en licitaciones con algún nivel de restricciones, y por plazos de hasta 15 años ("precios de nudo de largo plazo"), tras la modificación de la Ley Eléctrica, por la llamada "Ley Corta II" (Ley N° 20.018).

Al promoverse dicho proyecto de ley, en el Mensaje se hizo especial énfasis en la relevancia de los contratos de largo plazo, como un elemento especialmente relevante a la hora de dar estabilidad en las inversiones que requiere un sistema eléctrico para abastecer toda la demanda con la oferta, calzando ambas.

El principal objetivo de esa reforma tenía por finalidad "otorgar mayor certidumbre al proceso de inversión". Así lo expresa el Mensaje:

• "En lo que respecta al desarrollo de inversiones eléctricas, la situación actual muestra un mercado altamente interesado en ampliar la oferta por las buenas perspectivas de la demanda, pero con fuertes dudas de tipo económico y tecnológico frente a la incertidumbre externa que enfrenta nuestro mercado de gas natural. Esta incertidumbre se manifiesta en la imposibilidad de predecir la evolución de los precios, tanto libres como regulados, para el largo plazo, dado que se desconoce si la realidad del mercado del gas natural volverá a ser lo que fue hasta hace un año atrás. // Por ello, es necesario generar condiciones de estabilidad en las condiciones de mercado sobre las cuales se planifican las nuevas inversiones en el sector, de modo de atenuar la incertidumbre importada desde el mercado de gas suministrador."

Es verdad, la principal causa de esta reforma fue la ausencia creciente de gas, proveniente de Argentina, que abastecía varias centrales generadoras en Chile.

Aunque, "la incertidumbre descrita no es equivalente al riesgo natural que enfrenta la inversión en cualquier mercado operando en condiciones de competencia."

El cambio a la ley que se proponía "responde a la necesidad de estabilizar los flujos de ingreso de los contratos de suministro a las compañías distribuidoras, de manera que, ocurra lo que ocurra con el actual mercado del gas suministrador, el suministro de electricidad esté disponible para el cliente regulado chileno."

El nuevo esquema de la Ley Eléctrica, contempla licitaciones por hasta 15 años. E incluso se favorece la "compra conjunta", es decir, licitaciones conjuntas entre varias distribuidoras (como ocurrió), favoreciendo, si se quiere, la constitución de un oligopsonio. Y hasta coordinación entre empresas distribuidoras (claro que no abastecen a los mismos clientes), por lo que esta actuación tiene tintes de colaboración empresarial o "joint venture".

Vale. Pero si omitimos la ausencia de gas natural en este análisis, ¿se hacen las inversiones necesarias en el sector eléctrico?

Algunas, no todas.

A propósito de la introducción de energías renovables no convencionales (ERNC) a la Ley Eléctrica (primero en la Ley Corta I, luego en la Ley Corta II), uno de los temas a solucionar en incursión de las ERNC en el mercado eléctrico era la estabilidad de los precios que se requiere para la inversión de dichas energías. De ahí que se estableciera un mecanismo de "precios estabilizados" en la Ley Eléctrica (Art. 149°), desarrollado en el DS 244/05, de Economía, con una duración de 4 años.

Pero fue insuficiente.

El Ejecutivo envió el 2007 otra reforma a la Ley Eléctrica a ser debatida en el Congreso (Mensaje, acá), y que resultó en la Ley 20.257. Esta vez, para fomentar y tratar coordinadamente las ERNC. Expuso que:

• “Esta necesidad se sustenta en la constatación de que algunas características de los proyectos y de parte importante de sus promotores, impiden asumir los riesgos asociados a la comercialización final de la energía de igual forma que los proyectos y emprendedores tradicionales. Debido a ello, estos proyectos tienen menores posibilidades de suscribir contratos de largo plazo con clientes finales no sujetos a regulación de precios o empresas distribuidoras para la venta de su energía y, por consiguiente, no pueden optar a modelos de negocios que les otorguen certidumbre de ingresos durante plazos prolongados, condición fundamental para desarrollar proyectos que se caracterizan por la recuperación del capital invertido en el largo plazo.”

Entonces, podría decirse que, en un escenario de incertidumbre (propio de contratos de largo plazo, podría agregarse), un esquema de protección de la estabilidad del contrato resulta deseable para asegurar el ingreso y suficiencia de inversiones en un mercado tan sensible como el eléctrico.

Deseos de los inversionistas, del Legislador y del Ejecutivo, al menos.

Queda pendiente una "segunda pata", como es el control ex post por los órganos de la libre competencia nacionales de este tipo de contratos. ¿Plazos muy largos?, ¿plazos muy breves? y demás, en otro posteo.

Contratos de Largo Plazo en el Sector Energetico - El Regreso

Esta noticia va con un poco de retraso (casi 2 meses!). El 26 de junio de 2008 la Corte Suprema de Estados Unidos dicto su fallo en Snohomish, un caso que fue materia de un posteo anterior; los hechos centrales están allí resumidos. La decisión de la Corte (adoptada por 5-2 y redactada por Justice Scalia), de cierta forma deja abierto el debate relativo a los contratos de largo plazo en el sector energético.

El voto de mayoría tiene 2 partes. En la primera (sección II) la interpretación dada por la Corte del 9º Circuíto es rechazada. La doctrina tradicional de Mobile-Sierra, según la cual los contratos pueden ser modificados únicamente cuando existe un serio daño al interés público, es revalidada como test aplicable a todas las partes del contrato. La Corte rechaza así cualquier interpretación más extensiva que acepte otras categorías como fundamentos para una modificación, como por ejemplo la disfuncionalidad de un mercado. Más aún, el test de ‘zona de razonabilidad’ usado por la corte inferior es rechazado expresamente, por no proveer un adecuado nivel de protección a los contratos. En esto, el voto de mayoría sigue aquí claramente la opinión que un grupo de economistas (y otras partes involucradas) diera como amici curiae.

Sin embargo, la segunda parte (sección III) del fallo deja la puerta del debate abierta. El voto de mayoría ‘se ve obligado a aceptar’ la opinión de la Corte del 9º Circuito, aunque rechaza su argumentación:

‘Despite our significant disagreement with the Ninth Circuit, we find two errors in the Commission’s analysis, and we therefore affirm the judgement below on alternative grounds’

En efecto, aun cuando la Corte reafirma la excepcionalidad de la revisión de contratos, el caso es devuelto a la FERC (el regulador) para su ‘reconsideración’. Esto dado que la Corte constata la existencia de dos ‘defectos’ en el análisis del regulador.

La primera falla es la elección de la base de comparación. Según la Corte, el regulador no debió ponderar el caso tomando como base los precios que fueron convenidos en el contrato, pues ellos bien pudieron haber sido influenciados por la disfuncionalidad del mercado. La base debió estar en los precios que hubieran sido convenidos luego de la desaparición de disfuncionalidad (si el contrato no hubiese sido suscrito). Nótese, sin embargo, que la Corte demanda un análisis particularmente complejo: no es en lo absoluto claro cuánto puede aumentar un precio antes que sea juzgado excesivo, especialmente si se considera la gran variedad de criterios y técnicas econométricas que pueden ser empleadas en la medición.

La segunda falla que la Corte identifica es que la FERC no consideró correctamente la posibilidad de que el mercado hubiera sido manipulado por vendedores, lo que posiblemente hubiera afectado el precio en los contratos. De existir la conexión entre la manipulación y el precio, este último no podría ser considerado ‘justo y razonable’ (el estándar legal en Estados Unidos). Aquí el problema se tema a la causalidad… con el sinfín de problemas que ello acarrea.

El voto de minoría, de Justice Stevens (a quien se une Justice Souter), es casi tan extenso como el de mayoría, y concuerda con él en el mal entendimiento del caso por parte del regulador. Sin embargo, indica que tanto el fallo de la Corte del 9º Circuito como el voto de mayoría acarrean políticas inadecuadas en materia contractual. En tal sentido -señala la minoría- el fallo de la corte inferior ‘merece halagos’ por su intento de liberar de ataduras la rígida doctrina Mobile-Sierra. Por ejemplo, el voto de minoría expresa que ‘nada en Sierra pretende imponer un estándar de revisión basado en “serio daño”’ ni que altos y bajos precios deben ser juzgados con igualdad. Lo importante es la protección de los consumidores (esto es, tasas razonables lo más bajas posibles, acordes con el interés público).

El fallo ciertamente no es un triunfo categórico para la rigidez contractual, pero sí reafirma la validez de los contratos de largo plazo y lo excepcional de las circunstancias que pueden ser invocadas para su modificación. Con todo, la institucionalidad imperante siempre tendrá algo que decir. Los reguladores en Estados Unidos gozan de grandes poderes discrecionales que les permiten influenciar los mercados, interpretar estatutos y aplicar diferentes herramientas para cumplir con sus amplios objetivos. El resultado puede ser muy distinto en presencia de reguladores con recursos más limitados, como lo muestra hasta ahora la práctica europea (que depende en gran medida de las ‘armas’ del derecho de la competencia). Fuera de la cuestión de los poderes, la interacción del control regulatorio (ex ante) y de competencia (ex post) es un factor importante que ciertamente debe ser tomado en consideración.

Javier

Contratos de largo plazo en el sector energético: ¿competencia o incentivos a la inversión?

A continuación, otro invitado a este blog. El autor de esta colaboración es Javier Tapia, abogado U.Chile, MSc en Regulación (LSE), post-título en Economía y Finanzas (UChile) y actualmente, doctorando PhD. (UCL, en Derecho y Economía). Javier fue, además, ayudante del curso de RSP justo antes de que me hiciera cargo del curso (2005). Sus áreas de interés son el derecho de la competencia, economía de las instituciones y del comportamiento, law & economics, y regulación económica (utilities). Acá va.

Una interesante “batalla” de estándares está librándose en estos momentos en torno al tema de los contratos de largo plazo. Y aunque esta vez es menos confrontacional y directa (a diferencia de, por ejemplo, algunos conflictos relativos a fusiones, como el conocido caso GE/Honeywell), una vez más las posiciones europea y norteamericana se ubican en polos diametralmente opuestos.

El punto de conflicto esta vez radica en la defensa de dos objetivos diversos y potencialmente contrapuestos: la protección de la certidumbre contractual versus la denegación de la validez de los contratos concluidos en condiciones no competitivas.

Mientras el énfasis en el primero -se argumenta- subrayaría la promoción de inversiones, el segundo acentuaría la protección de la competencia. Ambos enfoques han sido objeto de discusión jurisprudencial en los dos lados del Atlántico. Los casos dicen relación con contratos de largo plazo en el sector energético, “cliente frecuente” de las autoridades de competencia en el mundo y en el cual -demás está decirlo- las inversiones requeridas en infraestructura son de magnitudes muy importantes. En tiempos de “tormenta eléctrica” en Chile, vale la pena revisar someramente el contenido de esta batalla mundial.

2. En Europa, la reciente jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia e importantes decisiones de la Comisión parecen estar en línea con la protección de la competencia y la posibilidad de revisar los contratos firmados cuando los mercados energéticos no eran competitivos. Dos casos recientes ejemplifican claramente esto. El primero de ellos es el caso C-17/03, en el cual la Corte excluyó la posibilidad de que cualquier Estado-miembro tomara medidas destinadas a garantizarle a una empresa capacidad preferencial para efectuar transmisión de energía eléctrica a otros países. Con esta decisión, la Corte apoyó abiertamente el objetivo de aumentar la competencia establecido en la Directiva Eléctrica europea y estableció que los contratos deben estar alineados con él.

El segundo caso, Distrigas, es quizás el más importante hasta hoy. En octubre de 2007 la Comisión Europea -que había iniciado una investigación previamente a través del DG Comp.- aceptó una serie de compromisos de parte de Distrigas, el principal importador y comercializador de gas en Bélgica. Entre otros, Distrigas se comprometió a reducir sus volúmenes de gas atados a contratos de largo plazo que fueran destinados a la venta en el mercado belga. Asimismo, se impuso un tope máximo a los nuevos contratos que se suscribieran en el futuro: dos años, o cinco en el caso de clientes industriales y generadores de electricidad. La Comisión estima que con estas medidas se facilitará la entrada de nuevos competidores, quienes podrán competir efectivamente por la nueva demanda liberada por el incumbente.

En la misma línea se ubican otras decisiones de las autoridades de competencia de los propios Estados-miembros. En Alemania, por ejemplo, en el caso E.On/Ruhrgas, de 2006, el Bundeskartellamt estableció que los contratos de suministro de largo plazo que significaran más del 80% de la demanda total de un cliente debían limitarse a dos años, y a cuatro en el caso que representaran entre el 50% y el 80% de esa demanda (ciertos clientes no están cubiertos por la decisión). Este caso se basa específicamente en la idea de que cualquier contrato que lleve al potencial “cierre de mercados” (foreclosure) debe ser prohibido.

Fuera de los casos mencionados, la Comisión también ha iniciado procesos en contra de otras grandes compañías energéticas (como EdF o E.On, quien recientemente propuso ciertos remedios estructurales -como la venta de sus operaciones de transmisión- para poner fin a tales procesos), usualmente antiguos monopolios estatales que actualmente continúan prestando servicios de manera integrada. El principal foco de los procedimientos ha sido el posible “cierre” de mercados a competidores y las posibles barreras de entrada a los mercados, y no directamente a los contratos de largo plazo. Esto por cuanto de acuerdo a la Comisión, los contratos de largo plazo no son necesariamente contrarios a la competencia, pero deben ser valorados en su contexto general.

Para efectos del análisis contractual, la Comisión ha establecido un test que considera cinco elementos: (i) la posición de mercado del suministrador; (ii) el porcentaje de la demanda del cliente atado al contrato; (iii) la duración del contrato; (iv) la cuota promedio de mercado cubierta por los contratos; y (v) las eficiencias.

3. Por su parte, en Estados Unidos la discusión en torno a los contratos de largo plazo ha sido retomada recientemente, luego de la controvertida decisión de la Corte Federal del 9º Circuito en dos casos similares (aquí denominados conjuntamente Snohomish). En ellos, diversas utilities estatales se vieron en la necesidad de suscribir contratos de largo plazo con suministradores y comercializadores para abastecerse de energía, a precios más altos que los que históricamente presentaba el mercado spot, pues a causa de la crisis eléctrica californiana del 2000-2001 los precios en este mercado habían subido excesivamente, presentaban una volatilidad excesiva y amenazaban incluso con llevar a la quiebra a varias de esas empresas. Cuando los precios volvieron a sus niveles normales, las utilities solicitaron al regulador la modificación los contratos, atendidas las circunstancias excepcionales y únicas en que ellos fueron (“forzosamente”) suscritos.

En primera instancia, el regulador federal de energía (FERC) decidió no revisar los contratos. Sin embargo, la Corte Federal revirtió la decisión y aceptó la posibilidad de revisión. La Corte estimó que el regulador no realizó una supervigilancia efectiva del mercado y erró en su aplicación del estándar legal que lo obliga a mantener precios “justos y razonables”. Por esto, la Corte consideró que la antigua doctrina Mobile/Sierra de la Corte Suprema -que en Estados Unidos defiende con firmeza la protección de la certidumbre contractual- no es aplicable al caso (pues sólo se aplicaría en presencia de “precios muy bajos” y no, como en estos casos, “precios muy altos”) y estableció un nuevo estándar especial para interpretar el interés público comprometido (la “zona de razonabilidad”).

Las críticas en contra del fallo han sido abundantes y severas. Entre los argumentos se menciona la incertidumbre que se derivaría de aceptar los parámetros de la Corte (¿cómo se determina un mercado “excepcional”?, ¿quién determina la “zona de razonabilidad”?). Asimismo, se señala que los contratos de largo plazo, más que un problema, fueron precisamente la solución en tiempos de crisis. Ellos permiten manejar el riesgo, hacer frente a la volatilidad y desarrollar infraestructura crítica. Finalmente, se argumenta que, en términos generales, justamente la idea de suscribir un contrato de largo plazo es fijar las condiciones a pesar de cualquier cambio en las circunstancias futuras. Aceptar su revisión implica o aumentar los costos asociados a la litigación y cumplimiento, o causar el fin del mercado de largo plazo.

Los casos están actualmente pendientes de revisión ante la Corte Suprema, quien debiera pronunciarse próximamente (la vista de la causa fue en febrero). Diversos grupos -incluido uno compuesto por varios economistas “notables” tales como Baumol, Shavell, Smith (ganador del premio Nobel 2002) y Willig, entre otros- se presentaron ante la Corte bajo la forma de amici curiae, abogando por que el fallo fuera revertido. Por cierto, otros grupos -principalmente asociados a consumidores- han apoyado la posición de las utilities. De acuerdo a informaciones de prensa, varios integrantes de la Corte Suprema estarían por revertir el fallo de la Corte del 9º Circuito (cuestión que, a pesar de cualquier posición en la controversia, no es de extrañar, considerando la mayoría conservadora que hoy presenta su composición). En cualquier caso, el fallo será sin duda uno de los más relevantes del último tiempo. De cumplirse las predicciones, las diferencias entre Europa y Estados Unidos serán bastante marcadas en la materia.

4. Estos casos plantean numerosas preguntas interesantes, de las cuales aquí sólo son comentados algunos aspectos generales.

Primero, nótese que la Comisión Europea ha atacado estos casos usando la fórmula del “cierre de mercados”, aunque no necesariamente dirigida específicamente a los contratos de largo plazo. Sin embargo, ha reconocido que Distrigas y E.On/Ruhrgas (donde el tribunal alemán sí aplicó explícitamente esta doctrina en materia de contratos) son casos muy similares y, por tanto, la Comisión probablemente haya tenido en mente un potencial “cierre” al aceptar los compromisos de Distrigas. Esto contrasta con Estados Unidos, donde el arma del foreclosure, si bien es aún formalmente mencionada en los casos, parece estar en franca retirada en el derecho de la competencia –al menos en algunas áreas importantes. En efecto, el acento es puesto ya no en el porcentaje de mercado potencialmente “cerrado”, sino en si la conducta puede implicar la adquisición o el aumento de poder de mercado e implicar daño a los consumidores (cualquiera sea el porcentaje de cierre o incluso en ausencia de éste).

En segundo término, cabe preguntarse si la vía de la libre competencia es la más idónea para lidiar con casos que involucran contratos de largo plazo en el sector energético –atendido especialmente que se trata de una senda que persigue objetivos concretos y que tiene un carácter esencialmente ex post. En efecto, por un parte, el énfasis en la revisión de contratos buscado por la Comisión Europea responde un objetivo específico. La Comisión ve en ello una de las claves para completar el proceso de liberalización del sector energético en el cual se encuentra firmemente embarcada (a pesar de la fuerte oposición de algunos Estados miembros, notablemente Francia y Alemania); y en la liberalización, a su vez, el camino para concretar la integración del mercado, uno de los objetivos centrales de la libre competencia en Europa. Este objetivo, ajeno a otras jurisdicciones, explica muchas de las políticas de competencia en el viejo continente. Pero incluso fines más generales y comúnmente aceptados en materia de competencia pueden no ser adecuados para lidiar con casos que requieren un enfoque más general.

Por otra parte, las preguntas a responder en el tipo de casos aquí descritos son altamente complejas. El análisis requiere de muchísima información, que puede no estar disponible y no ser posible de recabar en el marco de un proceso. Peor aún, la complejidad de la información puede incluso ser incorrectamente manejada por la autoridad antimonopolios (un argumento peligroso, no fuerte y en caso alguno exclusivo de la industria eléctrica, pero de todos modos posible). El problema no radica tanto en la solución que en definitiva se adopte, sino en quién debe aplicar los procedimientos y bajo qué condiciones. En este sentido, al menos ciertas guías son necesarias. En el específico ámbito contractual, los cinco elementos del nuevo test europeo pueden ser útiles, pues agrupan la mayor parte de los elementos más relevantes a ser considerados. Para sintetizarlos, basta recordar una frase de Roscoe Pound, quien decía que la ley debe ser estable, pero no quedarse quieta; quizás un enfoque similar debiera aplicarse en materia contractual. En cualquier caso, su establecimiento y aplicación no debiera quedar en manos de la autoridad antimonopolios –al menos en la mayoría de los casos.

Esto lleva al punto final.

Personalmente tengo la impresión de que en la industria eléctrica los reguladores sectoriales aún corren con ventaja. A diferencia de otras industrias en donde se encuentra en franca retirada, la regulación pareciera tener aún algo que aportar en este ámbito. De aquí que el énfasis para enfrentar el problema contractual y otros similares debiera estar en el mejoramiento del diseño de los marcos regulatorios. Y como siempre, no es bueno quedarse con los extremos. Si hay una lección importante que aprender es que las recetas no son automáticamente transplantables de un sistema a otro, sino que ellas dependen de las instituciones establecidas en cada jurisdicción –incluyendo el marco legal, las costumbres, reglas formales e informales, capacidades administrativas, etc. Teniendo en cuenta esto, es posible llegar a establecer un diseño regulatorio que lidie adecuadamente con este y otro tipo de materias complejas. Las posibilidades a explorar son innumerables.

¿Contratos intangibles?

Un reciente artículo de Joel González Castillo pone en el tapete -o en la discusion- el tema de la intangibilidad de los contratos, a propósito de dos (realmente, son tres) sentencias del Tribunal Constitucional (que reseñamos acá), sobre el argumento de derechos de propiedad respecto de contratos.

• El presente artículo analiza dos recientes sentencias del Tribunal Constitucional en que se alegaba la vulneración del derecho de propiedad entre otros aspectos. Es una aproximación interdisciplinaria, civil y constitucional, a tan trascendental derecho y a otros aspectos de la mayor relevancia como la intangibilidad de los contratos frente al legislador, la esencia de los derechos, la propiedad sobre cosas incorporales, la irretroactividad de la ley y el enriquecimiento sin causa.

Discrepamos del análisis que se hace. De partida, para el caso de la transmisión eléctrica, se omite la situación de servicio público de la actividad de transmisión (actividad reguladada por razones de utilidad pública, entre otras cosas), así como normas expresas sobre retroactividad de la ley en materia de servidumbres -como era el caso en materia de transmisión eléctrica.

Y claro, no se alude suficientemente a la discusión más importante que se dio en el TC, sobre la expropiación regulatoria. Sobre la cual puede leerse algo en este artículo de uno de los ayudantes del curso de RSP, JL Corvalán.

Promesa de Legislar en Contrato

¿Vale la obligación condicional, contenida un contrato, de presentar un proyecto de ley?

• "Adicionalmente, en caso de alcanzarse un valor de $360 en la tarifa a público para un servicio alimentador, el Estado se compromete a presentar un proyecto de ley para racionalizar el uso del automóvil en la ciudad de Santiago. El Estado podrá presentar el referido proyecto de ley, u otros con el mismo fin, aunque las tarifas no alcancen el valor indicado, en atención a los beneficios y fundamentos propios de estas iniciativas. El valor de referencia señalado se reajustará entre el 31 de diciembre de 2004 y la fecha de comparación efectiva, por la variación del índice de Sueldos y Salarios de la Región Metropolitana calculado por el INE."

En palabras simples: de presentar un proyecto de ley sobre tarificación vial.

Nota: La cláusula es una contenida en un contrato con un operador de Transantiago.

Contratos "públicos"

El Mercurio divulga hoy -con pequeñas omisiones- el primer contrato Ministerio de Transportes-Operador del Transantiago.

Gracias.

PS: en un comentario pegué el texto integro del contrato.

Monopolio - Contratos del Trans...

A propósito del T... El Mercurio del viernes pasado comenta un problema del sistema de transporte y la asignación de las concesiones, el cual habría vislumbrado el reciente ministro de Transportes y Telecomunicaciones:

• "Cortázar cree que los operadores pueden estar actuando en una suerte de "monopolio" en los sectores que obtuvieron en la licitación, razón por la cual entregan el servicio que quieren: saben que no tienen competencia alguna en dicho sector de la ciudad."

La Tercera de hoy comenta otra posibilidad en estudio por el nuevo ministro: fomentar la competencia allí donde el servicio de buses sea de mala calidad (i.e., baja frecuencia), "acercando" el recorrido de otros operadores y modificando su "malla".

Con esta superposición de redes (traslape de zonas de operadores más eficientes sobre las zonas de operadores "ineficientes") se incentivaría mejorar el servicio.

Moraleja: ¿no regule por contrato?

Mario Marcel, ex Director de Presupuestos, comenta en La Segunda algunas lecciones el Transantiago.

Destaco la siguiente "moraleja":

• "Administrar por contrato es difícil. Transantiago no es un sistema estatal sino uno organizado, coordinado y supervisado por el gobierno a través de contratos con agentes privados –operadores de buses, el administrador financiero. Administrar por contrato requiere anticipar muchas cosas como resultados esperados y estándares, reconocer las limitaciones de los agentes y estructurar un buen sistema de incentivos y castigos. Una buena administración por contrato parte por una buena licitación. Esta no es la que se resuelve rápido, sino la que genera un buen contrato y un contratista responsable. Declarar desierta una licitación no es un pecado si ello evita problemas futuros. Una licitación es sólo el comienzo, los contratos deben ser administrados y se deben generar las competencias adecuadas para ello. Esta es una lección que el Ministro de Obras Públicas parece estar aplicando a las concesiones de infraestructura. Ojalá que le vaya bien."

¿Había alternativas?

Partir pensando en un regulador, en un sistema de resolución de controversias, en mayor transparencia, reglas claras (¿regular por ley en vez de contratos ad hoc? Esto también puede subsumirse bao la categoría "regulación por contrato" explícito).

O bien, pensar que ambos modelos (regulación por regulador y por contrato) no son excluyentes.

¿Contratos del Transantiago? (sólo bases de licitación)

¿Dónde están?

¿Dónde están los contratos que se celebraron con los diversos "operadores" del Transantiago?

La pregunta surgió en hora de clases, a propósito de las "reglas del juego" del nuevo sistema de transporte público de Santiago. La respuesta, acá.

PS: Corrección: lo disponible son las bases de licitación, no los contratos ni sus modificaciones.

Servicio público y "expropiaciones regulatorias"

Un par de recientes decisiones del Tribunal Constitucional chileno se han hecho cargo de un problema severo que aflige (¿afligía?) a la regulación económica. El problema era los cambios de regulación -por ley o reglamentaciones- y cómo éstos pueden afectar contratos válidamente celebrados.

A propósito de dos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 3° transitorio de la Ley 19940 -"Ley Corta I"- y presentados por empresas eléctricas, el TC emitió una relevante decisión que resolvió un tópico que rondó la cabeza de quienes participamos en la preparación de esa ley, que incluyó la declaración por ley de una actividad económica -la transmisión troncal y subtransmisión de electricidad- como servicio público y el sometimiento de esas actividades a nuevas regulaciones, que entre otros, impusieron una regulación sobre precios y desarrollo de la actividad.

En su sentencia (STC roles 505 y 506), el TC incluso se atreve a inmiscuirse en las expropiaciones regulatorias, regulación vs. limitación del dominio, servicio público y actividades de utilida pública, etc.

En términos sencillos, el Tribunal responde la pregunta si puede alterarse un contrato que tenía una vigencia de 20 años, en especial, en lo que atañe al precio pactado.

Altamente recomendable (y que comentaremos en clase)