TV en Venezuela y entes reguladores autónomos

Jorge Navarrete, presidente del Consejo Nacional de Televisión (el regulador de la televisión chilena, con singular rango constitucional), opina en el Mercurio sobre Venezuela, la caducidad de las concesiones de un canal de TV en dicho país, cómo lo han hecho los presidentes de la Concertación, la naturaleza jurídica del espectro radioeléctrico, etc.

Interesante: el espectro radioeléctrico sería "patrimonio común de la humanidad", y en Chile, un bien nacional de uso público. Y un bien público.

Televisión Digital: una propuesta incompleta

Termina el año 2008, casi hemos llegado a 50,000 visitas en este , y Libertad y Desarrollo emite un último comentario del proyecto de ley sobre televisión digital (acá, Temas Públicos). En conclusión "El proyecto presentado no avanza en el sentido correcto, fundamentalmente porque no reconoce cabalmente la posibilidad de crear derechos de propiedad de uso del espectro radioeléctrico. Adicionalmente, deja otros temas sin resolver."

Reformas legales para la TV Digital (¿al fín?)

Después de muchos anuncios, y "cuentos" varios, el Gobierno ha enviado dos mensajes que modifican: uno, la Ley de Televisión Nacional de Chile y dos (el más esperado), que modifica la Ley que crea el Consejo Nacional de Televisión.

Ambas modificaciones van en la línea de hacer los cambios que sea necesario para introducir la televisión digital terrestre en el país.

Pero, no se engañe el lector, también efectúan otros cambios muy importantes, como son el esquema de concesiones televisivas para el espectro, duración de las "tandas comerciales" entre las películas, obligación de transmitir gratuitamente campañas de "utilidad o interés públicos" y, lo que me llamó la atención, limitaciones a la publicidad de productos para el "consumo humano":

• "Asimismo, el Consejo podrá limitar el horario y duración de los anuncios publicitarios relativos a sustancias destinadas al consumo humano y sujetas al control de la autoridad sanitaria.
  Para los efectos de este artículo, se entenderá por publicidad todo mensaje transmitido a cambio de una remuneración o contraprestación, por cuenta de una persona natural o de una persona jurídica de derecho privado, relativa a una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, realizada con el objeto de promocionar el suministro de bienes de toda clase o la prestación de servicios, con carácter oneroso."

De lo anterior, deduzco que pueden establecerse restricciones a medicamentos, alimentos, etc., etc., etc., siempre que lo consuman "humanos" y estén sujetas a CONTROL.

Técnicamente, la revisión rápida de un Código Sanitario permite apreciar las amplias potestades inspectoras y de control de la autoridad sanitaria. Casi cualquier cosa puede consumirse.

Aunque, recordemos, las cosas no se consumen, sino que se transforman.

Preocupante es que pueda restringirse la publicidad de un producto sin que tal restricción se motive en un riesgo para la salud humana. Ergo, puede haber restricción sin un correlato de daño o riesgo.

Además, la limitación podría llegar a permitir publicidad sólo entre las 3 AM y 4 AM, con comerciales de una duración no mayor a "dos segundos". Aunque tal vez dicha limitación implica afectar la esencia de un derecho constitucional. Libertad de promoción, supongo: 19, N° 27 de la Constitución.

Desde luego, es posible imaginar restricciones a muchos productos, por un sinnúmero de razones.

¿Algunas ideas?

Los cigarrillos [no fumo], el alcohol (ah, un "Manquehuito Pop Wine"), paté [no quiero saber cómo lo hacen], salchichas y embutidos [dicen que son como las leyes], bofe, chicles, petas-zetas [ya se sabe: consumidas conjuntamente con Seven-Up, uno puede explosar], cianuro [puede consumirse, "en altas dosis", pero sólo una vez], mercurio [el químico, no el Decano], marshmallows [son, precisamente "sustancias destinadas al consumo humano", hechas de maíz], "sustancias" [son, además, "sustancias"]. Y un largo etcétera.

Por lo demás, tal vez no se sabe mucho, pero uno de los primeros gobernantes que impuso severas restricciones al consumo de cigarrillos fue... Adolf Hitler. Quien, además, era vegetariano.

Y como todo en exceso, es malo [como decían por ahí, "hasta el pan con queso, en exceso, es dañino para la salud"], la restricción puede ser más amplia.

Ofrezco a mis amables lectores, espacio para comentar y sugerir más sustancias para limitar la publicidad.

¿Constituye un abuso monopólico el cobrar un precio mayor que el pactado?

El siguiente es un comentario a la sentencia Nº73 del TDLC (Requerimiento de la FNE en contra de Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.), que nos presenta Nicolás Rojas Covarrubias, profesor instructor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Acá va:

Resumen: El TDLC establece la existencia de un ilícito sobre la base de una infracción contractual, sin demostrar suficientemente la existencia de un ilícito contra la libre competencia.

El 20 de agosto de 2008 el TDLC acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (Edelmag) por abuso de posición dominante, multando a esta última con la suma de 400 UTA ($175 millones, aproximadamente).

Edelmag es una empresa de distribución de electricidad[1] regulada por un contrato de concesión suscrito con el Gobierno Regional de la XII Región, tras adjudicarse en 2002 la licitación de la distribución de electricidad en Puerto Williams.

En 2005, Edelmag incrementó la tarifa a los clientes finales, tras confirmar que no podría recuperar los montos pagados por concepto de impuesto específico al diesel, a pesar de que así lo había considerado durante el proceso de licitación. El contrato de concesión contemplaba una fórmula de indexación de las tarifas a clientes finales, considerando el precio del petróleo, el dólar observado y el IPC, entre otros parámetros, pero no una situación como la argumentada por Edelmag. La empresa tampoco había hecho reserva de derecho alguno en relación con una supuesta incertidumbre tributaria. Edelmag argumentó que, de no haber subido sus tarifas, éstas no habrían cubierto los costos de producción de energía.

De acuerdo con el TDLC, esta alza de precios por sobre los parámetros de indexación definidos en el contrato de concesión de Edelmag configuraría un abuso de posición dominante.

El TDLC razonó de la siguiente forma. La libertad de Edelmag para fijar sus precios sólo estaba restringida por los términos del contrato de concesión, que no consideraba variaciones de costos efectivos o rentabilidades mínimas. El contrato asignaba el riesgo asociado a esos factores a la empresa adjudicataria, la cual estaba impedida de traspasarlos a sus clientes finales. La situación tributaria no había sido modificada desde 1986, por lo que Edelmag simplemente había hecho una interpretación errada de la ley tributaria. Tampoco existían antecedentes para dar lugar a una revisión del contrato por imprevisión. Así, el aumento de tarifas configuraba una infracción al contrato de concesión y a las bases de la licitación.

Este razonamiento sería impecable en una sentencia civil. Ante un contrato que no le resultaba rentable, Edelmag optó simplemente por incumplirlo, desestimando por completo el principio pacta sunt servanda.

Sin embargo, un incumplimiento contractual, por grave que sea, y aún viniendo de una empresa monopólica, no constituye por sí solo una infracción al DL Nº211.

El TDLC señala –correctamente– que más allá de la existencia de una relación contractual, el hecho que Edelmag sea un monopolio en la distribución eléctrica puede dar lugar a ilícitos de libre competencia. Sin embargo, para calificar la conducta de Edelmag como ilícita, el TDLC sólo tomó en cuenta la conformidad de esa conducta con las bases de licitación y el contrato de concesión.

El concepto de abuso de posición dominante o monopólica supone una utilización del poder de mercado que otorga esa posición con objeto de extraer el excedente de los consumidores. Ese es el elemento que configura la existencia de un abuso y, en consecuencia, de un ilícito. Un monopolio supone enormes riesgos, que obligan a ser particularmente vigilantes con él, pero su sola existencia no es per se ilícita[2].

En el caso de Edelmag, la conducta incurrida es particularmente reprochable desde el punto de vista civil: se trata de una evidente infracción contractual, que parece no encontrar justificación ni en la más permisiva aplicación de la teoría de la imprevisión. Es reprochable, incluso abusiva, moralmente, más aun ante la aparente desidia de las autoridades regionales encargadas de velar por el fiel cumplimiento del contrato.

Sin embargo, no parece existir un reproche de competencia. La provisión de un bien a un precio inferior a su costo no es exigible a ningún agente del mercado, ni siquiera a un monopolista. Así, si las tarifas eran insuficientes para cubrir los costos, un aumento de precios para remediar esa situación no puede considerarse abusivo. Si bien ese aumento igualmente constituía un ilícito civil, el análisis de competencia no puede prescindir de estas consideraciones, más aún si el indicio tradicional de abuso monopólico (la obtención de rentas sobrenormales) estaba ausente.

Del fallo se desprende que, en opinión del TDLC, cualquier conducta de Edelmag distinta de la regulada en el contrato y en las bases, sería contraria a la libre competencia. Ese es simplemente, un error y, además, un error peligroso. La regulación ex ante siempre tiene límites y esos límites pueden jugar tanto a favor como en contra del regulado. Cabe preguntarse que habría pasado si el contrato hubiera permitido conductas derechamente abusivas ¿habría el TDLC justificado esas conductas por el simple hecho de estar contempladas en la regulación?

Se observa una preocupante tendencia a la utilización del TDLC como sede para resolver problemas civiles. Este fallo parece dar la razón a quienes abusan de este procedimiento para obtener fines ajenos al mismo. Tal como ocurrió con el recurso de protección, la excesiva demora en la tramitación de las causas civiles lleva a la búsqueda de mecanismos más expeditos, aunque a costa de introducir el vulgarismo y la confusión en el sistema. Esperemos que este fenómeno tan frecuente en nuestro sistema jurídico no se propague también al ámbito de la libre competencia.


[1] Edelmag no estaba sujeta a regulación de tarifas por tratarse de un sistema inferior a los 1.500 kW instalados.
[2] Incluso se ha señalado que un monopolio puede tener consecuencias beneficiosas. V. Corte Suprema de los Estados Unidos, Verizon Communications v. Law Office of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004).

"Cuentos"

Se titula "Cuentos", pero podría llamarse "Cuento del Lobo". Es la columna de Lucas Sierra sobre la (indefinición) e la norma chilena sobre televisión digital. Pareciera ser mejor que el estándar mejor lo escoja el mercado y no el Estado. Y el Estado, que defina otras cosas.

Mejoras en la Asignación de Concesiones y Servidumbres Eléctricas

Un no tan reciente artículo de este año, "Mejoras en la Asignación de Concesiones y Servidumbres Eléctricas", sobre un tema siempre contingente: la demora en el otorgamiento de concesiones para transmisión eléctrica. La autora del artículo es María Soledad Arellano.

Y destaco la siguiente conclusión.

• "Para tener una idea del impacto que puede tener el incorrecto diseño e implementación de un procedimiento, basta mencionar que el decreto de concesión para la línea de transmisión que une Charrúa con Chillán –de 60 kilómetros de extensión– se otorgó 2.5 años después de que se presentó la solicitud ante la SEC. Si esta demora se repite en el caso de la línea de transmisión que uniría Santiago con Aysén –de 2.000 km.– el mismo procedimiento debería tomar 88 años."

¡A ese ritmo, si que sí se logra cumplir el slogan de "Patagonia sin represas"!

TV Digital... recomendaciones, para cuando ocurra

Y, nuevamente, Pablo Bello expone (en El Diario) algunas recomendaciones de un estudio sobre la transición a la TV Digital en Chile, mirando casos como el japonés y el inglés.

¿Hora de concesionar ferrocarriles?

En La Tercera se recoge la opinión del Sistema de Empresas Públicas (SEP) respecto a lo agotado del esquema actual de ferrocarriles de la Empresa de Ferrocarriles del Estado.

Dado el agotamiento, lo que se está proponiendo es "separar el riel de la rueda". Esto es, dejar en manos del Estado la administración y mantención de las vías, y traspasar a privados -concesionar- la operación de los trenes, tanto en carga como en pasajeros.

En otras palabras, seguir el modelo inglés.

La propuesta del SEP se origina -¡qué duda cabe!- en los pésimos resultados de la empresa pública en los últimos años.

Para revisar una propuesta de desarrollo privado de ferrocarriles en Chile, pueden leer acá un trabajo de Ian Thomson.

Explosión de gas en Valpo: Regulación de emergencias

El sábado 3, en la ciudad de Valparaíso, se produjo una explosión de gas natural en el llamado "casco histórico", que destruyó varios edificios y mató a varias personas, sin contar los desaparecidos que aún quedan.

La imagen recuerda una zona bombardeada o un atentado terrorista.

Las responsabilidades están por determinarse (¡era que no!), pero puede ser de interés recapitular el estado de la regulación sobre el tema y como se regula la seguridad de las instalaciones y las "emergencias".

Antes de dirigirnos hacia el regulador -la SEC- revisemos la regulación sobre distribuidoras de gas natural, y la normativa que las rige.

La empresa de gas -GASVALPO, en este caso- es una concesionaria de servicio público de distribución de gas natural, que se rige por la Ley de Servicios de Gas, D.F.L. N° 323, de 1931, de Interior (si, efectivamente, la ley ya tiene 75 años!).

Tal como ocurre en materia de agua potable, electricidad, etc., el servicio es prestado por una distribuidora la que entrega su bien o servicio al usurio, y este, a través de su instalación interior, "distribuye" el bien/servicio dentro de su propiedad.

La LSG define la instalación interior como "la instalación construida dentro de una propiedad particular y para uso exclusivo de sus ocupantes, ubicada tanto en el interior como en el exterior de los edificios". Estos elementos son regidos por el Reglamento de Instalaciones Interiores de Gas (DS 222/1996), un texto muy técnico y un verdadero "manual" para instaladores.

Luego, este reglamento colinda con otro cuerpo reglamentario: el Reglamento de Servicio de Gas de Red, DS 67/2004 (RSG), regulación en el cual pude participar.

Como es posible imaginarse, la zona de entrega del bien y las responsabilidades respecto de daños a las cosas o muerte de personas son los que más preocupan, y este empalme de redes es, muchas veces, una zona gris.

Dentro del concepto de servicio de gas, está la seguridad. A diferencia de otras industrias reguladas, el gas explota, causa incendios, daños y muertes. Por lo mismo, debe darse especial atención a la protección de las personas y cosas, que se vena expuestas por un escape del hidrocarburo gaseoso.

La LSG dedica algunos artículos al tema: el servicio debe prestarse en forma continua y "en condiciones de seguridad". Se establece como deber de todo concesionario el "mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligros para las personas o cosas" (Art. 44, LSG).

Como es probable, la distribuidora convirtió las instalaciones interiores de gas de ciudad o licuado de petróleo a gas natural. Es decir, adaptó los aparatos y ofreció servicio de gas. En este proceso de "adaptar los artefactos para dejarlos en condiciones de recibir el servicio de gas u otros servicios relacionados, ésta deberá garantizar la seguridad de las instalaciones de gas intervenidas" (Art. 15, RSG). Como es de suponer "La ejecución de dichos trabajos deberá cumplir con las normas legales, reglamentarias y técnicas sobre la materia, principalmente las establecidas en el Reglamento de Instalaciones Interiores de Gas vigente al momento de efectuar tales trabajos y a las instrucciones impartidas por la Superintendencia al respecto." (Art. 15, RSG).

Ahora, a la emergencia.

El servicio de gas incluye, entre otros, la "oportuna atención y solución de emergencias, accidentes, interrupciones de suministro y otros imprevistos" (Art. 3, c) RSG).

¿Cómo debía registrarse los reclamos?

R: La empresa debe mantener un servicio de atención de emergencias y un teléfono de contacto operativos las 24 horas del día. Asimismo, la empresa deberá disponer de un Reglamento Interno de Seguridad (RIS) que contemple un Plan de Emergencia o Manejo de Crisis, en el que se detallen las medidas a seguir frente a una situación de peligro, accidente o desastre (Art. 66, RSG).

¿Cuándo debía actuar la empresa?

R: En caso de emergencias, la distribuidora debe intervenir de inmediato, procediendo a su resolución según lo establecido en las normas reglamentarias y técnicas vigentes y en las instrucciones impartidas por la SEC. (Art. 93, RSG).

Finalmente, la empresa debe tener un "Registro de Reclamos", con detalles de los antecedentes que aportaron los reclamantes y que deben registrarse "al momento de su formulación" (Art. 91, RSG). Luego, la empresa que recibe un reclamo (por lo tanto, podría haber sido otra: Energas), debe abrir un expediente para su tramitación, el que puede ser registrado por escrito o por medios electrónicos (Art. 90, RSG).

Ya veremos cómo sigue la investigación de la Fiscalía y la pesquisa de la SEC.