El 20 de septiembre de 2007 el OFT (la agencia de competencia del Reino Unido) emitió un comunicado indicando que se encontraba investigando a varias cadenas de supermercados por colusión en los mercados de la leche, el queso y la mantequilla. Entre los aludidos se encontraba una cadena llamada Morrison’s, a la cual se le acusaba de haber formado parte del acuerdo colusorio en los años 2002 y 2003, a pesar de haber sido advertida con anterioridad acerca de su conducta por parte del OFT. En el comunicado venía una cita de Sean Williams, en ese entonces Director Ejecutivo a cargo de las investigaciones del OFT, que decía:
Creemos que los supermercados se han coludido para subir los precios de los productos lácteos. Los consumidores han perdido cientos de millones de libras. Esta clase de colusión en precios es una violación de la ley muy seria.
Hasta aquí, nada parece extraño a primera vista. La declaración prosigue:
El OFT no estará en posición de decidir si ha habido una violación de la ley hasta que haya recibido y revisado las respuestas de las partes al requerimiento, así como cualquier otro comentario de terceras partes interesadas.
A Morrison’s no le gustó el comunicado. Según la firma, el primer párrafo creaba la impresión de que las empresas son culpables, aun cuando el segundo indica que no existe evidencia suficiente. Por esto, respondió con una estrategia agresiva: reclamó judicialmente de la decisión de investigar (porque existía prejuzgamiento) y en paralelo se querelló por difamación en contra del OFT.
El resultado fue fatal para la agencia. En otro comunicado de prensa del 23 abril de 2008 (acá), redactado de manera bastante más cuidadosa que el anterior, el OFT:
- Se vio obligado a disculparse públicamente y aceptar los planteamientos de Morrison’s. Es decir, aceptó (1) que la investigación a su respecto se reducía sólo al mercado de la leche líquida durante el año 2002 (contrario al comunicado de prensa, que sugería incorrectamente que se trataba de tres mercados y por más tiempo) y (2) que no había existido ninguna advertencia previa a dicha compañía.
- Accedió a pagar £100,000 (alrededor de $85.000.000) a Morrison’s como compensación, para poner fin a la acción de difamación, y aceptó pagar las costas procesales tanto en este juicio como en la revisión judicial paralela.
- Debió asegurar que los dichos del Sr. Williams no importaban prejuzgamiento. Esto es, que nada indicaba que Morrison’s era culpable, o que sería declarada culpable, de la fijación de precios en el mercado de la leche líquida en el 2002, y que el OFT no se había formado aún una opinión respecto de los hechos.
La disculpa es de por sí algo sin precedentes en el Reino Unido. Sin embargo, para mayor vergüenza de la agencia, el juez de la Corte de Apelaciones que llevaba la revisión judicial criticó fuertemente a la agencia en su fallo por llevar a cabo “estrategias de relaciones públicas diseñadas o calculadas para atraer publicidad potencialmente sensacionalista a través de los medios”. Esta tipo de declaración judicial (que como imaginarán, tuvo bastante difusión en la prensa) tiene serios efectos reputacionales para un regulador. Si estuviéramos en una sala de clases en los años ‘50, sería algo así como un golpe del profesor con la regla en las manos del alumno.
Finalmente, como anécdota (pero una importante para los altos directivos de las agencias), el Sr. Williams debió renunciar a su cargo a menos de un año de haber sido nombrado. (Por cierto, él es un señor afortunado: ahora tiene un alto cargo en BT, la principal empresa de telecomunicaciones de UK – un puesto para el cual su anterior experiencia como senior en el regulador del área, Ofcom, le debe servir bastante…).
¿Podría darse un caso similar en Chile? Existen dos aspectos distintos aquí. Por una parte, el supuesto prejuzgamiento por parte de la autoridad; por otra, la posibilidad de difamación (esto es, la posibilidad de querellarse por injurias o calumnias). La diferencia fundamental que condiciona la respuesta en ambos es la facultad de la agencia para imponer directamente multas a las empresas. La FNE no tiene dicha facultad, sino que debe acudir al TDLC. La SEC, como el OFT en UK, sí la tiene (sin perjuicio de la consiguiente posibilidad de revisión judicial). Más claro: mientras en este último caso la agencia actúa de investigador y juez, en el primero ambos roles están divididos.
La separación de roles borra el problema del prejuzgamiento. Si la FNE, como comúnmente hace, indica que una firma "ha abusado de su poder de mercado" y por eso requiere, no existe problema: esto no es más que una declaración que podría hacer cualquier otro litigante en la expectativa de un resultado. Tampoco existe prejuzgamiento si hace similar declaración apenas iniciada una investigación, antes de requerir. En esto, una rápida revisión de los comunicados muestra que la FNE es bastante cuidadosa: o bien no informa públicamente que ha abierto una investigación (lo que se justifica sólo en algunos casos), o cuando ha informado lo ha hecho con cautela y responsabilidad, indicando que ha abierto la investigación “para determinar los alcances y efectos” de una determinada conducta. So far so good: aplausos para la agencia.
La pregunta por la difamación es más para los penalistas, por lo que tendrán que disculpar mis deficiencias en la materia (aunque me asesoré). Descontando que se han visto y ganado querellas por cosas más pequeñas (todos sabemos que en tribunales los elefantes vuelan), en este caso es dudoso que exista la posibilidad de querellarse por injurias en contra de la FNE. El ejercicio de la función pública y, en particular, la imputación de conductas infractoras/delictivas, conlleva inevitablemente el riesgo de atribuir inexactamente esas conductas a un tercero. De hecho, en la defensa del requerimiento a la FNE le puede ir mal ante el TDLC. Esto debiera excluir de plano el animus iniuriandi. Ahora, obviamente si el comunicado de prensa indica de algún modo que la empresa es culpable y luego no es presentado el correspondiente requerimiento ante el TDLC, parece razonable pensar que sí concurre dicho ánimo.
Por otro lado, si se estima que el ilícito de libre competencia puede ser calificado como “delito” (hay quienes opinan que sí, incorrectamente en mi opinión), entonces la conducta sería más bien constitutiva del tipo de calumnia, respecto del cual no se exige un propósito difamatorio análogo al animus iniuriandi. ¿Posibilidad de querella? Igualmente bajas. Un comunicado debidamente acompañado del correspondiente requerimiento, además de admitir la exceptio veritatis (lo que será muy claro si el TDLC condena), revelaría la concurrencia de una causal de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta, aunque pudiera considerarse típica: el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo (artículo 10 No.10 del CP).
Sin embargo, el caso podría ser muy distinto para la SEC, que sí tiene la facultad de imponer multas directamente. Supóngase que luego de un apagón, apenas iniciada la investigación y por cierto antes de sancionar, un comunicado de prensa indica que las compañías X, Y y Z “no se coordinaron" (como es su obligación) y que esa fue la razón del apagón. O incluso antes de una investigación se dice que la planta X de la empresa Z “presenta graves deficiencias” y se investigará al respecto. Esto constituiría un claro pre-juzgamiento y eventualmente constituir difamación (aunque esto último es más discutible). ¿Es esto hilar muy fino? El caso del OFT, cuya situación se parece a la de la SEC, indica que no; que los litigantes tienen buenas posibilidades (y buenos motivos) para armar un buen caso. No obstante, una revisión somera de los comunicados de la SEC muestra que ella también parece ser un regulador que actúa con cautela: generalmente sólo informa una vez que la investigación ha concluido y se multa a las empresas. Cuando se informa que se investigará se hace para “determinar responsabilidades”, sin mencionar sospechosos. Al parecer, aplausos again.
¿Y qué pasa con las críticas como las realizadas al OFT por el juez, respecto de que la agencia se deja llevar por los casos con repercusión pública? Aunque los fallos nacionales son generalmente menos “opinados” que los fallos ingleses o norteamericanos, esas críticas podrían darse perfectamente en un contexto extrajudicial, con resultados reputacionales igualmente adversos para la agencia. No es difícil imaginar a periodistas, políticos o público general cuestionando el uso de tácticas agresivas y de alto perfil (especialmente si atenta contra sus intereses).
La moraleja central de esta historia no es, por cierto, decirle a los reguladores que comuniquen menos sus investigaciones; todo lo contrario. En beneficio de un debido proceso administrativo y del accountability frente al público general (lo que a su vez está ligado al fundamento democrático de estas instituciones), las agencias debieran informar del inicio de sus investigaciones por sospechas de que cierta conducta no se ajusta a derecho; a menos que existan muy buenas razones para no hacerlo. Pero al mismo tiempo, la lección está ligada a la responsabilidad en las comunicaciones en materias regulatorias. Decir que una empresa es culpable de colusión o abuso, por ejemplo, (más aún una multinacional) puede ser irresponsable y dañar gravemente la reputación de una firma – aun cuando se advierta que las conclusiones de la agencia son “provisionales” o, como en el caso chileno, que es un tribunal independiente quien debe finalmente decidir. El estándar para iniciar una investigación es generalmente bajo: bastan las meras sospechas. Por eso, tanto la agencia como las partes se beneficiarían mucho con la incorporación de un simple párrafo extra en los comunicados de prensa que indique que el solo hecho que se haya lanzado una investigación no debe ser tomado como sugerencia de que las empresas involucradas han vulnerado sus deberes legales.
