30 años... y 5 días.

Acá va una nueva colaboración de Javier Tapia, después del posteo que hizo en este blog sobre contratos de largo plazo en el sector energía.

1. El mejoramiento de los marcos regulatorios ciertamente debe incluir, de tiempo en tiempo, una reforma al diseño de las organizaciones que gobiernan un determinado sector. El reciente proyecto de ley que reforma la estructura organizacional del sector energético chileno y los recientes comentarios de Francisco en este blog, invitan a aportar algunas ideas preliminares al debate.

Comencemos por el ‘diagnóstico del modelo vigente’ que efectúa el proyecto.

2. En primer lugar, las bases del proyecto apuntan principalmente a mejorar aspectos estructurales (‘deficiente asignación de responsabilidades institucionales’ y ‘problemas del modelo de organización de la CNE’) con el objeto de eliminar los problemas derivados de ellos (‘falta de una autoridad clara en la materia de energía’, ‘incoherencia entre responsabilidades y atribuciones’ e ‘incapacidad de acción en el ámbito de la energía en regiones’). Sin embargo, dado el contenido y ámbito del proyecto, ello parece un tanto ambicioso. El mejoramiento se pretende lograr sin realizar una reforma integral al sector, sino con una mera ‘reordenación’ del mismo, encabezada por la creación de un Ministerio de Energía y su consiguiente subsecretaría, a quienes se encargan ‘las funciones de gobierno y administración del sector de energía’. Bajo ese ‘paraguas’ se mantiene el modelo actual de dos agencias regulatorias separadas, encargadas de fijar precios -una- y de fiscalizar -la otra-. Con ello, la reforma no pasa de ser ‘cosmética’ –aunque, lamentablemente, el nuevo maquillaje luce menos favorecedor que el anterior.

Relacionado con lo anterior, el proyecto menciona también la ‘excepcionalidad de la CNE en el concierto de la Administración Pública Chilena’. Esto es al menos extraño, atendido el estado actual de la estructura organizacional en materia de servicios públicos. El regulador en materia de telecomunicaciones tiene el carácter de subsecretaría; el de ‘aguas’ es una superintendencia; el de transporte aéreo, una agencia inserta en un enmarañado ‘sistema aeronáutico’; el de transporte ferroviario, mejor ni hablar… Por lo demás, todos ellos dependen políticamente y/o se relacionan con ministerios separados. En este contexto, es complejo establecer la regla contra la cual se determina la excepción.

La respuesta parece estar vinculada a los otros puntos mencionados en el proyecto: que tanto la SEC como la CNE ‘no se encuentran bajo la supervigilancia del organismo rector en materia de Energía’ (el clásico ‘¿quién regula al regulador?’) y la ‘inexistencia de mecanismos formales de coordinación entre la política medioambiental y la política energética’. A este respecto, no es claro que la creación de un ministerio especializado asegure la consecución de tales objetivos, sino que más parece una mera respuesta a la coyuntura energética actual. En términos generales, pareciera que todo el diagnóstico se hizo no sobre la base de la enfermedad, sino que de manera ad-hoc al remedio previamente definido por el médico. Sin embargo -he aquí el problema más grave-, el remedio es a lo menos incapaz de curar por sí solo la enfermedad; y, en el otro extremo, completamente ineficiente.

3. El ‘nuevo’ diseño refleja los temores tradicionales de la cultura jurídica administrativa chilena. La separación de funciones es un tema arraigado y ciertamente justificable en otros contextos, pero al menos en materia de servicios públicos regulados -me parece- atenta contra una adecuada y necesaria modernización. Es claro que la implementación de políticas públicas, la función normativa (incluyendo la regulación tarifaria) y la función fiscalizadora van unidas en un gran número de prácticas regulatorias. Cualquier intento por separarlas no hace más que atentar contra la naturalidad con que esas tres funciones debieran desenvolverse de manera conjunta. Una mejor solución sería transparentar las relaciones entre ellas. Para ello, las políticas sectoriales de largo plazo debieran asegurar estabilidad y permanecer separadas de los vaivenes políticos. La manera de lograr tal objetivo es atribuyendo amplios poderes a una agencia independiente, adecuadamente coordinada -eso sí- con el gobierno de turno. Nótese, sin embargo, que coordinación (el ‘monitoreo global’ al que se refiere el proyecto) no debe confundirse con dependencia.

En la práctica, la dualidad de agencias atenta contra una serie de aspectos importantes, y debiera por ello ser eliminada. A diferencia de lo que plantea el proyecto, las recomendaciones para un ‘buen diseño regulatorio’ dadas por diversos organismos internacionales hablan sólo de la necesidad de contar con una agencia independiente, no de ‘segmentación de funciones’. Por el contrario, la propia experiencia en otros países muestra los grandes beneficios de la integración. Así por ejemplo, el Reino Unido cuenta con un regulador integrado de electricidad y gas (Ofgem) que no sólo fija precios e impone sanciones, sino que también define ampliamente las políticas sectoriales. En Estados Unidos, la FERC regula ambos sectores (salvo a nivel de distribución eléctrica, cuya regulación es estatal) ejerciendo incluso funciones jurisdiccionales.

Voltaire: ¡sacúdete en tu cripta!

4. Una buena reforma debiera atacar el fondo del problema. La deficiente asignación de responsabilidades institucionales y la incoherencia entre responsabilidades y atribuciones denunciadas por el proyecto son problemas serios y reales en el marco regulatorio actual. No obstante, ellos no se solucionan con un mero ‘reordenamiento’ del sector. Un diseño organizacional serio, que se haga cargo de los problemas institucionales del sector, debiera contemplar -en primer lugar- la existencia de una agencia regulatoria única. Esto acarrearía múltiples ventajas. Por ejemplo, permitiría coordinar mejor las diversas funciones y roles que el regulador debe cumplir. A su turno, la combinación de objetivos permitiría que la agencia adoptara decisiones de manera más informada y que los regulados pudieran predecir de mejor manera los resultados del proceso regulatorio. Asimismo, tal diseño otorgaría un mayor peso específico al regulador, aumentándole su capacidad de avanzar hacia un tipo de regulación más cooperativa con la industria.

La agencia debiera estar encabezada por una autoridad pluripersonal encargada de las políticas sectoriales. Esta no es una idea nueva, pero es innovadora en materia de servicios públicos en Chile.

Y, más importante, no es una idea incompatible con el diseño institucional chileno (la propia CNE está nominalmente encabezada por un -mal diseñado- Consejo Directivo). Ello no obstaría, sino que contribuiría, a que el regulador sea especializado y que, a la vez, se focalice en la generación de políticas públicas. La autoridad pluripersonal debiera estar integrada por los propios jefes de área de la agencia, más un número similar de profesionales independientes de reconocida trayectoria en el sector y al menos un académico con vastos conocimientos en materia energética. Algo relativamente cercano al ‘modelo Banco Central’ ampliamente aceptado por los más variados sectores.

5. La contra-crítica más general a una propuesta de este tipo es de carácter conservador. Ella se funda, por una parte, en que esta clase de diseño es ajeno a nuestra institucionalidad y, por otra, en una desconfianza histórica en la administración. El primero es un argumento muy utilizado en materia de reforma regulatoria (‘esta no es la forma en que hacemos las cosas en este país’).

Ciertamente sería preferible una reforma regulatoria integral que abordara estos puntos. Reformas sectoriales en el pasado han demostrado lo inconveniente de llevar a cabo ‘experimentos’ aislados en esta materia. Sin embargo, ello no debiera ser óbice para los avances. Esperar una reforma completa a la Administración del Estado es utópico e impide la tan requerida modernización de los servicios públicos regulados en Chile.

Por su parte, la desconfianza en la administración es completamente injustificada en los tiempos actuales. Con más o menos errores, la administración chilena es altamente profesional (algo destacado incluso a nivel internacional), y permanece más bien alejada de los peligros que la cínica (y lamentablemente difundida) teoría de la captura pretende denunciar.

6. Es claro que una propuesta como la planteada se contrapone directamente contra la ‘excepcionalidad de la CNE’ a la cual se quiere poner fin. Pero el temor es que por terminar con tal excepcionalidad se acabe precisamente con lo más destacable del sistema. La desconexión de objetivos políticos y económicos puede acabar transformando a la CNE en un organismo técnico-ejecutor de políticas adoptadas por quienes poseen incentivos cortoplacistas. Ello probablemente conllevará al surgimiento de serios problemas de agencia que pueden terminar por aminorar el profesionalismo de la agencia. Pero más grave aún es que, como Francisco bien ha planteado, quizás es precisamente esta ‘excepcionalidad’ la que ha permitido mantener por años notables niveles de inversión en el sector. El nuevo diseño organizacional arriesga desalinear los objetivos de la práctica regulatoria. Puede que el remedio a un problema termine causando una enfermedad diferente y más grave: que se atente contra el primordial ‘compromiso creíble’ del país con capitales privados en materia de servicios públicos regulados (privatizados). Esto -para qué decirlo- es especialmente relevante en tiempos de escasez energética.

En este sentido, más importantes que la separación de funciones son los contrapesos adoptados por el sistema. En Chile, las decisiones del regulador pueden ser sometidas a revisión judicial y, en ocasiones, a revisión por el Panel de Expertos (al cual no me referiré aquí, aunque comparto en líneas generales la crítica de Francisco). De igual modo, otras medidas para mejorar el accountability y la eficiencia de la agencia pueden ser empleadas. Podrían, por ejemplo, crearse instancias formales para que la autoridad pluripersonal sea debidamente ‘monitoreada’ por el gobierno. La publicidad de todas las decisiones adoptadas por la autoridad y la agencia (y, en ocasiones, la simplificación de su presentación) es otro paso a la transparencia. Respecto a la eficiencia, baste un ejemplo: en el Reino Unido, no sólo las firmas reguladas están obligadas a ir recortando sus costos en cada período tarifario; también el regulador está sujeto a un sistema de ‘techo’ similar. Ello es un incentivo poderoso al aumento de su eficiencia.

7. En definitiva, la suma de un diagnóstico ad-hoc y un remedio a lo menos incompleto debilitan en gran medida al proyecto. Quizás la viabilidad política del mismo puede haber incidido en la reducción del número de cambios propuestos. No obstante, en este caso la mínima innovación es además peligrosa y amenaza con debilitar la institucionalidad. Comparto el diagnóstico de que esta última debe ser revisada y mejorada. A este respecto, nunca está demás reiterar (majaderamente) una de las lecciones fundamentales en la materia: que las recetas no son automáticamente trasplantables de un sistema a otro, sino que dependen de las instituciones establecidas en cada jurisdicción –incluyendo el marco legal, las costumbres, reglas formales e informales, capacidades administrativas, etc. Hay que ser cautelosos en ello. Sin embargo, cautela no implica inercia. Lamentablemente el reciente proyecto de reforma al sector energético chileno parece estar guiado por cierta inercia –inercia a ‘pisar sobre seguro’ y a mantenerse dentro de esquemas conocidos, sin considerar la eficacia de éstos para resolver los problemas; en vez de utilizar la reforma como motor de mejoramiento de los incentivos y la eficiencia en el sector.

En las ‘sabias’ palabras del ‘profesor’ Irwin Corey, ‘si no cambiamos la dirección pronto, terminaremos donde vamos’.