26.2.08

¿Es constitucional prohibir una (la) fusión?

Hace unos días se publicó una opinión de José Manuel Díaz de Valdés sobre el fallo del TDLC relativo a la fusión D&S y Falabella, efectuando un análisis desde la óptica de la Constitución de 1980.
Es decir, analizó si era constitucional la prohibición impuesta por el TDLC, así como la imposibilidad judicial de reclamar de la negativa del Tribunal. Esto es, que no haya recursos judiciales en caso de rechazo, en teoría. El articulista señala que la Constitución no permite deducir facultades implicitas. En otras palabras, si el DL 211 autoriza sólo a imponer condiciones, no autoriza a prohibir. En otras palabras, como las materias procesales son de derecho público -la competencia del TDLC- éste sólo se puede hacer lo expresamente autorizado por la Ley.
[Sobre la posible negativa, hace unos meses reseñamos la opinión del Tribunal Constitucional sobre esta posibilidad, pero con ocasión de empresas de la prensa y su impedimento en una ley.]
En fin, la pregunta que surge es si el TDLC pudo imponer condiciones tales que, en definitiva, significaran un prohibición implícita. Es decir, lo mismo, pero por otros medios. Ahora bien, imponer condiciones que hagan prohibitiva la fusión tendría una ventaja: sería reclamable.
Aunque creo que esta discusión la resolverá la Corte Suprema...

3 comentarios:

Pablo dijo...

Había sido planteado mucho antes respecto a toda la legislación de libre competencia:
“…en un punto que no se ha debatido de manera suficiente, encontramos el hecho de que en Chile la legislación antimonopolios, o en general, a favor de a libre competencia, carece de sustento en la Constitución, ya que implica restricciones al ejercicio de la libertad de empresa del artículo 19 Nº 21, no amparadas por los criterios que dicho precepto contempla para limitarla: moral, seguridad nacional, orden público. Es sólo en la ampliación de la noción de orden público de este precepto, como orden público económico, y la inclusión en este concepto de un contenido normativo no previsto en la Constitución (deber de mantención de un mercado de competencia regulada), que puede intentar fundarse la constitucionalidad de esta legislación. Pero, así considerado, significa entonces que la noción de orden público económico implica no solo una referencia a los preceptos constitucionales reguladores de la actividad económica, sino que a un plus incorporado por vía de elaboración doctrinal, y con carácter restrictivo de un derecho constitucional”. Aldunate, Eduardo (2001) “La desconstitucionalización de la Constitución”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXI, pp. 26-27. Destacado en el original.

Francisco Agüero dijo...

Pablo: Muchas gracias por el aporte. No conocía la reflexión de Aldunate sobre la materia.

Gonzalo Guerrero dijo...

Un poco fuera de contexto, pero un comentario que circula en las entidades bancarias en los últimos días en que en relación al fallo, un elemento relevante a considerar y que no ha sido planteado adecuadamente es la poca transparencia de D&S y Falabella respecto de la integración financiera, especialmente respecto del tema de las tarjetas de crédito y el efecto que tendria la fusión en ese ambito y un segundo comentario que he escuchado recurrentemente es que los abogados de las empresas se habrian equivocado procedimentalmente en presentarlo al TDLC y que deberian haber procedido y esperado la reacción de la FNE.