En Perú se está discutiendo un proyecto de ley sobre fusiones, un tema que también se ha debatido bastante en Chile en el
último tiempo y que casi con toda seguridad estará entre los temas mencionados
en el reporte de la Comisión Asesora Presidencial en materia de Libre Competencia
que está próximo a salir. El proyecto peruano, que establece un sistema de
notificación obligatoria, está generando bastante controversia. Para conocer un
poco más de él, invité a Nicole Roldán a
que nos diera su visión. Nicole es MSc in Economics de University College London
(UCL) e Ingeniero Comercial de la Universidad de Chile, ha trabajado en el
Banco Central de Chile, la Fiscalía Nacional Económica y actualmente trabaja en
Perú en el reconocido Estudio de abogados Bullard, Falla & Ezcurra.
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En
abril de 2012, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso del Perú
presentó un Proyecto de Ley (“el Proyecto”) en el que se
propone un sistema de notificación obligatoria en donde las firmas, cuyas
ventas sobrepasen determinado umbral (US$140 MM aprox.), deberán solicitar la
autorización de INDECOPI, la autoridad de competencia nacional, para llevar a
cabo cualquier operación de concentración. Según el Pre dictamen, aprobado por
el Congreso en Junio de 2012, el
objetivo del control sería “…promover la
eficiencia económica para el bienestar de los consumidores”.
Para
comprobar que el Proyecto efectivamente promueve la eficiencia se necesita
evidencia y aterrizar los ideales en la práctica. Para esto se deben contestar
al menos tres preguntas esenciales: ¿son o no efectivos los controles de
concentración para proteger la competencia?, ¿sus beneficios superan sus
costos?, ¿el diseño propuesto es el adecuado para la consecución del objetivo
en la práctica?
Con
respecto a la primera pregunta, no existe evidencia que permita concluir que
efectivamente los controles de operaciones de concentración son herramientas
útiles para la consecución del objetivo de
proteger la competencia. Desde la década de los 70´s, diversos estudios
han intentado medir la eficacia de los controles, pero la evidencia es mixta. A esto se agrega que algunos autores han
planteado críticas con respecto a la
posibilidad de captura del investigador, la disminución de los incentivos a la
inversión en tecnología y la destrucción innecesaria de sinergia a causa de los
controles.
En
cuanto a los costos, existe evidencia de que los controles pueden generar altos
costos, tanto para las empresas como para las agencias de competencia. Por
ejemplo, en USA se ha estimado que el costo para una empresa de notificar un
proceso de fusión que pasa a la etapa de “second request” alcanza en promedio
unos US$5 millones, con un tiempo de duración de entre 6 y 7 meses. Asimismo,
según un estudio de PWC, los costos para las fusiones sujetas al control en
distintas jurisdicciones pueden alcanzar los 10 MM de euros y durar cerca de 7
meses. Con
respecto a los costos para las agencias de competencia, se tiene que estas gastan
una proporción significativa de su presupuesto en el control de fusiones. En el
caso de USA, las agencias de competencia estarían gastando más de la mitad de
sus recursos en el proceso de control de fusiones. Lo mismo sucede en
Latinoamérica, donde países como México y Brasil estarían desviando la mayor
parte de sus recursos al control de fusiones en desmedro de la persecución de
conductas anticompetitivas como carteles y abusos.
Así
las cosas, el análisis costo-beneficio no parece muy favorable a la alternativa
de control obligatorio. No
obstante, si aun después de considerar esta evidencia los países desean
establecer un control de operaciones de concentración, el diseño de éste es
fundamental. Es precisamente en este aspecto en donde el Proyecto genera
mayores preocupaciones. Por razones de espacio sólo me referiré a tres
aspectos, aunque existen muchas otras debilidades que se deben discutir.
Primero,
el análisis de las eficiencias, de acuerdo al Proyecto INDECOPI no tiene la
obligación de realizar un análisis objetivo de la operación, que considere tanto
los riesgos como las posibles eficiencias. La carga de la prueba de las
eficiencias ha sido totalmente traspasada a las empresas, las que no sólo deben
demostrar la existencia de eficiencias sino que éstas además deben cumplir con
una serie de restricciones, entre las cuales se cuentan (i) que deben ser
resultado directo de la operación (es decir, no ser alcanzables por otros
medios), (ii) ocurrir en el mercado en cuestión y (iii) lo más importante, deben
ser traspasadas directamente a los consumidores en la forma de menores precios
u otro beneficio observable. Esto último puede implicar, en la práctica, que
todas aquellas eficiencias que no se traduzcan en menores precios serán
desechadas, lo que claramente no se condice con la realidad nacional. Perú es
un país con grandes deficiencias productivas y no puede darse el lujo de menospreciarlas
para privilegiar en el corto plazo el bienestar del consumidor por sobre el
bienestar total. En países como Canadá, conscientes de la necesidad de fomentar
la productividad local, han optado por un enfoque en el bienestar total,
considerando como posible contrapeso todas las eficiencias generadas por la
operación, lo mismo debería evaluar Perú. A lo anterior se agrega que Perú basa
parte importante de su crecimiento en el sector exportador, donde las
eficiencias generalmente no son traspasadas a los consumidores locales, sino
que se utilizan para incrementar la competitividad internacional. Bajo el
enfoque actual, dichas eficiencias serán desechadas.
Otro
aspecto importante son las operaciones sujetas a notificación obligatoria. De
acuerdo al Proyecto, todas las asociaciones de empresas estarían obligadas a
notificar, no obstante muchas de ellas (como Consorcios o Join Ventures) tienen
un carácter temporal, cuyo objetivo es la ejecución de proyectos de alto riesgo
y/o inversión. Obligar la notificación de operaciones temporales no tiene
sentido, pues no significan una alteración permanente de la estructura de
mercado y por ende no implican un riesgo competitivo. La obligación establecida
por el Proyecto genera costos innecesarios y desincentiva la ejecución de proyectos
riesgosos, pero imprescindibles.
En
cuanto a los umbrales de notificación, estos están definidos sólo con respecto
al tamaño de la empresa (con excepción del caso de adquisición de activos), lo
que significa que se está obligando a la notificación de operaciones
irrelevantes que no presentan ningún riesgo anticompetitivo. Para evitar estos
costos innecesarios, en países como USA todas las operaciones están sujetas a
umbrales tanto del tamaño de la operación como del tamaño de las empresas.
Un
tercer y último aspecto es la estructura centralizada de poder. De acuerdo al Proyecto,
la facultad de investigar está en manos de la Secretaría Técnica de INDECOPI,
mientras que la resolución en primera instancia es facultad de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia de INDECOPI y en segunda instancia, del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI. Como se puede observar, las facultades de investigación, decisión y
apelación están centradas en un único organismo, lo que genera un desbalance de
poderes que limita la eficiencia del sistema. Lo anterior por cuanto si quien
investiga también resuelve, existe un sesgo a buscar evidencias a favor de la
hipótesis del investigador (usualmente, que existe un potencial riesgo
competitivo), lo que se agrava considerando que la carga de probar las
eficiencias sólo recae en las firmas. Además no existen incentivos para limitar
los requerimientos de información ni agilizar los procesos de investigación.
Cabe destacar, a este respecto, que el Proyecto no incluye ninguna propuesta
relativa al fortalecimiento institucional e independencia de INDECOPI,
institución que carece de un sistema que garantice la elección de sus
representantes de manera transparente y autónoma.
Por
cierto, hay muchos otros aspectos relevantes que aún quedan por discutir (como
por ejemplo, el control de operaciones transfronterizas que afectarán no sólo a
Perú, sino también a países inversores como Chile). En términos generales, en el debate en
Perú se han planteado varios argumentos, tanto a favor como en contra del
Proyecto y respecto de la idea de establecer un control obligatorio. Sin
embargo, muchos de ellos parecen sustentarse en modelos teóricos, ideas
preconcebidas y supuestos alejados de la realidad. Esto es preocupante, porque
los efectos que un control de operaciones de concentración mal diseñado puede tener sobre la economía no son menores.
Un control de operaciones puede imponer altos costos tanto a las empresas como
al Estado y disminuir los incentivos para la inversión. Asimismo, sin una
institucionalidad adecuada, el control puede dar espacio para el abuso y la
corrupción. Todo lo anterior redunda en un menor crecimiento y desarrollo del
país.
El
debate debe continuar, pero lo fundamental es que no nos quedemos en la poesía
y discursos; vamos a la evidencia, la práctica y el análisis riguroso, porque
ese es el único camino para alcanzar nuestros objetivos.
