1) El primero, uno muy bueno sobre colusión y screenings, aparecido en The Economist: acá.
2) El segundo, relacionado con el post anterior, titulado "Algunas lecciones del fallo en Phillip Morris con Chiletabacos", de Paulo Montt, aparecido en El Mercurio legal, reproducido a continuación.
Enjoy!
La semana pasada, la Corte Suprema acogió parcialmente las reclamaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Philip Morris contra una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), y condenó a Chiletabacos a pagar una multa por conductas anticompetitivas que tuvieron por efecto excluir a Philip Morris en el segmento high trade (restaurantes, pubs y bares). Esta es la segunda condena contra Chiletabacos, que ya había sido multada en 2005 por el TDLC y la misma Corte Suprema, por celebrar contratos de exclusividad comercial que constituían barreras de entrada a sus competidores.
En este nuevo caso se acusó a Chiletabacos de incumplir la sentencia N° 25/2005 del TDLC en el canal high trade, al reemplazar la exclusividad comercial por nuevos contratos de arriendo de espacios de publicidad en los puntos de venta, que en los hechos implicaban exclusividad. También se le acusó de nuevas infracciones en el canal low trade(botillerías, almacenes y kioscos), con lo cual impedía que los puntos de venta comercializaran productos de Philip Morris.
La sentencia de la Corte Suprema toca varios temas relevantes, de los cuales hay tres que me parece relevante destacar.
Primero, la Corte analizó si los nuevos contratos entre Chiletabacos y los puntos de venta high tradeproducían efectos anticompetitivos, o si infringían la anterior sentencia del TDLC. Estos nuevos contratos no contenían una exclusividad de venta de cigarrillos de Chiletabacos, sino que se referían sólo al arriendo de espacios publicitarios en los puntos de venta. Sin embargo, la Corte —reconociendo que el texto mismo de los contratos no era contrario a la libre competencia— concluyó que tales contratos, en los hechos, producían efectos anticompetitivos debido a que había locales que los aplicaban como una verdadera restricción a la exhibición y venta de cigarrillos de competidores de Chiletabacos.
El problema es que esos mismos contratos habían sido revisados por la FNE, quien no los cuestionó. Para la Corte, el hecho que Chiletabacos haya ajustado sus antiguos contratos y sometido los nuevos contratos al control de la FNE, implicaba que no existía infracción a la sentencia N°25/2005. Dicha conclusión parece razonable.
No obstante, la Corte estimó que la conducta de Chiletabacos igual era sancionable, porque en su calidad de “cuasi-monopolista” debió prever los efectos prácticos en el mercado de las nuevas cláusulas de sus contratos. Si bien tales cláusulas no hablaban de “exclusividad”, en los contratos no se especificaba la extensión del espacio publicitario contratado, y en los hechos los competidores de Chiletabacos no podían exhibir sus productos. Ello, unido a las restricciones de la nueva ley del tabaco (que limitó el tamaño de la publicidad), implicaba que Chiletabacos debió prever que en los hechos los productos de sus competidores quedarían excluidos.
Lo que está detrás del fallo de la Corte Suprema es que los actores dominantes tienen una especie de “responsabilidad especial” de comportarse competitivamente, responsabilidad que no tendrían quienes no son dominantes. Tanto es así, que para aquéllos ni siquiera es excusa el hecho de que la FNE haya revisado sus contratos; ello no los blinda frente a eventuales acusaciones de conductas anticompetitivas. En otras palabras, los actores dominantes deben tener un mayor nivel de diligencia y hay cosas que no pueden hacer, pero que sí podrían hacer si no fueran dominantes. Dicho criterio ha sido aplicado reiteradamente por la Comisión Europea y pareciera guiar el raciocinio de la Corte en este caso.
En segundo lugar, la Corte estimó que no existían pruebas suficientes de que Chiletabacos hubiese efectuado pagos o condicionado el otorgamiento de crédito a puntos de venta del low trade a cambio de no vender otras marcas. También concluyó que no se probó que Chiletabacos hubiese impedido usar con otras marcas las cigarreras que entrega a los puntos de venta. Los reclamantes habían cuestionado el análisis de las pruebas que hizo el TDLC, pero la Corte Suprema estimó que se había efectuado un “examen reflexivo” que no ameritaba ser corregido. Si bien en este caso la Corte Suprema comparte el análisis de las pruebas efectuado por el TDLC, su fallo deja entrever que la Corte estima estar facultada para revisar el análisis probatorio del TDLC en juicios de libre competencia. Ello implica que, en casos futuros, la Corte podría disentir de la valoración de la prueba efectuada por el TDLC y, por esa vía, modificar lo resuelto por éste en cuanto al fondo.
En tercer lugar, es relevante el análisis que hizo la Corte al acoger la alegación de prescripción de Chiletabacos, que en definitiva limitó su responsabilidad en cuanto al monto de la multa. La FNE alegó que las conductas de Chiletabacos eran permanentes y el plazo de prescripción sólo podría empezar a correr desde que se ha cesado en la infracción, lo que no había ocurrido. Sin embargo, la Corte concluyó que celebración de contratos o la ejecución de pagos son conductas instantáneas, aun cuando sus efectos perduren en el tiempo. Dicha clarificación de la Corte es relevante para este tipo de conductas, porque el criterio adoptado por el art. 20 del DL 211 en materia de colusión es diferente: la prescripción sólo empieza a correr una vez que dejan de producirse los “efectos imputables a la conducta”. Es decir, en el caso de conductas unilaterales de ejecución instantánea, quienes ejecutan la conducta tendrán mayor certeza, en cuanto a que desde ese momento empezará a correr a su favor el plazo de prescripción. Veremos si la Corte mantiene su criterio en el futuro.
