Updates de la última semana: farmacias y "my whereabouts"

Ha sido una semana crucial para la libre competencia chilena: al fin salió el fallo de la Corte Suprema en el caso farmacias (acá), en el cual, por primera vez en Chile, se aplica la multa máxima a un cartel. Con todo, más allá del tema específico, el fallo es muy interesante por diversas y variadas declaraciones en materia de derecho administrativo-económico sancionador, teoría de juegos, colusión, derecho penal, etc. En este blog comentaremos el fallo en los próximos días (espero que no “me agarre la máquina”, como ocurrió con los prometidos comentarios en CCS II). Mientras, los dejo con dos entrevistas sobre el tema hechas al "gurú" Agüero en radio Duna (acá) y en el DF (acá).

Por mi parte, acabo de volver de Sudáfrica, donde estuve presentando un paper en la 6a versión de la Conferencia anual sobre Competition Law, Economics and Policy in South Africa, organizada por la Competition Commission y el Instituto Mandela de la Wits School of Law de la Universidad de Witwatersrand, en Johannesburgh. El paper, en una versión preliminar (a la que le haremos varios cambios... los comentarios son bienvenidos), lo pueden encontrar acá.

La conferencia fue una muy grata experiencia. Compartí con varios delegados de agencias de competencia africanas, como Zambia, Namibia y Gambia, aparte de buena parte del "team local". Además, aprendí bastante de un sistema muy similar al nuestro en cuanto a sus instituciones (agencia + tribunal especializados), pero bastante diferente en cuanto a su legislación. A diferencia de la nuestra, la ley sudafricana describe en detalle las conductas y los tests que deben ser aplicados. Las consecuencias de esta crucial diferencia es lo que tratamos en el paper (escrito en conjunto con Mario Ybar, de la FNE, y Simon Roberts, de la CC de Sudáfrica), específicamente en materia de abusos de dominancia.

La discusión central de la conferencia se ha dado a propósito de los problemas procesales que tiene la Comisión. Como la legislación es detallada, deja menos espacio a la discrecionalidad y, por tanto, los hearings son demasiado extensos, se litiga cada detalle, y existen múltiples etapas en las cuales se repite la discusión de algunos aspectos (ante la Corte de Apelaciones en materia de competencia, primero; la Corte Suprema, después; y, eventualmente, el Tribunal Constitucional, que es la última instancia).

En Chile, en parte gracias al sistema y en parte gracias a la flexibilidad de nuestra ley, los procesos son bastantes más rápidos. Sin embargo, en Sudáfrica el análisis económico nos lleva ventaja. Aunque tienen muchos menos casos (en abusos; en carteles la historia es de un exito completo, del cual estamos a años luz aún), los análisis son mucho más profundos y las preguntas son las adecuadas. Por acá, si bien tenemos una regla general de "buen comportamiento" que se puede desprender de la jurisprudencia (que nosotros llamamos "prohibición de las restricciones irracionales a la competencia" en el paper), quedan muchos espacios vacíos que aún no han sido llenados.

El tema de fondo -que hemos discutido bastante- es cuál es el approach correcto en países en vías de desarrollo: pocos casos, pero lidiando con temas importantes, creando jurisprudencia y clarificando reglas (como en Sudáfrica); o muchos casos que permitan alcanzar un cierto estándar general de legalidad y lidiar con barreras de entrada, pero sin reglas realmente claras en el fondo (a la chilena). La pregunta es de política o estrategia, y depende, más que del Tribunal, de quienes presentan los casos. El vaso está medio lleno o medio vacío dependiendo de quién lo mire.