¿Es la colusión un ilícito per se tras los fallos Farmacias y Explora?

[A continuación, una columna de Nicolás Rojas, investigador de RegCom, a propósito de los dos recientes fallos de la Corte Suprema sobre colusión, publicada hace unos días en El Mercurio Legal.]

No es posible calificar de ilícitos todos los acuerdos entre agentes económicos que supongan una restricción de la competencia. Los contratos son una forma de restringir la libertad de actuación de las partes, las que se ven obligadas a cumplir lo que en ellos se ha pactado.

Por lo mismo, la regla general en derecho de la competencia es analizar estos acuerdos considerando sus finalidades y las eventuales ganancias de eficiencia que deriven de ellos, las que pueden compensar sus efectos restrictivos. En derecho norteamericano, se habla en este caso de un análisis bajo regla de razón (rule of reason).

Con todo, existen ciertos tipos de acuerdos que prácticamente nunca generan ganancias de eficiencia o otros efectos procompetitivos. Los más importantes de esos son los carteles que fijan precios o limitan la producción. Para estos casos, en derecho norteamericano se ha establecido desde el fallo Addyston Pipe & Steel Co. v. U. S., 175 U.S. 211 (1898), que tales acuerdos son ilegales per se, esto es, que su ilicitud no admite excusa o causal de justificación alguna. Otros ordenamientos comparados relevantes, como el de la Unión Europea, establecen mecanismos que llevan a resultados semejantes a la regla de ilicitud per se.

Esta inexcusabilidad se traduce, en la práctica, en que en los procesos por este tipo de ilícitos sólo es relevante la demostración de la existencia del acuerdo, sin que sea necesario realizar análisis económicos respecto de la incidencia de la conducta en el mercado, o incluso, la misma determinación de cuál ha sido el mercado relevante afectado por el acuerdo de cartel.

En derecho chileno, la tesis mayoritaria en doctrina y jurisprudencia señala que siempre las conductas deben analizarse bajo un estándar de razonabilidad (véase, Valdés, Domingo, Tipicidad y regla per se en las colusiones monopólicas horizontales, en 4 Anales Derecho UC (2008) 81:126). Con todo, ciertas voces en la doctrina (véase, los trabajos de Santiago Montt y Javier Tapia) han propugnado fuertemente por la instauración de la regla per se como una herramienta eficaz en la lucha contra los carteles.

La ausencia de una regla per se en materia de carteles es usualmente asociada a la exigencia del texto del artículo 3º a) previo a la modificación de la Ley Nº 20.361 de 2009, en cuanto a que se “abusara” del poder de mercado conferido por el acuerdo. Así, se concluía, para acreditar ese “abuso” se requería acreditar la existencia de poder de mercado (o al menos la “aptitud objetiva” del acuerdo para afectar la competencia) y, por tanto, se hacía necesaria la delimitación del mercado relevante y la determinación de los efectos del acuerdo. Atendida la época de los hechos investigados, tanto Farmacias como Explora se regían por esta redacción del DL 211.

En concordancia con esta doctrina, la Corte Suprema en Farmacias señala que “el marco jurídico nacional excluye considerar la colusión como falta per se, a diferencia de lo que ocurre en ciertas legislaciones extranjeras” (cons. 81º) y que “corresponde descartar que el delito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. 211, en su modificación introducida por la Ley 19.911 sea de peligro abstracto” (cons. 82º).

Las citas parecen concluyentes. Sin embargo, al efectuar el análisis de la conducta, la Corte señala que “la conducta ilícita tuvo por finalidad afectar la principal variable competitiva del mercado farmacéutico, el precio de venta al consumidor. De esta manera, el precio se utilizó por las acusadas como un instrumento que les permitió obtener ganancias económicas a corto plazo” (cons. 81º). Complementa lo anterior la siguiente consideración: “se encuentra establecido fehacientemente que el acuerdo de colusión tuvo la aptitud de lesionar la competencia, desde que las implicadas abusaron del poder de mercado, por cuanto éste les permitió actuar de manera coordinada e independiente de los consumidores y de los demás competidores (farmacias independientes) y obtener beneficios económicos a corto plazo mediante el sólo incremento injustificado del precio de venta al público” (ídem).

En otras palabras, para la Corte el hecho que el acuerdo se haya referido a la fijación de los precios de venta de los productos permite presumir que el acuerdo tuvo la aptitud de lesionar la competencia y que ello, a su vez, es constitutivo de abuso de poder de mercado, con lo cual se configuran los elementos del ilícito establecido en el artículo 3º a) del DL 211.

Así, en los hechos y en contravención a sus palabras, la Corte convierte a la colusión en un ilícito de peligro abstracto, que no requiere demostrar el resultado lesivo para la competencia producto de su comisión. Si no es necesario demostrar los efectos del acuerdo colusivo en el mercado, se hace innecesaria la misma determinación del mercado relevante en que esos efectos se produjeron, con lo que se llega a una situación equivalente a si existiera una regla de ilicitud per se.

En cualquier caso, Farmacias no es un buen caso para razonar en torno a la necesidad o no de acreditar poder de mercado, en cuanto, como señala el propio fallo, entre las tres cadenas involucradas en el acuerdo tenían cerca de un 92% del mercado (cons. 81º).

Por el contrario, en Explora el TDLC había rechazado el requerimiento de la FNE precisamente porque el acuerdo entre competidores no les confería poder de mercado.

En Explora, la Corte afirma que “comparte lo sostenido en el fallo que se revisa en orden a que el acuerdo de las requirentes [sic] no tuvo la aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles Explora en las zonas en que ésta presta sus servicios sin que ello obste a analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas que regulan la libre competencia” (cons. 16º). Ello bastaría para confirmar la sentencia del TDLC, pues si el acuerdo no podía modificar la conducta del afectado, mal podría concluirse que los coludidos hubiesen adquirido poder de mercado y, menos aun, abusar de él.

Sin embargo, inmediatemente después la Corte señala que “por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley Nº 211 se buscan salvaguardar (…)” (cons. 17º).

Así, la Corte establece que el ilícito se configura por el solo hecho de existir un acuerdo que tenga por objeto la modificación de la conducta de ese tercero, aun cuando éste no sea apto para lograr ese fin. En este sentido, priva de todo objeto a la exigencia de abuso de poder de mercado del texto anterior del artículo 3º a) del DL 211 y que, hasta estos dos fallos, se había entendido como el requisito de que el acuerdo colusivo tuviera al menos la “aptitud objetiva” de afectar la competencia (Véase, AM Patagonia).

Bajo esta perspectiva se hace innecesaria la determinación del mercado relevante, y la consideración de los efectos reales o potenciales del acuerdo colusivo, convirtiendo a la colusión en ilícita per se.

El Ministro Muñoz, redactor de Farmacias, contribuye con una prevención en Explora, en que reitera la necesidad de acreditar el abuso de poder de mercado por parte de quienes se coluden. Con todo, señala que ello se daría en este caso por el hecho de que las empresas requeridas “exteriorizaron” una exigencia a Explora Chile S.A., con lo cual “consumaron” su actuar ilícito. La prevención no agrega, por tanto, un requisito adicional, en cuanto supone que el “abuso de poder de mercado” se configura por el solo hecho de intentar ejercer poder de mercado –aunque éste no se posea. De nuevo, si no es necesario acreditar que se posee poder de mercado, la determinación del mercado relevante deviene en irrelevante.

Así, bajo la doctrina de Explora, no parece haber dudas de que la colusión es un ilícito per se, aunque la aparente contradicción entre ese fallo y Farmacias puede generar dudas interpretativas. Considerando que la modificación del texto del artículo 3º a) del DL 211 facilita llegar a esta interpretación, es previsible que la jurisprudencia tienda hacia ese resultado, como por lo demás se insinúa en Farmacias.

El principal efecto de la instauración de una regla per se debiera ser procesal, en el sentido de hacer impertinente en los procesos por colusión toda referencia a la determinación del mercado relevante y a los efectos reales o potenciales de los acuerdos. Ello simplificaría y aceleraría enormemente los juicios por este tipo de ilícito ante el TDLC, lo cual sería una excelente noticia.