Obiter Dicta 2: Colocalización e instalaciones esenciales

Ayer, y después de más de un año, el TDLC emitió su Resolución respecto a la denominada "Consulta 3G", que era la consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones sobre si correspondía, de acuerdo con las normas de libre competencia, establecer o no algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el concurso público de espectro radioeléctrico destinado a la prestación del servicio público de telefonía móvil digital avanzado, conocido como servicio móvil de tercera generación (3G).

Bueno, la respuesta es que no puede haber exclusión.

Mas la idea no es analizar la decisión en sí misma, sino un sabroso "obiter dicta" que contiene, sobre el problema de la "colocalización". La "colocalización" es un neologismo usado en la industria de las telecomunicaciones. Por lo que he entendido, apunta a que en un mismo sitio se ubiquen antenas de varios operadores. De ahí, co-localizar, dando a entender que se emplazan dos, en el mismo lugar.

La decisión del TDLC que glosamos contiene unas interesantes reflexiones sobre este tema, y adopta una posición sobre el tema, volviendo sobre la doctrina de las "instalaciones esenciales" o essential facilities. Aquí va:

• "En cuanto a la disponibilidad de terrenos, se ha mencionado en autos que los operadores de telefonía móvil enfrentan crecientes dificultades para instalar nuevas antenas en zonas densamente pobladas, atendida la escasez de terrenos o por los efectos urbanísticos y ambientales que producen. Así, se ha dicho en autos que lo anterior podría incrementar de manera significativa las dificultades al ingreso de competidores a las zonas más densamente pobladas y particularmente atractivas para el desarrollo de este negocio, o impediría que éstos entreguen una cobertura competitiva con la de los incumbentes en el Concurso.
  Al respecto, este Tribunal considera que si se hubiera demostrado que existen lugares en los que no sea posible instalar nuevas antenas, de modo que las existentes constituyeran facilidades esenciales, sería razonable obligar a sus titulares a compartir su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio, si hubiere factibilidad técnica para ello y fuere imposible para un potencial entrante realizar inversiones razonables para duplicar la infraestructura existente para dar cobertura en dichas zonas."

¡Tate! No se había probado en el procedimiento, se "había dicho", sin que se hubiera demostrado: pero aún así se emite un pronunciamiento, in abstracto, sobre la co-localización, en particular, pero sobre la doctrina de las instalaciones, en general.

Se dan criterios: (1) debe probarse que no es posible entrar (probar el hecho negativo), luego, que (2) hay factibilidad técnica, pagándose un (3) "precio de mercado, (4) transparente y no discriminatorio".

El TDLC añade un quinto elemento adicional, los "estudios técnicos": "una intervención de esta magnitud debiera sustentarse en estudios técnicos que permitan identificar si, de la infraestructura existente, alguna presenta características de facilidad esencial."

Como se ve, es una mínima afectación, "razonable", del derecho de dominio...