Una resolución interesante del TDLC, recaída en una excepción dilatoria presentada por el Fisco, respecto de una demanda por, entre otros, una supuesta falta de fiscalización y diseño de contratos de concesión de obras públicas, motiva reflexiones desde la vereda del derecho administrativo y de la libre competencia.
Lo relevante de la resolución de marras es esta parte:
- "Primero: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, se debe tener presente que los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas;
Segundo: Que, en efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado;
Tercero: Que, además, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas. Dado que las normas de libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habría debido establecerse por ley, lo que no ocurre en la especie;"
En orden cronológico, la primera es de Raúl Letelier, publicada hace un tiempo en el blog De Cive (acá), quien pone de relieve lo inconveniente de que el TDLC conozca de asuntos que podrían calificarse como "fallas de regulación" (esta calificación es nuestra, no de Letelier). Más reciente, y en otra vereda, la opinión de Benjamín Mordoj, publicada en CoRe, acá, donde alude al famoso fallo Trinko.
Así, queda en el aire la pregunta si es función de un Tribunal de libre competencia inmiscuirse en casos de fallas de la regulación.
El debate es interesante. ciertamente, no es "libre" competencia, sino que puede ser competencia subrogada, o mecanismos de asignación de recursos escasos (i.e., licitaciones de monopolios). Si revisamos la legislación nacional, sólo por ley expresa se ha reconocido la competencia del TDLC en sectores muy regulados, como ocurre en materia de tarifas. Por otra parte, una falla de regulación es la captura del regulador. Podríamos decir que también una falla es la corrupción. ¿Debiera conocer el TDLC en un caso que un contrato público fuera asignado contra la probidad?
En fin, si ya la función de la libre competencia es preocuparse de una falla de mercado, ¿no será excesivo que se dedique también a fallas del Estado, so pretexto de libre competencia? no lo tengo claro. Así, incluso una falla del Estado pudiera ser insuficiente fiscalización (¿por captura?, ¿por decisión política?, ¿por decisión discrecional?), ¿y eso motivaría una sanción en contra del fiscalizador capturado?
2 comentarios:
El análisis debería tratar de separar la cuestión sustancial de la meramente procesal.
En el fondo ¿puede admitirse que el Estado prescinda de las componentes de libre competencia en ejercicio de sus funciones y sobre todo cuando asigna derechos exclusivos vía licitación? No debe ser muy complejo incorporar la libre competencia a la variable legalidad (o juridicidad).
Pregunta distinta es saber quién es competente para controlar esta materia. Como no hay sistema específico respecto de las reclamaciones contra el Estado, es imaginable que hasta Contraloría algún día quiera decir una palabra en la materia. Si llegase a haber una justicia concentrada de los asuntos administrativos, tal vez habría buenas razones para asignar a esa judicatura competencia en la interpretación del DL 211 para efectos administrativos. Pero sabemos lo lejos que estamos de eso, y mientras tanto no se ve cuál pueda ser el peso específico de los tribunales ordinarios, no especializados, en el manejo de estos conceptos. Ahora, si lo que más interesa es una concepción técnica unitaria de la libre competencia, tal vez deba articularse adecuadamente un sistema de cuestiones prejudiciales ante el TDLC (lo cual exigiría modificaciones legislativas relevantes); mientras eso no ocurra, me parece (y en esto seguro que me aparto de Raúl Letelier), el riesgo de discutir el alcance de las competencias del TDLC reside en una denegación de justicia o en la inoperancia de la normativa.
Es que ahí esta el punto. No creo sinceramente que sean tan separables la llamada cuestión sustancial de la meramente procesal o más bien una faz sustantiva de otra institucional.
Día a día nos damos cuenta que parte importante de la manera en que se entiende "la legalidad" deriva de la precisa institución que dice esa legalidad. Cada día nos sentimos más desfraudados cuando lo que pretendemos es la búsqueda de una legalidad más o menos objetiva.
Si consideramos que esto es así, la decisión acerca de qué instituciones son las que resultan ser las más hábiles o las que poseen más destrezas para decir una específica legalidad es "la gran decisión".
Nuestra manera de operar, en cambio lleva algún tiempo siendo diversa. Parece ser que miestras más instituciones juzguen/controlen al Estado mejor será. Y es así como de seguro ciertas materias pueden entrar hoy en las competencias (autogeneradas por lo demás)de tres o más tribunales (ordinarios, de libre competencia, de compras públicas) o de pseudotribunales como el Consejo para la Transparencia. Y esto sucede porque claramente se olvida algo de historia y se piensa que como esa supuesta legalidad objetiva es tan importante, controlar al Estado es una mera cuestión silogística. Sabemos sin embargo, que tras el control del estado lo que hay al fin y al cabo es la generación de mecanismos interinstitucionales de poder que requieren una fuerte legitimación democrática y no una simple interpretación judicial.
Si el objetivo final es siempre adoptar "buenas decisiones públicas" entonces nuestro análisis debe ser un poco más complejo. ¿Qué institución es la que mejor capacitada está para leer las necesidades sociales o para distribuir recursos económicos?
Soló así podremos ir precisando y tomando conciencia que cuando el Estado asigna derechos exclusivos vía licitación sólo uno de entre muchos objetivos pudiese ser custodiar una libre competencia o la transparencia. Los otros, que aparecen silenciados frente a la especialidad de ciertos tribunales son muchas veces los que realmente le dan sentido a esa decisión administrativa.
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