Hoy tenemos un invitado muy
especial: Michael Jacobs. Michael es un gran abogado
"gringo" que actualmente vive en Santiago, donde trabaja como asesor
para la FNE. Tiene un J.D. por Georgetown
University (1998); un M.A. en
historia latinoamericana por University
of Wisconsin-Madison (1995); y es B.A. en historia
por University of Chicago (1993). Michael es un especialista con tremenda experiencia en litigios de libre
competencia, por lo que es un honor que haya aceptado escribir una líneas para
el blog comentando los aspectos extraterritoriales de Tecumseh. Enjoy!
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Javier ya
nos proporcionó unas observaciones sobre el fallo Tecumseh y la necesidad de una regla per se. Soy abogado de EE.UU. donde tenemos una historia bien larga
con las reglas per se. Aunque durante
los últimos treinta años la Corte Suprema estadounidense ha limitado las
categorías de conducta sobre las cuales se aplican esas reglas (por buenas
razones en muchas instancias, ej. State
Oil Co. v. Kahn, pero no tanto en otras, ej. LeeginCreative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.), todavía existe un amplio
consenso acerca de que, en casos de colusión, la conducta debe ser condenada
sin preocuparse de establecer poder de mercado en un mercado relevante.
Entonces, no voy a ahondar en ese tema nuevamente; más bien quiero comentar
sobre otro aspecto interesante de Tecumseh:
la aplicación de leyes de libre competencia en mercados globales.
Supongo que
los lectores de este blog ya conocen los detalles del caso, así que sólo los
revisaré brevemente. Las requeridas, Whirlpool S.A. y Tecumseh Do Brasil Ltda.,
eran las proveedoras más importantes en el mercado chileno de compresores
herméticos de baja potencia, los cuales se utilizan en la fabricación de
refrigeradores. A partir de 2004, ambas firmas empezaron a participar en un
cartel global. Paralelamente, ellas desarrollaron reuniones bilaterales en
Brasil para discutir acerca del mercado latinoamericano en específico. Tecumseh
tomó ventaja de la nueva política chilena de delación compensada y confesó ante
la FNE. Como ya se ha destacado este blog, la sentencia del TDLC representa la
primera instancia en que los beneficios de la delación compensada se aplicaron
en Chile. Previamente tanto Whirlpool como Tecumseh habían confesado ante otras
autoridades de competencia (EE.UU., Canadá, Unión Europea y Nueva Zelanda)
haberse coludido.
Durante el
procedimiento ante el TDLC, Whirlpool interpuso como defensa la falta de
jurisdicción del tribunal ya que la colusión se habría ejecutado fuera del
territorio chileno (en Brasil). Al rechazar esa excepción––correctamente, opino––el TDLC
consideró que el propósito de DL 211 “es el de velar, dentro del territorio de la República de Chile, por el desenvolvimiento
competitivo de sus mercados” (considerando sexto). Asimismo, indicó que hay
que considerar el ámbito de los efectos de la conducta anticompetitiva, y en
este caso, los efectos se produjeron dentro del mercado chileno. Como señaló el
TDLC en el considerando séptimo, una postura contraria
[G]eneraría
el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la
competencia en los mercados chilenos, adoptasen ex profeso sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen las
acciones tendientes a implementarlas fuera de Chile, viajando con tal propósito
a otro país, o utilizando medios de comunicación o intermediarios no situados
en Chile, pues de esta forma, aunque los efectos de esas decisiones y acciones
afectasen nuestros mercados, no habría manera de someterlos al conocimiento de
este Tribunal[.]
La lógica
del TDLC es consistente con un fallo dictado el año pasado por un tribunal federal
estadounidense en el caso Fond du Lac
Bumper Exch., Inc. v. Jui Li Enter. Co., No. 09C0852, 2011
U.S. Dist. LEXIS 72198 (E.D. Wis. July 6, 2011), una acción colectiva en contra de fabricantes
taiwaneses de repuestos automóviles. Los demandantes alegaron que los
fabricantes habían conspirado entre sí para fijar los precios de los productos
que se venderían en EE.UU. Las empresas demandadas interpusieron la
excepción––tal como lo hizo Whirlpool––de que la Ley Sherman no proscribía la
conducta ya que las ventas de repuestos se efectuaron en Taiwan, y como
resultado no se habría afectado el comercio doméstico, sino que sólo el
comercio extranjero.
El alcance
extraterritorial de la Ley Sherman se rige por una ley denominada FTAIA (Foreign Trade Antitrust Improvements Act).
FTAIA proscribe la aplicación de la Ley Sherman al “comercio de exportación” y
al “comercio enteramente extranjero”. Al mismo tiempo, permite que se aplique
la Ley Sherman al “comercio de importación” y al comercio extranjero que afecta
el comercio doméstico de manera “directa, sustancial y razonablemente
previsible”. El tribunal en Fond du Lac
Bumper destacó que, aunque los demandados no importaron los repuestos, el
objetivo de la colusión era afectar los precios de productos destinados al
mercado norteamericano, y de hecho los afectó. Por eso, el tribunal determinó
que la conducta constituyó “comercio de importación”. Consciente del mismo
riesgo que reconoció el TDLC, el tribunal estadounidense señaló además que
concluir lo contrario “tendría el efecto perverso de fomentar a las empresas a
participar en actividades anti-competitivas extranjeras destinadas a perjudicar
a los consumidores e importadores estadounidenses”.
Sin
embargo, en otros casos, no resulta tan simple determinar los límites de la
aplicabilidad de leyes de libre competencia nacionales a una conducta
“extranjera.” Un buen ejemplo es Minn-Chem,
Inc. v. Agrium, Inc., No. 10-1712, 2011 U.S. App. LEXIS 19433 (7th Cir.
Sept. 23, 2011), vacated (7th Cir.
Dec. 2, 2011), una acción colectiva actualmente pendiente ante la Corte de
Apelaciones del Séptimo Circuito de EE.UU. En Minn-Chem, los demandantes acusaron a varios de los proveedores de
potasio más grandes del mundo––cuyas operaciones se ubican principalmente en
Bielorrusia, Canadá y Rusia––de haberse coludido para fijar precios en los
mercados de Brasil, India y China. Los compradores norteamericanos alegaron que
el mercado de potasio en EE.UU. se vio afectado por esa colusión porque los
tres mercados ya señalados servían como puntos de referencia para los demás. En
septiembre del año pasado, una sala de la Corte de Apelaciones decidió que la
supuesta colusión no afectaba ni el “comercio de importación” ni directamente
el mercado doméstico, y por eso juzgó que FTAIA no permitía que la conducta
fuera sancionada por la Ley Sherman. Sin embargo, en diciembre el Séptimo
Circuito acordó volver a oír el caso en banc (esto es, acordó oír el caso por todos los jueces, algo que se hace en
el derecho norteamericano cuando se trata de un caso difícil o muy importante,
o existen decisiones contradictorias).
En un
informe amicus para la Corte de
Apelaciones, el DOJ y la FTC (las agencias de competencia federales de EE.UU.)
señalaron que “la aplicación del FTAIA depende del tipo de comercio involucrado
y no de la ubicación de la conducta ni de la nacionalidad de los demandados”. En el informe, entregaron un ejemplo de conducta a lo que, según ellas, la Ley
Sherman debía aplicarse:
Supongamos,
por ejemplo, que una conspiración de fabricantes extranjeros fijó el precio de
insumos vendidos a otros fabricantes extranjeros que luego los incorporan en
bienes finales que serán vendidos en Estados Unidos. Si tiene éxito, la
restricción de los conspiradores del comercio de insumos... próximamente podría
causar efectos en el comercio de importación en los bienes finales, en
particular aumentando el precio.
Además, el
DOJ y la FTC señalaron que la Ley Sherman debiera aplicarse sobre un cartel
que, pese a no haber realizado ninguna venta en Estados Unidos, ha creado una
escasez en todo el mundo y, en consecuencia, ha provocado el efecto de elevar
los precios en el mercado doméstico. Aunque las agencias no solicitaron una
determinación en particular en favor de los demandantes, a mí me parece
bastante claro que si la Corte de Apelaciones adopta el estándar propuesto, el
tribunal de primera instancia (al cual le será devuelto el caso) no rechazará
la demanda en contra de los proveedores de potasio. Los alegatos ante el
Séptimo Circuito en banc se
realizaron en febrero año.
Hace unas semanas se llevó a cabo aquí en Regcom
un seminario sobre el tema de programas de cumplimiento. Como se destacó
durante las presentaciones, tales programas—que consisten en “procedimientos
sistemáticos adoptados por una organización o empresa para cumplir con los
requisitos regulatorios impuestos por la ley o por un regulador”—pueden
conllevar por lo menos dos beneficios prácticos: (1) prevenir infracciones de
normas de libre competencia y (2) detectar infracciones y controlar los daños
resultantes a través de, por ejemplo, programas de delación compensada. ¿Qué
importancia tienen los fallos descritos más arriba en relación a programas de
cumplimiento? Con respecto al primer efecto, para algunas empresas el diseño de
un programa de cumplimiento debe tener en cuenta la posibilidad de que su
conducta se sujete a las leyes de más de un país––cada uno con sus propios
requisitos regulatorios. En cuanto al segundo, si se detectan colusiones u otra
conducta anticompetitiva por un programa de cumplimiento, la empresas querrá
enterarse de la disponibilidad de delación compensada en las jurisdicciones
relevantes (i.e., jurisdicciones en las cuales la conducta se sujete a posibles
multas) para poder evaluar sus opciones. Como se observa en el caso Minn-Chem, identificar tales
jurisdicciones no siempre es una tarea fácil. Sin embargo, no identificarlas
puede resultar en que otras empresas aprovechan los beneficios del programa de
forma previa o exclusiva.
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