El Proyecto de Ley del Control de Operaciones de Concentración en Perú

En Perú se está discutiendo un proyecto de ley sobre fusiones, un tema que también se ha debatido bastante en Chile en el último tiempo y que casi con toda seguridad estará entre los temas mencionados en el reporte de la Comisión Asesora Presidencial en materia de Libre Competencia que está próximo a salir. El proyecto peruano, que establece un sistema de notificación obligatoria, está generando bastante controversia. Para conocer un poco más de él, invité a Nicole Roldán a que nos diera su visión. Nicole es MSc in Economics de University College London (UCL) e Ingeniero Comercial de la Universidad de Chile, ha trabajado en el Banco Central de Chile, la Fiscalía Nacional Económica y actualmente trabaja en Perú en el reconocido Estudio de abogados Bullard, Falla & Ezcurra.

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En abril de 2012, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso del Perú presentó un   Proyecto de Ley (“el Proyecto”) en el que se propone un sistema de notificación obligatoria en donde las firmas, cuyas ventas sobrepasen determinado umbral (US$140 MM aprox.), deberán solicitar la autorización de INDECOPI, la autoridad de competencia nacional, para llevar a cabo cualquier operación de concentración. Según el Pre dictamen, aprobado por el Congreso en  Junio de 2012, el objetivo del control sería “…promover la eficiencia económica para el bienestar de los consumidores”.

Para comprobar que el Proyecto efectivamente promueve la eficiencia se necesita evidencia y aterrizar los ideales en la práctica. Para esto se deben contestar al menos tres preguntas esenciales: ¿son o no efectivos los controles de concentración para proteger la competencia?, ¿sus beneficios superan sus costos?, ¿el diseño propuesto es el adecuado para la consecución del objetivo en la práctica?

Con respecto a la primera pregunta, no existe evidencia que permita concluir que efectivamente los controles de operaciones de concentración son herramientas útiles para la consecución del objetivo de  proteger la competencia. Desde la década de los 70´s, diversos estudios han intentado medir la eficacia de los controles, pero la evidencia es mixta. A esto se agrega que algunos autores han planteado críticas con respecto a  la posibilidad de captura del investigador, la disminución de los incentivos a la inversión en tecnología y la destrucción innecesaria de sinergia a causa de los controles.

En cuanto a los costos, existe evidencia de que los controles pueden generar altos costos, tanto para las empresas como para las agencias de competencia. Por ejemplo, en USA se ha estimado que el costo para una empresa de notificar un proceso de fusión que pasa a la etapa de “second request” alcanza en promedio unos US$5 millones, con un tiempo de duración de entre 6 y 7 meses. Asimismo, según un estudio de PWC, los costos para las fusiones sujetas al control en distintas jurisdicciones pueden alcanzar los 10 MM de euros y durar cerca de 7 meses. Con respecto a los costos para las agencias de competencia, se tiene que estas gastan una proporción significativa de su presupuesto en el control de fusiones. En el caso de USA, las agencias de competencia estarían gastando más de la mitad de sus recursos en el proceso de control de fusiones. Lo mismo sucede en Latinoamérica, donde países como México y Brasil estarían desviando la mayor parte de sus recursos al control de fusiones en desmedro de la persecución de conductas anticompetitivas como carteles y abusos.

Así las cosas, el análisis costo-beneficio no parece muy favorable a la alternativa de control obligatorio. No obstante, si aun después de considerar esta evidencia los países desean establecer un control de operaciones de concentración, el diseño de éste es fundamental. Es precisamente en este aspecto en donde el Proyecto genera mayores preocupaciones. Por razones de espacio sólo me referiré a tres aspectos, aunque existen muchas otras debilidades que se deben discutir. 

Primero, el análisis de las eficiencias, de acuerdo al Proyecto INDECOPI no tiene la obligación de realizar un análisis objetivo de la operación, que considere tanto los riesgos como las posibles eficiencias. La carga de la prueba de las eficiencias ha sido totalmente traspasada a las empresas, las que no sólo deben demostrar la existencia de eficiencias sino que éstas además deben cumplir con una serie de restricciones, entre las cuales se cuentan (i) que deben ser resultado directo de la operación (es decir, no ser alcanzables por otros medios), (ii) ocurrir en el mercado en cuestión y (iii) lo más importante, deben ser traspasadas directamente a los consumidores en la forma de menores precios u otro beneficio observable. Esto último puede implicar, en la práctica, que todas aquellas eficiencias que no se traduzcan en menores precios serán desechadas, lo que claramente no se condice con la realidad nacional. Perú es un país con grandes deficiencias productivas y no puede darse el lujo de menospreciarlas para privilegiar en el corto plazo el bienestar del consumidor por sobre el bienestar total. En países como Canadá, conscientes de la necesidad de fomentar la productividad local, han optado por un enfoque en el bienestar total, considerando como posible contrapeso todas las eficiencias generadas por la operación, lo mismo debería evaluar Perú. A lo anterior se agrega que Perú basa parte importante de su crecimiento en el sector exportador, donde las eficiencias generalmente no son traspasadas a los consumidores locales, sino que se utilizan para incrementar la competitividad internacional. Bajo el enfoque actual, dichas eficiencias serán desechadas.

Otro aspecto importante son las operaciones sujetas a notificación obligatoria. De acuerdo al Proyecto, todas las asociaciones de empresas estarían obligadas a notificar, no obstante muchas de ellas (como Consorcios o Join Ventures) tienen un carácter temporal, cuyo objetivo es la ejecución de proyectos de alto riesgo y/o inversión. Obligar la notificación de operaciones temporales no tiene sentido, pues no significan una alteración permanente de la estructura de mercado y por ende no implican un riesgo competitivo. La obligación establecida por el Proyecto genera costos innecesarios y desincentiva la ejecución de proyectos riesgosos, pero imprescindibles.

En cuanto a los umbrales de notificación, estos están definidos sólo con respecto al tamaño de la empresa (con excepción del caso de adquisición de activos), lo que significa que se está obligando a la notificación de operaciones irrelevantes que no presentan ningún riesgo anticompetitivo. Para evitar estos costos innecesarios, en países como USA todas las operaciones están sujetas a umbrales tanto del tamaño de la operación como del tamaño de las empresas.

Un tercer y último aspecto es la estructura centralizada de poder. De acuerdo al Proyecto, la facultad de investigar está en manos de la Secretaría Técnica de INDECOPI, mientras que la resolución en primera instancia es facultad de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de INDECOPI y en segunda instancia, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Como se puede observar, las facultades de investigación, decisión y apelación están centradas en un único organismo, lo que genera un desbalance de poderes que limita la eficiencia del sistema. Lo anterior por cuanto si quien investiga también resuelve, existe un sesgo a buscar evidencias a favor de la hipótesis del investigador (usualmente, que existe un potencial riesgo competitivo), lo que se agrava considerando que la carga de probar las eficiencias sólo recae en las firmas. Además no existen incentivos para limitar los requerimientos de información ni agilizar los procesos de investigación. Cabe destacar, a este respecto, que el Proyecto no incluye ninguna propuesta relativa al fortalecimiento institucional e independencia de INDECOPI, institución que carece de un sistema que garantice la elección de sus representantes de manera transparente y autónoma.

Por cierto, hay muchos otros aspectos relevantes que aún quedan por discutir (como por ejemplo, el control de operaciones transfronterizas que afectarán no sólo a Perú, sino también a países inversores como  Chile). En términos generales, en el debate en Perú se han planteado varios argumentos, tanto a favor como en contra del Proyecto y respecto de la idea de establecer un control obligatorio. Sin embargo, muchos de ellos parecen sustentarse en modelos teóricos, ideas preconcebidas y supuestos alejados de la realidad. Esto es preocupante, porque los efectos que un control de operaciones de concentración mal diseñado  puede tener sobre la economía no son menores. Un control de operaciones puede imponer altos costos tanto a las empresas como al Estado y disminuir los incentivos para la inversión. Asimismo, sin una institucionalidad adecuada, el control puede dar espacio para el abuso y la corrupción. Todo lo anterior redunda en un menor crecimiento y desarrollo del país.

El debate debe continuar, pero lo fundamental es que no nos quedemos en la poesía y discursos; vamos a la evidencia, la práctica y el análisis riguroso, porque ese es el único camino para alcanzar nuestros objetivos.