Comisión Europea v Google

Hace cuatro meses, la Comisión Europea le envió a Google [Diclaimer: este blog se aloja en un sitio de Google] su Statement of Objections (SO) en la que indicaba qué le objetaba a dicha firma (síntesis: buscador, android tal vez, otros que no recuerdo). La investigación comenzó en 2010, convengamos. En síntesis, se decía:

• "Google systematically positions and prominently displays its comparison shopping service in its general search results pages, irrespective of its merits. This conduct started in 2008.
• Google does not apply to its own comparison shopping service the system of penalties, which it applies to other comparison shopping services on the basis of defined parameters, and which can lead to the lowering of the rank in which they appear in Google's general search results pages.
• Froogle, Google's first comparison shopping service, did not benefit from any favourable treatment, and performed poorly. As a result of Google's systematic favouring of its subsequent comparison shopping services "Google Product Search" and "Google Shopping", both experienced higher rates of growth, to the detriment of rival comparison shopping services.
• Google's conduct has a negative impact on consumers and innovation. It means that users do not necessarily see the most relevant comparison shopping results in response to their queries, and that incentives to innovate from rivals are lowered as they know that however good their product, they will not benefit from the same prominence as Google's product."

Pasan los meses y Google responde. La respuesta es confidencial, pero en 100 páginas se habrían refutado los argumentos de la Comisión (nota para quienes leen este blog: Si Google pudo responder un asunto hiper-complejo en 100 páginas, Ud. puede hacerlo en menos). Resumen: "mejorar la calidad no es anticompetitivo", nos dicen. El derecho, la economía y los hechos de la SO serían malos. Veremos.

i am back

El último post fue hace varios meses. Razones para escribir, abundan. Razones para no escribir, pueden ser mayores. Como sea: I am back.

U. of Chicago Summer Institute Law and Economics: Economic Analysis of Contracts and Commercial Law

Un interesante programa en Derecho & Economía imparte la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, en julio de este año. 

Me parece recomendable (disclaimer: postulé a él), y hay docentes del nivel de Eric Posner, Randal Picker, entre otros.

Más información, acá: http://www.law.uchicago.edu/lawecon/summerinstitute 

P.D.. El deadline se ha extendido, con mucho interés de postulantes del cono sur.

Colaboración TVN+Mega+13+Chilevisión: ¿Teletón?

Continuando nuestro posteo de ayer, es fácil recordar que, casi anualmente, los chilenos gozamos/sufrimos/nos conmovemos con la Teletón.

En términos sencillos, esas 27 horas (cada vez un poco más) son una campaña en que los canales de televisión abierta emiten la misma programación. 

¿Acaso es colusión? 

Bueno, una norma escondida en la Ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisión -y que regula las concesiones de TV- aborda específicamente la materia, permitiendo colaboraciones transitorias de concesionarios, en los siguientes términos:

"ninguna concesionaria podrá celebrar acto o contrato alguno que implique, legalmente o de hecho, facultar a un tercero para que administre en todo o parte los espacios televisivos que posea la concesionaria o se haga uso de su derecho de transmisión con programas y publicidad propios. Esta prohibición no obsta a acuerdos puntuales esencialmente transitorios destinados a permitir la transmisión de determinados eventos en conjunto, siempre que cada concesionaria mantenga su individualidad y responsabilidad por la transmisión que se efectúa."

Lo interesante está al final del inciso 2° del artículo 16°, que expresamente habilita acuerdos esencialmente transitorios para transmitir "eventos en conjunto", es decir, colaboren dos o más canales de TV para una emisión conjunta, de forma temporal.  Así, la misma ley permite JVs de transmisión de eventos. Pero conservando su individualidad. De lo contrario, sería una suerte de fusión (y por lo mismo, la norma está en el artículo que aborda las trnsferencias de concesiones).

Pero la actuación común de canales de TV no sólo se permite legalmente para transmisión conjunta temporal, sino que incluso para negociar colectivamente como usuarios, como se aprecia en una investigación archivada por la FNE, respecto a la negociación con entidades gestora de derechos con la Asociación Nacional de Televisión (asociación gremial), que permite la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual, en su artículo 100°:

"Las entidades de gestión podrán diferenciar las tarifas generales según categoría de usuario, pudiendo fijarse además planes tarifarios alternativos o tarifas especiales mediante la celebración de contratos con asociaciones de usuarios, a los cuales podrá optar cualquier usuario que se ubique dentro de la misma categoría. Las tarifas acordadas conforme a esta disposición deberán ser publicadas en el Diario Oficial."

Claro, como se ve, no sólo la Teletón, sino que también el Festival de Viña (a veces), el Mundial de Fútbol (ídem) y otros. 

Colaboración TVN+Mega+13+Chilevisión: Estado Empresario 2.0

La prensa económica (y la no económica también) informaron hoy que la FNE abrió hace 10 días una investigación por los posibles riesgos anticompetitivos del acuerdo de colaboración (joint venture) en el que participarían los 4 principales canales de televisión abierta chilenos (TVN -estatal- y 3 privados: Mega, Canal 13 y Chilevisión) consistente en una plataforma á la Hulu, que reúna programación de dichos canales de TV, gratis y/o con pago.

No hay muchos detalles sobre el deal, pero tengo dos granos que aportar a este humilde blawg.

El primero, por el lado de la regulación. Y más certeramente, por el estatuto del Estado Empresario. Recordemos, TVN es una empresa pública, regida por la Ley N° 19.132, que aggiornó a Televisión Nacional a comienzos del retorno a la democracia.  Ahora bien, los cambios de los últimos años (i.e., smartphones, Youtube, Cuevana y otros que no conozco) han hecho mutar significativamente el negocio de la televisión. Era que no. 

Pues bajo el régimen que rige a TVN (o regía hasta 2013) las plataformas extra-televisivas quedaban vedadas. Para el lego: la empresa pública solo puede hacer aquello expresamente habilitado / autorizado por la ley que la crea. 19, N° 21, inc. 2° de la Carta. El problema de esa definición es que, precisamente, en un mercado dinámico, dificulta la gestión. 

Pues bien, venga el cambio legal y así tenemos la ley N° 20.694, de 2013, que modifica el giro de TVN, contenido en el artículo 2° de la Ley 19.132 de 1992, en el siguiente sentido: 

"Artículo 2º.- Su objeto es establecer, operar y explotar servicios de televisión y de producción, emisión y transmisión de contenidos audiovisuales y radiodifusión, cualquiera sea su formato, plataforma audiovisual o medio.

    En general, podrá realizar todas las actividades propias de una concesionaria de servicios de telecomunicaciones, de televisión, de radiodifusión sonora, de servicios intermedios de telecomunicaciones y de servicios audiovisuales, con iguales derechos, obligaciones y limitaciones.".

El texto del artículo 2°, original, autorizaba a TVN a "establecer, operar y explotar servicios de televisión". Así las cosas, ahora se amplía a emitir contenidos audiovisuales y radiales, en cualquier formato, plataforma o medio. 

¡Amplio el giro! Seguramente, responde a los tiempos de destrucción creativa. Como fuere, post-moderniza a TVN. Así, ahora ella pueda participar en un joint venture para compartir contenidos en otra plataforma.  Empero, otras empresas públicas pudieren exigir un giro que las equipare a sus rivales. 

(continuará)

Artículos

Todos los años, el sitio “Concurrences“, del Institute of Competition Law, organiza los “Antitrust Writing Awards” (acá), para premiar a los mejores trabajos del año en los diversos sub-campos de esta disciplina. Es una buena forma de enterarse, en resumen, de lo que más vale la pena leer en materia de competencia publicado durante el año anterior.

Con miles de disculpas por la “auto-promoción”, este año uno de mis paper, co-escrito con Simon Roberts, está nominado en la categoría “dominance”. Para quienes estén interesados, el paper lo pueden encontrar en ssrn acá. Y si les gusta, los invito a votar por él.

De todos modos, vale mucho la pena revisar el sitio y los trabajos seleccionados en cada categoría.

Fuera de eso, en el último número de la revista Estudios Públicos (132) viene otro artículo de mi autoría, esta vez con una propuesta de metodología para fundar las multas. Aún no está disponible on-line, pero lo estará muy pronto.

Un abrazo!

J.

+ sobre la colusión de buses

El editorial de ElMercurio de hoy trae un comentario al fallo sobre colusión de buses en la ruta Curacaví-Santiago. Citando a Adam Smith, toca un aspecto de lege ferenda, como es mejorar el sistema de multas en materia de competencia, retomando el esfuerzo del Informe de la CAPDLC ("Comisión Rosende") y del think tank llamado "Res Publica", que cesó en sus funciones el año pasado.

Colusión Santiago-Curacaví (brevísimo comentario STDLC 133/2014)

La reciente sentencia del TDLC 133/2014, sobre colusión de buses en la ruta Santiago-Curacaví contiene verdaderas joyas para el Derecho de la Competencia. 

Desde ya, el caso es interesante desde el requerimiento de la FNE (2011), en el cual se aplicó la interceptación de comunicaciones para investigar carteles y el beneficio de la delación compensada para uno de los miembros del cartel. 

Por otra parte, en lo anecdótico, la acusación contenía una excelente muestra de cómo se podía producir un acuerdo de precios en pasajes para una fiesta religiosa, cobrando precios distintos a pasajeros con y sin bicicletas (Fiesta de la Virgen de Lo Vásquez). 

Pero la sentencia tiene méritos de sobra para ser un fallo señero en nuestro Derecho. 

Rápidamente, destaco el tratamiento a la legitimación activa de demandantes particulares, a más de la FNE (C. 2°-C. 15°), que rápidamente gira para abordar el bien jurídico protegido por el derecho de la competencia. En forma inusual, e inédita en nuestra jurisprudencia, se cita lo previsto en el Tratado de Libre Comercio con EEUU sobre el particular ("cada parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores"), así como literatura comparada, como Hovenkamp y Areeda et al. El primer punto me es cercano, ya que 10 años atrás lo expuse en un breve artículo sobre la materia.

Asimismo, es de interés cómo se analiza a uno de los requeridos como una "una entidad competitiva específica, en cuanto coordinadora del funcionamiento de una flota unificada y reconocible de autobuses interurbanos, bajo una misma marca, gestión y sistema de reserva y venta de pasajes, identificándose a sí misma como competidora de otras líneas de buses o asociaciones de transporte", distinta a los dueños de los buses (C. 22°), así como a una persona natural de germano nombre que intervino en la coordinación del cartel (C. 25°-C. 29°).

Como siempre, el examen de la posible prescripción de la conducta es un tópico indispensable de la sentencia del TDLC. En esta ocasión, la colaboración de la doctrina viene de la mano del Derecho Administrativo Sancionador de Nieto (C. 29°- C. 45°).

Por otra parte, la valoración de la prueba directa/indirecta resulta crucial en los casos de colusión. La novedad en este caso es el uso de llamadas grabadas (interceptadas por la FNE), así como la delación de uno de los miembros de cartel (que ya se había analizado en Tecumseh). A lo anterior, se agrega la confesión de una de las partes y prueba testimonial. Acá la doctrina citada es Taruffo. 

La sentencia prosigue disectando las defensas de las demandadas, la responsabilidad de las personas naturales y los atenuantes a la hora de establecer la multa, los cuáles no están restringidos en el DL 211, como se trascribe a continuación:

"es preciso tener presente que concurren en su favor, como circunstancias atenuantes de su responsabilidad, (i) el hecho de que su participación de mercado disminuyó durante el período colusivo; (ii) el hecho de no haber tenido un papel protagónico en los acuerdos, pues ni siquiera participó de algunas reuniones y únicamente se limitó a acatar el acuerdo de autos; y, (iii) su colaboración durante el juicio, particularmente por medio del reconocimiento de ciertos hechos en la contestación y en la absolución, sin siquiera haberse sometido al beneficio de exención de multa; elementos todos que serán tomados en cuenta por este Tribunal al imponer sanción" 

En fin, la sentencia tiene el mérito de conversar con múltiples decisiones previas del TDLC, pero también de la Corte Suprema, intercalando adecuadamente doctrina, jurisprudencia comparada e incluso normas sobre acuerdos de cooperación entre competidores. 

Fusiones y prensa escrita (Vargas Llosa meets Bork)

En su última columna de opinión, el peruano Mario Vargas Llosa, incursiona en el Derecho de la Competencia. O más bien, en los monopolios y la libertad de prensa. 

Todo esto, a propósito de algunas fusiones de medios de prensa escrita en Perú. 

¡No todos los días leemos a un Premio Nobel de Literatura opinando sobre monopolios y competencia!

Sobre los 10 años del TDLC

Mi nueva columna en "lalibrecompetencia.com": http://lalibrecompetencia.com/2013/10/16/sobre-los-10-anos-del-tribunal-de-defensa-de-la-libre-competencia-de-chile/
J.

Seminario de Libre Competencia UC

La UC ha organizado un tremendo seminario sobre Libre Competencia, de asistencia casi obligatoria. Los datos acá abajo.
Felicitaciones a los organizadores, Nicolás Lewin y María Elina Cruz
J.

Tecumseh

Mi comentario sobre el reciente fallo de la Corte Suprema en Tecumseh, publicado en "lalibrecometepencia.com", acá

También en El Mercurio legal, acá.

J.

El caso farmacias - la arista penal

A propósito del fin de la arista penal del caso de la colusión de las farmacias, han salido varios artículos interesantes en la prensa nacional. Acá algunos de ellos:

1) Una entrevista al Presidente del TDLC en LT, poniendo énfasis en la afectación a la delación compensada

2) Una muy buena carta de Javier Veloso en La Segunda

3) Mi carta en ElMer

4) Una entrevista a María Elina Cruz en el DF

5) Una entrevista al fiscal penal en el Pulso, defendiendo lo indefendible en lugar de reconocer que nunca debieron abrir el caso penal, y mostrando nula consideración por los efectos del caso en libre competencia.

Como expuse en mi carta, me sigue sorprendiendo el marcado acento en la sanción y no en la prevención. Sería bueno ver a más gente abogando por más y mejores programas de compliance en las firmas, que la FNE los incorporara en sus peticiones y que el TDLC los exigiera en sus fallos. En este sentido (sólo en este sentido), la solución penal de exigir un curso de ética no es errada. Sin embargo, mientras no cambiemos de manera general nuestra forma de enfrentar el problema de la colusión, poniendo el acento en evitar la formación de carteles, ni las más altas multas o penas resultarán efectivas.

Coloquio Regulatorio - 26.06.2013

Les recordamos nuestro próximo coloquio regulatorio, el miércoles 26, a las 13:30 hrs., en la Facultad de Derecho de la U de Chile. Esta vez, sobre "Neoliberalismo y Sector Eléctrico".
Los esperamos!

Mejoras institucionales a la protección del consumidor

Hoy publiqué una breve columna en el Diario Financiero abogando por un debate acerca de la creación de una sola agencia que agrupe materias de protección de consumidor y libre competencia. El texto es el siguiente (los comentarios son más que bienvenidos!):

Una vía soslayada en el debate actual acerca de la protección al consumidor ha sido la institucional. En nuestro sistema, el cumplimiento de los requisitos mínimos para el buen funcionamiento de los mercados está encargado, de manera residual o complementaria, a dos organismos que miran dos lados de una sola ecuación: la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en materia de libre competencia, y el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), en materia de protección al consumidor y riesgo en el consumo.

Sin embargo, en ambos ámbitos las políticas públicas tienen como objetivo último el resguardo del bienestar del consumidor. De aquí que varios de los acontecimientos recientes (imposición de condiciones contractuales, casos de colusión, alegaciones de cobros abusivos, diferencias de precios de productos, etc.), aparezcan como relevantes en una y otra esfera de protección.

Lamentablemente, el actual diseño no está proveyendo políticas públicas efectivas en un lado de la balanza. La protección de la libre competencia es hoy en día mucho más eficiente y eficaz que la del consumidor. Las razones son diversas, pero principalmente atribuibles a ciertas deficiencias institucionales, sobre todo del Sernac. Por esto, una solución posible es hacer converger a este último y la FNE en una única y poderosa entidad, de naturaleza independiente e imparcial, que incorpore lo mejor de ambas.

La experiencia comparada (Estados Unidos, Reino Unido o Australia) demuestra que esta medida tiene el potencial de generar grandes beneficios. La centralización de las decisiones y su mayor coherencia; el acceso más expedito a escasos recursos humanos especializados; el aprendizaje cruzado entre los expertos de una y otra disciplina; la ganancia en apoyo ciudadano o gubernamental, que puede ser transferido de un área a la otra; etc., son sólo algunos de ellos. Asimismo, podría darse mayor importancia a roles para los cuales el “día a día” de las agencias no deja tiempo, como la promoción de la innovación, esencial en un contexto de mercados que evolucionan rápida y constantemente.

De este modo, logrando una combinación de las respectivas fortalezas y evitando acrecentar las debilidades o aminorar las ventajas actuales, se producirán importantes sinergias que redundarán en una mejor protección del consumidor.

Regulación y Competencia: nuestra respuesta a J.R. Valente

El día de ayer José Ramón Valente, socio de Econsult y ex jefe de programa de gobierno del otrora pre-candidato presidencial Laurence Golborne, escribió una columna en La Tercera, exponiendo su visión acerca de la relación entre regulación y competencia y el rol de los abogados (acá).

La columna tiene una visión anticuada de dicha relación y subyace a ella una visión tan equivocada y caricaturesca de los mercados, que mereció una carta de respuesta de parte de Luis Cordero, Francisco Agüero, Nicolás Rojas y yo, publicada hoy en el mismo medio. El texto de nuestra carta es el siguiente:

Señor Director.

Las aseveraciones de José Ramón Valente el día de ayer en este medio (Negocios, p. 12) sobre el rol de los abogados en la sociedad son tan erróneas como las viejas e infundadas ideas que expresa acerca de la relación entre competencia y regulación, y los procesos que históricamente explican el desarrollo de los mercados.

Como han demostrado diversos autores, en la actualidad la regulación está más presente que nunca en los mercados (y no por “culpa” de los abogados). Ella simplemente ha variado sus formas, las que no necesariamente se oponen a la competencia. Vivimos insertos en un mundo con mayores niveles de gobernanza de todo tipo, el cual está lejos de reflejar el “cuento de hadas” neoliberal.

Más grave aún es el hecho que el autor pretenda ignorar que la competencia no ha sido el antídoto perfecto contra lo que él llama “las ambiciones de las empresas”. Como se ha visto recientemente, la competencia no es muchas veces tan “descarnada” ni las empresas “le temen” tanto a sus rivales. Por esto, los reguladores del mundo real son tan necesarios: ellos realizan intervenciones selectivas para evitar los excesos que, de cuando en cuando, ocurren en los propios mercados, contribuyendo precisamente al mejor desarrollo de esas ambiciones de modo compatible con los derechos de los demás.

Finalmente, para la anécdota quedará el kafkiano argumento de que la regulación de mercados es equiparable a un mundo de favores y el caricaturesco intento por describir a los abogados como seres instrumentales a una gran burocracia opuesta al de la “nueva economía chilena”. Baste decir que la justicia y equidad son valores tan profundos y relevantes en una sociedad, que sería recomendable que, en lugar de estar intranquilo por el modelo de auto que podrá adquirir, el autor se preocupe de desempolvar los libros de su madre para darse cuenta de ello.

J.

Unilever y el objetivo del derecho de la competencia

Ayer, en "el canal de todos", dieron la noticia del caso Unilever, iniciado recientemente a partir de un requerimiento presentado por la FNE ante el TDLC, y seguido luego por varias otras compañías (antecedentes acá). María Elina Cruz, del Centro de Competencia de la UC, fue entrevistada y dio una opinión que da para reflexionar. Sostuvo que la disputa en este caso no es sobre precios, sino sobre la cantidad de productos y marcas que podría encontrar un consumidor en el mercado; por ejemplo, en un supermercado.

Esta opinión expresa una disputa que se ha reavivado en el último tiempo en materia de competencia, acerca de cuál es el real valor u objetivo que debe ser protegido. De manera reciente, Neil Averitt y Bob Lande (acá y acá) han propuesto que tal objetivo sería la "elección del consumidor", indicando que este último da cuenta de mejor manera de las dimensiones no asociadas al precio que se manifiestan en el proceso competitivo (la idea la vienen desarrollando desde ya hace algunos años: por ejemplo, acá). El argumento es similar al indicado a propósito de Unilever.

El problema es que enfocarse en la "elección del consumidor" puede ser pernicioso para los consumidores. Existen numerosos ejemplos en que si bien las posibilidades de elección se ven disminuidas, la innovación aumenta o los precios bajan. Asimismo, como recientemente han expresado Wright & Ginsburg (acá), la "elección del consumidor" crea una presunción estructural de que el número de firmas o de marcas está directamente relacionada con el bienestar del consumidor. Esto es similar al argumento tantas veces escuchado en Chile respecto de la concentración de los mercados, e implicaría que el defendido en un caso debiera justificar "prima facie" cualquier reducción en las posibilidades de elección.

En mi opinión, y sin ánimo de polemizar, la protección de la eficiencia conlleva los trade offs necesarios entre precio y calidad, por lo que no requiere -al menos en el estado de avance de nuestro derecho- ser cambiado por un estándar de elección.

Todo esto, por cierto, no implica un juicio acerca de la conducta de Unilever. Ello deberá probarse en el caso concreto. Pero sí muestra la necesidad de que en casos de abusos el TDLC dé reglas claras en (y mencione expresamente) materias tan importantes como el estándar a ser aplicado y el objetivo perseguido por la legislación.

J.

A propósito de hechos recientes...

Cualquier semejanza con la realidad es mera coincidencia.

La razonable dilatoria de Unilever

Unilever ha presentado una excepción dilatoria (acá) en contra del requerimiento presentado por la FNE (acá). Y la verdad es que parece tener cierto fundamento. El requerimiento indica sólo que existe una posición dominante y que la empresa que la detenta ha cometido ciertos abusos, pero no especifica mayormente éstos. Por el contrario, se limita a relatar una serie de prácticas de mercado que serían abusivas, pero desarrolla una teoría del daño ni se relata la forma en que habría tenido lugar la supuesta exclusión. Las deficiencias del requerimiento en estos aspectos son evidentes.

No se trata necesariamente, como sostiene el escrito de Unilever, de determinar con exactitud a las partes afectadas (mal que mal, estamos hablando de afectaciones a la competencia, no un juicio civil entre partes). Pero sí se debe establecer, de forma mínima, una configuración completa de la conducta anticompetitiva. El requerimiento se limita sólo a una parte de esta: la posición de dominio, y pareciera olvidar que detentar ésta (y defenderla!), por sí sola, no constituye una infracción.

No es posible que la determinación del abuso se deje por completo para la etapa probatoria. En materia de abusos de posición de dominio (a diferencia de la colusión), la prueba debiera estar centrada mayoritariamente en el aspecto económico, pues casi siempre los problemas son temas "grises", cuyo efecto anticompetitivo no es claro. 

Queda esperar lo que diga el TDLC. Sin embargo, de ser desechada la excepción, la FNE se ha auto-impuesto, innecesariamente, la pesada carga de desarrollar y mejorar de manera importante su "relato" del caso.

J.

Requerimiento FNE en contra de Unilever: una oportunidad

El requerimiento presentado recientemente por la FNE en contra de Unilever (acá) tiene alcances que van más allá del caso concreto: es un desafío muy importante para el derecho de la competencia chileno.

Primero, porque la jurisprudencia chilena en materia de abusos es pobre, a pesar de que el número de casos excede en gran medida el promedio de casos presentado a nivel internacional. La jurisprudencia no ha logrado establecer criterios sólidos y asentados, especialmente en temas relevantes como la teoría del daño u otros. En una materia que de por sí opera en una "zona gris", como son los abusos, la ausencia de criterios es un tema no menor.

Pero más importante aún es el hecho que esa pobre jurisprudencia ha sido, en gran medida, una consecuencia de los casos poco sólidos presentados por particulares y la FNE. Confesando que no he revisado todavía el requerimiento a fondo, sólo queda esperar que no se haya perdido (ni se pierda) la oportunidad de enmendar el rumbo y sentar doctrina. En un ambiente donde se tiene todo para crear precedentes, esto último es quizás más importante mirando a futuro que sancionar uno u otro caso concreto, por más importante que este sea.

J.