¡Y no se aprobó la fusión! (¿réquiem para un duopolio?)

Muchas veces, las expectativas exceden la (dura) realidad. Como hoy, cuando el TDLC decidió rechazar la fusión de D&S (Líder) y Falabella.

Esto rechazo inédito, en la corta historia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No existen registros recientes de rechazos a operaciones. Pero, claro, el análisis sobre fusiones se ha hecho más sofisticado, más complejo y así lo dan cuenta los múltiples estudios que se contrataron para esta ocasión. Casi se armó una "selección chilena" de economistas para defender la operación.

Mas, el análisis final del TDLC es concluyente.

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  "263. Tal como se ha establecido, la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en prácticamente todos sus segmentos -en tiendas por departamentos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero asociado- y que además tendría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreas de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
  En ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios que conforman el mercado de retail integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador, de ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitiva en un plazo razonable.
  264. De aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos perjudiciales esperados -en términos de bienestar- en los precios, la cantidad y la calidad de los productos transados.
  265. Por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones, puesto que no podrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaría la operación consultada en caso de aprobarse.
  266. Por último, este Tribunal estima que no existen condiciones o medidas de mitigación que sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los riesgos para la competencia que entraña la operación consultada.
  267. En consecuencia, este Tribunal ha resuelto no aprobar la operación consultada, por no ser ésta compatible con la libre competencia."

Raya para la suma: los riegos no pueden mitigarse. No hubo suficientes eficiencias frente al riesgo de la concentración.

Algunos comentarios.

El TDLC rechaza la definición de mercado relevante propuesta por los consultantes, y que funda el análisis de éstas.

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  "este Tribunal, en el análisis prospectivo que debe efectuar para determinar si debe o no aprobar la operación consultada, ha llegado a la conclusión que el ámbito de competencia que debe considerarse para analizar la operación consultada no es el de cada una de las líneas de negocio específicas en las que participan D&S y Falabella, sino muy en particular el de las grandes superficies de venta de productos de consumo corriente -y crecientemente también de bienes de consumo durable- para el consumidor promedio chileno, y el financiamiento de dicho consumo", agregando que "a juicio de este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operación consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en común, que tienden a ser cada vez mayores, y así se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S."

Es lo que el TDLC denomina "retail integrado". Y que recorre toda su decisión.

Así va el rechazo:

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  "este Tribunal estima inadecuado, por fragmentario e insuficiente, (i) analizar la operación consultada sólo como una mera operación de concentración de supermercados, como si fuera únicamente la fusión entre D&S y Tottus - San Francisco; o, (ii) restringir dicho análisis solamente al de cada uno de los negocios involucrados en la actividad de la empresa que resultaría de la fusión, sin consideración de su relación con los otros negocios afectados; o, peor aún, (iii) estudiar separadamente cada uno de los productos que se venden en las tiendas de las empresas que pretenden fusionarse."
• "La aprobación de la operación consultada produciría entonces, como efecto inmediato, una modificación tan significativa en la estructura de la industria del retail integrado que, en los hechos, crearía un virtual duopolio, en el que las posiciones de dominio de mercado quedarían atribuidas, fundamentalmente, a tan sólo dos operadores de retail integrado: la entidad que resultaría de la fusión y el grupo Cencosud; adquiriendo además la primera entidad participaciones de manifiesto liderazgo en todas las dimensiones relevantes de competencia en el negocio del retail integrado que fueron analizadas en esta resolución."
• "Dicho proceso de manifiesta consolidación de dominio y liderazgo de mercado, en beneficio de dos grandes operadores del retail integrado, es motivo de especial preocupación, por cuanto, en opinión de este Tribunal y tal como ha sido analizado en detalle a lo largo de esta resolución, ello ocurriría al alero de estructuras de mercado que indudablemente presentan significativas barreras de entrada para rivales que no posean similares escalas de operación e integración, del tipo multi-formato, en el negocio del retail a gran escala."

Respecto a los riesgos, se indica: "En definitiva, y en cuanto a la naturaleza y extensión de los riesgos anticompetitivos detectados en esta resolución, este Tribunal concluye que tales riesgos son: (i) actuales o inminentes; (ii) graves y serios; y, (iii) posibles y probables."

Pregunta: ¿Es apelable la resolución?

El DL 211 señala en su artículo 31° (pertinenet para las operaciones de consulta) que es objeto de recurso de reposición, ie., ante el mismo TDLC, para lo cual el plazo es de 5 días (después del feriado judicial). Agrega la norma en comento que "las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación". Ahora bien, en este caso no se fijaron condiciones, sino que se rechazó la consulta.

Creo que algunos profesores de derecho procesal tendrán agitados días de estío con informes en derecho...

PS: Revisando lo que escribimos hace casi 6 meses, "anticipamos" que se podría rechazar la operación porque reducía bajo el mínimo el número de competidores.

¿Colusión entre Isapres? Párrafos destacados

Esta semana la Corte Suprema rechazó la reclamación de la FNE del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que había rechazado su requerimiento del año 2005 contra ciertas ISAPREs (empresas de seguros de salud privados) por colusión respecto de planes de salud.

Primero, destaco algunos considerando del voto de mayoría, que rechazó la reclamación:

• "11º) Que las disquisiciones citadas en los cuatro fundamentos que anteceden, aparecen revestidas de una imprecisión y de una falta de certeza impropia de los razonamientos que deben fundar las resoluciones que adopten jueces de la República. En efecto, tales declaraciones resultan vagas, equívocas, contradictorias y poco esclarecedoras al momento de definir si, efectivamente, existe el acuerdo colusorio denunciado en autos. No basta con mencionar la concurrencia de elementos que, eventualmente, podrían servir para establecer ese punto de hecho, sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia.
  12º) Que dicha convicción se echa de menos en el fallo que se examina, el que, por el contrario, discurre en torno a potencialidades inciertas que podrían conducir en un sentido o en otro, lo que obliga a desestimar sus fundamentos y lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para demostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacional Económica a las Isapres requeridas;
  13º) Que, en efecto, de los diversos antecedentes que constan en autos se desprende que la coincidencia temporal habida tanto en relación al inicio en la venta de los planes de salud con cobertura 100/80 como en lo referido a la simultaneidad en la gradualidad con que se llevó a cabo, puede ser explicada sea por una eventual concertación entre las Isapres requeridas, sea por la competitividad y características propias del mercado en examen.
  Es asímismo, en un mercado como el de autos, los participantes se encuentran sometidos a una intensa y permanente vigilancia recíproca, que se realiza con el fin de minimizar las ventajas que alguno de ellos pudiere obtener en perjuicio de los otros, conducta que resulta incompatible con la colusión denunciada, a la vez que congruente con los hechos de que se trata;
  14º) Que, de este modo, no existe una justificación única que explique la existencia de la conducta paralela que se dio por establecida, sino que, por el contrario, cualquiera de las razones anotadas precedentemente permite, por sí misma, comprender su mecanismo y explicar las razones por las que se produjo dicha simultaneidad;
  15º) Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusión de que se trata, no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones. Sin embargo, para que la probanza en cuestión pueda producir pleno valor probatorio, es menester que reúna la indicada exigencia de ser directa, y como ello no sucede en la especie, forzoso es concluir que resulta inhábil para demostrar la mentada concertación;
• 16º) Que, en estas condiciones, sólo cabe afirmar que la concurrencia de más de una hipótesis para explicar la conducta reprochada impide a esta Corte arribar a una conclusión indubitada en cuanto a la colusión (...),

Parece que se hizo uso excesivo del condicional. Y que no hubo "prueba directa". Es interesante pensar que prueba puede ser directa si el acuerdo fuera tácito. ¿Deberemos recurrir al Código de Comercio, para revisar la formación del consentimiento?

Y ahora, la disidencia:

• CUARTO: Que estiman comprobado que se produjo entre Isapre ING S.A.; Isapre Vida Tres S.A.; Isapre Colmena Golden Cross S.A. e Isapre Banmédica S.A. una simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes, con un evidente paralelismo en el ritmo del reemplazo de dichos planes, unido a una notoria disminución en la intensidad de la competencia entre los actores, reflejado en la reducción de los gastos de publicidad y fuerza de ventas; hechos que considerados en conjunto sólo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las cuatro Isapres requeridas mencionadas;
  QUINTO: Que, al parecer de la minoría, la sustitución de los planes de salud de 100/80 por 90/70 y la disminución de los topes máximos de cobertura, no pueden explicarse por un paralelismo que no sea fruto de colusión o por un aumento del costo de salud enfrentado disminuyendo la calidad del plan, ni por un descenso de la rentabilidad por un incremento de la tasa de siniestralidad;
• SEXTO: Que tampoco aparece para los disidentes como justificada la conducta de las requeridas basada en la incertidumbre regulatoria, ya que los costos que tendrían para cada Isapre las reformas propuestas para el sistema de salud se presentaban en ese momento como inciertos tanto para el conjunto como para cada una de las Instituciones en particular, por lo que no resulta justificable la extrema coincidencia de las medidas tomadas;
  SEPTIMO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N° 211, basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona;
• OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el artículo 22 inciso segundo del Decreto Ley N° 211, todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana critica establecido en el inciso final del artículo mencionado."

Destaco la entrevista al FNE, Enrique Vergara, de El Diario Financiero:

• “nosotros estamos convencidos, pero absolutamente convencidos, que la única explicación posible a una conducta como la que se acreditó en el proceso corresponde a colusión. No estamos contentos, sino que esperanzados en los fallos de minoría de primera instancia y de la Corte Suprema”
  “por otro lado, el fallo de mayoría también confirma la necesidad de avanzar en el proyecto de ley para contar con las facultades necesarias para tener pruebas directas. (...) Yo creo que se avanzó, se está avanzando en la discusión y en la necesidad de contar con una buena institucionalidad en la materia. Pienso que esto en absoluto ha sido una pérdida. (...) Aunque no se haya logrado el objetivo final, pero sí se ha avanzado en poner el tema en discusión.Por lo menos, una parte importante, es decir, el 40% de ambos tribunales, han entendido que hay conductas que pueden ser acreditadas mediante indicios, por lo tanto vamos avanzando. El dictamen por el caso de concertación en el mercado de los combustibles hace dos años, que también se basó en indicios, se rechazó completamente. Hoy día ya por lo menos tenemos fallos minoritarios."

Sobre lo mismo, la FNE afirma que "La decisión de la Tercera Sala de la Corte Suprema, en la cual tres H. Ministros estuvieron por rechazar el recurso y dos por acogerlo, demuestra que la FNE tenía suficientes indicios para iniciar la acción en contra de las Isapres mencionadas. La FNE está convencida de los argumentos del voto de minoría el que es consistente, pues la conducta sólo es explicable con la hipótesis de colusión, lo que también fue recogido en el voto de minoría del H. TDLC. El fallo exige prueba directa, pese a que la ley faculta para probar por medio de prueba indirecta, lo que demuestra que para lograr ese estándar, es necesario que la Fiscalía Nacional Económica cuente con las facultades necesarias para obtener dichas pruebas directas en este tipo de casos, y también, se hace necesario contar con programas de clemencia e indulgencia, los que han demostrado ser las herramientas más efectivas para combatir los carteles, todas materias que están abordadas en el proyecto de ley que modifica el actual DL N° 211 y que se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional. "

"Facultades necesarias". Ie., ¿interceptación de comunicaciones? Nuevamente, si el acuerdo colusivo fuera tácito, incluso la interceptación sería insuficiente. Bastarían señales.

"Pacta sunt servanda", también con distribuidoras eléctricas...

Y GasAtacama, generadora eléctrica de Atacama, perdió. Perdió el arbitraje que llevaba con las distribuidoras eléctricas del Norte, ie., EMEL.

[Se discutía la revisión de un contrato pactado a un precio regulado (precio de nudo) y vigente... por varios años más, pese a que el costo de generar la energía excedía considerablemente el monto pactado para venderla, como consecuencia de la sustitución de gas natural argentino por insumos más caros.]

Así lo divulga al mercado Endesa, empresa de la cual GasAtacama es coligada.

Ergo, ¿se viene la primera aplicación de la Ley Tokman? Ni idea!!

Al fin! ¡Mejora Regulatoria!: sanciones predecibles

De las novedades legislativas del 2008, hay una que no ha despertado el interés que debiera. Es el proyecto de ley que "fija normas especiales para las empresas de menor tamaño" (Boletín 5724-26). Este proyecto de ley establece una suerte de "Estatuto de la PYME", y contiene planteos notables en lo que se ha dado por llamar mejora regulatoria (regulatory reform). El alcance de algunas normas es general, es decir, no sólo para las "empresas de menor tamaño", por lo que sus consecuencias favorecen a todos.

Quisiera partir destacando que se incorpora un criterio para dar transparencia y predictibilidad a las sanciones que pueden imponerse por la infracción, así como determinar, previamente, lso criterios de inspección de la Administración Fiscalizadora ("procesos de fiscalización"). Es decir, una vieja aspiración: si incumplo un deber jurídico que fiscalzia la Administración, ¿me arriesgo al máximo permitido? Pues con la reforma, sabremos mejor que consecuencias tiene la infracción. El alcance general, debe destacarse.

Reza el Mensaje:

• " Sobre la Fiscalización y Aplicación de Sanciones.
  En materia de fiscalización y aplicación de sanciones por las infracciones que se presentan en las empresas es posible también avanzar en criterios que se adecuen a la realidad de las empresas de menor tamaño. La multifuncionalidad de los pequeños emprendedores, su experticia en los temas productivos y muchas veces ignorancia en las materias normativas, obligan a revisar y transparentar los procesos de fiscalización y adecuar las multas al tamaño de la empresa.
  Los organismos fiscalizadores han avanzado notablemente en la eficacia del cumplimiento de sus funciones, pero sin embargo el avance es menor en los componentes educacionales de la tarea fiscalizadora. Ciertamente que las sanciones que se aplican obedecen a infracciones detectadas, pero ellas deben orientarse a estimular el cumplimiento conciente de las normas, y no sólo al temor de ser objeto de una nueva sanción. Normalmente, las multas o sanciones que las leyes establecen para una infracción tienen un monto mínimo y uno máximo, dentro de cuyos valores el fiscalizador selecciona el monto de la multa o sanción a aplicar. Los criterios que llevan a éste a determinarlo no están definidos públicamente y son ignorados por el afectado. Existen avances, particularmente en materia laboral y sanitaria, pero el gobierno está resuelto a avanzar aún más. "

La propuesta legal es simple y de alcance general, es la siguiente:

• "ARTÍCULO CUARTO.- Transparencia en Procedimientos de Fiscalización. Los Servicios Públicos que realicen procedimientos de fiscalización a empresas de menor tamaño, deberán mantener publicados en sus sitios web institucionales, y disponibles al público en sus oficinas de atención ciudadana, los manuales o resoluciones de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización establecidos para el cumplimiento de su función, así como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guían a sus funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspección y de aplicación de multas y sanciones."

Por sencilla y por su alcance, aplaudo la propuesta. Ojalá se apruebe rápido. Imagine: Todo servicio público, todo, deberá hacer explícitos y públicos los criterios que ocupa respecto de la inspección y de la aplicación de multas y sanciones. Simple, pero genial.

"Guerra de los plasmas": ¿todo está dicho?

Ayer se realizó la audiencia pública -digamos, "alegatos"- de la demanda del Banco de Chile y requerimiento de la FNE contra (Almacenes) Paris y Falabella por lo que se ha llamado "la guerra de los plasmas", y que puede resumirse en una acusación de abuso contra estas dos multitiendas de boicotearles una feria organizada por el banco que vendería electrodomésticos (que ahora se conoce como "electrohogar").

Los diarios de hoy evidencian los duros epítetos y (des)calificativos entre los apoderados de cada parte.

Poderosas acusaciones del demandante, da cuenta El Mercurio: "cualquier compañía seria que se precie de tal, luego de acreditarse su participación en la más grave conducta atentatoria contra la libre competencia, lo que habría hecho habría sido reconocer y confesar". "Las compañías derrocharon una oportunidad única (...) Debieron transitar por el camino del desarrollo, de las grandes ligas, por el camino de las compañías que practican y exigen a sus ejecutivos los más altos estándares éticos. Sin embargo, transitaron por el camino del subdesarrollo, la mentira, el engaño y el encubrimiento".

Oportunamente contestadas por el apoderado de una de las demandadas:

• "Estoy impactado con el nivel de descalificaciones, insultos e imputaciones que acabo de oír en el reciente alegato (...) Me sorprende la prepotencia y la audacia del Banco de Chile; yo sé que es importante. Crecí bajo la doctrina de que el banco, entre otras cosas, no quiebra y que no le pasan una serie de otras cosas, pero que se sienta con la autoridad que lo que declara es prueba, que la acusación es medio de prueba como ha ocurrido, me tiene francamente choqueado"

Pero más allá de lo alegado, me llamó la atención los novedosos medios desplegados para convencer. Así, el Banco acompañó un dictamen (informe en derecho) emitido por J.M. Beneyto Pérez, en el cual analiza la hipótesis que qué hubiera ocurrido en la Unión Europea si la guerra de los plasmas hubiera sido en el Viejo Continente.

Pero, ¿quién es Beneyto Pérez? Epa!

Es decir, se acompañó un informe en derecho de un importante profesor extranjero. Muy novedoso.

Ahora, después de los alegatos, a esperar y reclamar.