Comentarios a Anteproyecto de Ley de Concesiones

Como resultado de un coloquio efectuado en junio pasado, parte de los alumnos del curso recién pasado de RSP hicieron diversos comentarios y observaciones al anteproyecto de ley de régimen de concesiones de telecomunicaciones, puesto a discusión por parte de Subtel.

El contenido de dichas observaciones puede revisarse acá.

Un dato a tener en cuenta fue que la extensión de los comentarios solo fue superada por una empresa calificada como dominante, lo que se puede verificar acá.

¿Otro dato? Pese a ser una consulta pública, sólo hubo comentarios de empresas reguladas, colegios profesionales, asociaciones gremiales, un think tank, Plataforma Audiovisual, y diversos servicios públicos.

Y, agrego, de alumnos de RSP.

Peajes, tags y mis impuestos

Una noticia aparecida en NYT me pone en alerta por un tema: los "TAGs", o como se les conoce, dispositivos de "free flow" (flujo libre) para el pago a distancia de peajes en carreteras (tele-peaje).

La noticia nos redirige a un estudio de Amy Finkelstein que concluye, básicamente, que con estos sistemas de pago electrónico -como es el TAG, la Tarjeta BIP del Transantiago y los sistemas de "descuento automático de cuentas"- las tarifas suben más rapido que cuando se paga en "sencillo". En cierto sentido, uno ya no se da cuenta tanto de que está gastando dinero.

En su abstract, afirma la autora que

• This paper tests the hypothesis that the salience of a tax system affects equilibrium tax rates. To do this, I analyze how toll rates change after toll facilities adopt electronic toll collection. Unlike manual toll collection, in which the driver must hand over cash at the toll collection plaza, electronic toll collection automatically debits the toll amount as the car drives through the toll plaza, thereby plausibly decreasing the salience of the toll. I find robust evidence that toll rates increase following the adoption of electronic toll collection. My estimates suggest that, in steady state, toll rates are 20 to 40 percent higher than they would have been without electronic toll collection. Consistent with the hypothesis that decreased tax salience is responsible for the increase in toll rates, I also find evidence that the short run elasticity of driving with respect to the actual toll declines (in absolute value) following the adoption of electronic toll collection. I consider a variety of alternative explanations for these results and conclude that these are unlikely to be able to explain the findings.

En resumen, si no nos damos cuenta, nos pueden cobrar más.

Telefonía IP y Servicio Público: a propósito de Voissnet

Hoy nos enteramos de la rebaja a la multa impuesta por el TDLC en contra Telefónica CTC, por impedir la competencia de Voissnet, empresa de telefonía IP.

La sentencia de la Corte Suprema no sólo rebajó la multa impuesta, sino que hizo enmiendas al fallo del TDLC en materia de regulación de la telefonía IP que había resuelto el Tribunal, considerándose que se había excedido en algunas consideraciones "regulatorias".

• 8º) Que (...) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º letra b) y 8º de la Ley General de Telecomunicaciones, la prestación de servicios de telecomunicaciones requiere del otorgamiento de una concesión por decreto supremo; y sobre el particular hace presente que, de acuerdo a lo sostenido por el propio fallo reclamado en el fundamento trigésimo sexto, los servicios que presta Voissnet S.A. tienen el carácter, indudablemente, de ser servicios públicos de telecomunicaciones. En consecuencia, no obstante reconocerse la naturaleza de los respectivos servicios, el tribunal concluyó que no se requiere de concesión alguna, lo que resulta erróneo y contradictorio;
• 9º) Que, [Telefónica CTC] advierte que la Subsecretaría de Telecomunicaciones, autoridad competente para interpretar, aplicar y fiscalizar el cumplimiento de la Ley General de Telecomunicaciones a través del Ordinario Nº 36.986 de 5 de Diciembre de 2003 comunicó a Voissnet S.A. que tomó conocimiento del servicio de telefonía IP que presta al público en general -que incluye el otorgamiento de numeración, con la que es posible acceder desde y hacia la red pública telefonía- estableciendo, a la sazón, que dicha empresa se encontraba explotando un servicio público de telecomunicaciones sin contar con la correspondiente concesión, por lo que le formuló un cargo por haber infringido el artículo 8º de la Ley Nº 18.168, al operar y explotar comercialmente un servicio público de telecomunicaciones sin disponer de la concesión otorgada por decreto supremo. No obstante contar el tribunal con estos antecedentes, igualmente consideró, equivocadamente, que Voissnet S.A. no requería de concesión para la prestación del servicio de telefonía IP;
• 10º) Que, agrega [Telefónica CTC], el tribunal no sólo estimó que [Voissnet] no requería de concesión para la explotación comercial del servicio tantas veces señalado sino que, además, el ejercicio de tal actividad no se encuentra regulado, según se lee del considerando trigésimo séptimo, lo que no es efectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, 12, 15, 16, 16 bis, 17, 20, 24, 24 A, 27, 28 de la ley, cuyas normas le imponen a los concesionarios deberes, obligaciones y cargas regulatorias que deben cumplir para satisfacer el interés público en que se inspira el otorgamiento de su concesión. Al concluir de esta manera, con infracción de ley, el tribunal conculca las garantías constitucionales establecidas en los números 2º y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental;
• 11º) Que, en efecto, según explica, se vulnera la primera de las garantías constitucionales referidas porque no obstante que [Telefónica CTC y Voissnet] prestan virtualmente el mismo servicio, el tribunal consideró que sólo los prestados por las actuales concesionarias deben cumplir con la regulación vigente mientras que esta última escapa a tal exigencia, lo que constituye una evidente discriminación arbitraria, en desmedro de sus intereses. No basta, en concepto de la reclamante, que el tribunal haya considerado que el servicio de telefonía que presta Voissnet S.A. lo haga a través de una tecnología nueva y de avanzada, distinta a la que se utiliza en el suministro del servicio de telefonía tradicional, para eximirla del cumplimiento de la legislación de telecomunicaciones aplicable;
• 34°) Que (...) esta Corte no puede dejar de observar que, en lo que respecta a los considerandos 71° a 81° del fallo reclamado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de competencia para pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de los servicios de telefonía IP a efectos de la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones, como el mismo órgano jurisdiccional por lo demás lo advierte según se lee del fundamento trigésimo noveno. De este modo, resultan improcedentes las consideraciones que se han discurrido hacer en los motivos septuagésimo segundo al octogésimo primero [consideraciones sobre el mercado de VoIP y como debía ser su regulación]"

Interesante x 2.

Tras alguna controversia sobre si los servicios de telefonía por Internet (VoIP) eran o no servicio público, la Corte Suprema ha resuelto que sí lo son. Lo contrario sería discriminatorio, agrega el Máximo Tribunal. Este fallo, por tanto, trae importantes consecuencias a operadores actuales que actúen sin concesión, y para la regulación futura. Es más, se rechazó que el TDLC se inmiscuyera en aspectos propios de la regulación sectorial de telecomunicaciones (el deber ser, actual y futuro), eliminándose expresiones tales como "en el caso de que la telefonía IP prestada sobre banda ancha sea finalmente considerada por la autoridad competente como un servicio público de telecomunicaciones, la regulación que efectivamente se le aplique debe ser la mínima necesaria y deberá limitarse a reglar el régimen concesional que se utilice, a asegurar que los prestadores de este servicio cumplan con estándares técnicos mínimos, con el deber de interconexión con otros servicios públicos de telecomunicaciones del mismo tipo -respetando las normas técnicas pertinentes- y normar lo relativo a los cargos de acceso y la asignación de numeración telefónica, considerando la posibilidad de la portabilidad del número, todo ello para que pueda existir una fluida comunicación entre los usuarios de las concesionarias de telefonía IP y los de las concesionarias del servicio público telefónico y una mayor competencia en el mercado (...)"

Por otra parte, se considera improcedente tanto que el TDLC haya eximido a un operador de VoIP de la legislación vigente, como haber calificado e interpretado la Ley General de Telecomunicaciones.

En cierta medida, es una suerte de Trinko.

Nota: El considerando 39° de la sentencia del TDLC señala "Que, aun cuando se le adjudique la naturaleza de servicio público de telecomunicaciones a la telefonía IP sobre banda ancha, cosa distinta es el debate en torno a si la regulación legal existente en nuestro país en materia de telecomunicaciones es en general adecuada para resolver los desafíos que plantea la llamada .convergencia tecnológica., y si es eficiente, o incluso posible, aplicar las mismas normas a todos los agentes económicos que provean servicios de telecomunicaciones que cumplan similares fines, planteando las mismas exigencias a quienes prestan servicios que persiguen objetivos comunes pero utilicen tecnologías distintas en su prestación. // Dilucidar este punto y actuar en consecuencia es algo que debe resolver el legislador y las autoridades sectoriales pertinentes, siempre cuidando que con dicha eventual regulación se promueva y no se impida el desarrollo de una mayor competencia en los mercados involucrados, de acuerdo a los criterios que se indicarán más adelante;"

Leegin y Credit Suisse

Dos interesantes fallos ha dictado la Corte Suprema de los Estados Unidos en materia de libre competencia.

El primero fue "Credit Suisse", que sostuvo que la legislación de valores inhibe la aplicación de la la legislación antimonopolios (redacción del Supremo Breyer). Muy en la onda de Trinko.

Comentarios a este fallo, aquí, acá y acullá.

La segunda decisión, más controvertida, es "Leegin", que puso fin a la doctrina de Dr. Miles (regla per se en contra de la fijación vertical de precios), impuesta en 1911 por la Corte Suprema de los E.U.A. Leegin fue bastante dividido (una Corte ideológica) y, de ahora en adelante, las fijaciones verticales de precios deben analizarse bajo la "regla de la razón".

Comentario a este fallo, aquí y acá.

De Estado-Empresario a Estado-Micrero

De las muchas cosas "jurídicas" que nos ha traido el Transantiago (diversos proyectos de ley: autoridad metropolitana de transportes, renegociación de contratos, subsidios vía fondo, administradores provisionales, hasta uno por acoso sexual en el Metro, etc.) una de las cosas que no podemos omitir acá es la autorización para que el Metro de Santiago pueda realizar la actividad económica de transporte público de personas "por superficie", y que no sea por medio de ferrocarriles.

Es decir, que sea con buses. Micros.

La Constitución Política exige que, para que el Estado realice una actividad económica (Estado Empresario), se requiera una ley de quórum calificado, que habilite expresamente el desarrollo de una actividad económica.

Además, para quienes vivimos en Santiago (o ven televisión), es obvio que el Metro ha pasado a suplir las falencias del nuevo sistema.

En palabras del Ejecutivo "Como ha quedado en evidencia desde la puesta en marcha del Transantiago, cuando los servicios de transporte público en los buses de superficie por las vías licitadas no han funcionado adecuadamente, la gran mayoría de los usuarios han optado por utilizar el METRO como medio de transporte, quien ha debido absorber una fuerte demanda."

"Absorber una fuerte demanda", i.e., compartir tu metro cuadrado con mucha gente.

Pero, como se puede apreciar de diversos proyectos de ley en trámite, el transporte público se está transformando en un servicio público. (Sobre esto, hay un famoso artículo de Andrés Velasco, A. Gómez-Lobo y Guillermo Díaz).

Así lo asume el mismo Mensaje de un proyecto de ley que "Permite la prestación del servicio de buses y minibuses por parte de Metro S.A., en los casos que indica":

• "Por su carácter de servicio público fundamental para la población de la Región Metropolitana, el Estado se encuentra en la obligación de velar por la continuidad del transporte público tanto en superficie como suburbano y, en consecuencia, debe contar con las facultades para, en casos excepcionales que lo justifiquen, mantener la continuidad de los servicios públicos de transportes."

¿Se entiende? En otras ciudades de Chile, el transporte público no es servicio público. No esperen que el Estado garantice la continuidad. Sospecho que son ventajas de vivir en una metrópolis.

Por lo tanto, mediante el Proyecto de Ley en comento, se propone

• "una ampliación del giro de la empresa METRO S.A. para que la misma pueda realizar la prestación de servicios de transporte público de pasajeros también en superficie, a través de la operación de buses en las situaciones especiales y excepcionales en que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se lo solicite, considerando el interés público de dicha prestación y la necesidad de asegurar la continuidad ininterrumpida del servicio público de transporte de pasajeros."

La autorización, en resumen, permitirá que

• "Metro S.A. de una manera excepcional y sólo en los eventos que se señalan en este proyecto de ley, esto es, cuando aplique la sanción de caducidad de una concesión a un operador de acuerdo a la normativa vigente, cuando se declare desierta parcial o totalmente una licitación y, en general, cuando lo solicite el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por presentarse algún déficit de oferta de servicio de transporte público donde operen líneas de metro o cuando se afecte la normal prestación del servicio concesionado o autorizado."

Una suerte de Estado Subsidiario. Así, tendremos que Metro, cuando fracasen los privados (¿qué pasa si fallas los gobiernos? falla pública) en la gestión del servicio (caducidad), haya una licitación desierta (no hay interés de los privados) pero, también, cuando haya déficit de oferta (cosa que siempre puede ocurrir, ¿o no?) o se afecte la normalidad de la prestación (ídem, ¿cuándo es normal?).

Estas dós últimas causales tienen la siguiente redacción:

• Que exista un déficit transitorio en la oferta de servicios de transporte público donde operan líneas de metro, y
• Que se encuentre afectada transitoriamente la normal prestación del servicio de trasporte concesionado o de servicio de transporte autorizado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

Luego, respecto de la normativa que tendrá que cumplir Metro, sentencia el proyecto "Una cosa es la autorización legal para ampliar el giro de Metro S.A.; y otra que la actividad que emprenda deba someterse en todo a la legislación común de sus pares."

Pero, el Estado chileno no es un extraño a la propiedad, gestión y operación del transporte público.

Hace mucho, pero mucho tiempo, existió la ETC.

Empresa de Transportes Colectivos (del Estado)

Para unos, hoy resulta muy añorada.

Para otros, derechamente, no. La ETC fue un error.

Ciertamente, la contingencia nos puede alejar de una evaluación más alejada de apretujones, bips, trasbordos y esperas. Por ejemplo, la evaluación de D. Wisecarver.

Como sea, es un hecho. Si se aprueba la Ley, tendremos Estado-Micrero, etc., ETC., ETC.