Una entrevista publicada en El Mercurio de ayer sábado a tres especialistas en regulación de concesiones deja en evidencia su apoyo al proyecto de modificación a la ley de concesiones de obras públicas.
En primer lugar, a Ronald Fischer le gustan ciertos elementos de la reforma propuesta:
"Me gusta especialmente el principio que las renegociaciones no deberían aumentar la rentabilidad del proyecto original", aunque "habría preferido un sistema tipo panel de expertos del sector eléctrico para resolver diferencias, por su mayor independencia y consistencia, pero los concesionarios se opusieron. Segundo, tengo dudas sobre el cambio en el sistema de castigos por no pago. "
Y respesto a las renegociaciones: "Es verdad que las renegociaciones se originan muchas veces en iniciativas del MOP, pero se trata de un sistema con incentivos perversos en que a Concesiones no le preocupa mucho hacer las cosas bien porque lo puede corregir luego, y a los concesionarios les molesta incluso menos, pues en las renegociaciones, en que no hay competencia, es donde realmente obtienen altas rentabilidades."
Epa.
Nota: R. Fischer es, precisamente, miembro del panel de expertos de la Ley Eléctrica.
Luego viene la reflexión y opinión de Eduardo Engel:
"Una parte importante de las inversiones en infraestructura producto del sistema de concesiones chileno no fueron asignadas mediante licitaciones competitivas, sino a través de convenios posteriores donde no hubo ninguna competencia, de modo que es altamente probable que se terminó pagando bastante más de lo necesario. Se trata de inversiones por más de US$ 2.500 millones que se asignaron en un entorno monopólico", agregando que "Hay temas en que el proyecto de ley pudo ser más ambicioso. Durante la última década hemos tenido un sistema de solución de controversias basado en árbitros arbitradores, lo cual permite al árbitro ignorar las condiciones estipuladas en el contrato original. Esto tiene por consecuencia que la licitación mediante la que se selecciona el concesionario termina importando poco. Es decir, a los US$ 2.500 millones que mencioné que fueron asignados sin competencia, se agrega que los 6.000 millones restantes fueron asignados mediante un mecanismo donde, al final del día, la competencia importa bastante menos de lo deseable. Esto ha favorecido a las empresas que son buenas para renegociar, es decir, que conocen bien los laberintos del sistema judicial chileno y son buenas para el lobby".
En síntesis: "La reforma obliga a que el contrato original no sea ignorado al fallar las controversias, porque considera un sistema mixto de árbitros que falla en derecho. Esto beneficiará a firmas que, siendo muy eficientes y productivas, no se manejan particularmente bien en el lobby. Pero se pudo ser aún más ambicioso en esto. Lo ideal hubiese sido crear un panel de expertos".
Finalmente, la opinión de Alexander Galetovic:
"En cuanto al procedimiento para resolver conflictos, se introducen los arbitrajes en derecho, por lo que los árbitros están obligados a considerar el contrato"."Esto debiera disminuir la frecuencia de las renegociaciones y por eso la ventaja de las empresas que son buenas para el lobby"."Para mí lo ideal hubiera sido un panel de expertos, pero la oposición de la Asociación de Concesionarios impidió esto y consiguió que el nuevo tipo de arbitraje se le aplique solamente a las concesiones nuevas".
A todo lo anterior, se añade la opinión del ministro de Obras Públicas, Eduardo Bitrán, en La Nación de hoy, sobre un reciente arbitraje que obliga al Fisco a pagar al concesionario la suma de 3,2 millones de unidades de fomento (US$ 120 millones):
"He llegado al convencimiento de que estamos frente a una situación que limita en el escándalo. Si uno considera los antecedentes, la actuación del tribunal arbitral resulta del todo inexplicable y absurda."
"Yo no reclamo que un árbitro actúe con independencia, yo reclamo la ley, que en ese aspecto es aberrante porque nos pone en una situación de desigualdad. Es obvio que el árbitro contratado por el privado actuará como su abogado y defensor. El Banco Mundial, que nos está apoyando en el proceso de modernización, señala que la situación de desprotección en que está el Estado chileno es extrema."
Parece evidente que se requiere un órgano que resuelva los conflictos con algún grado de responsabilidad. Panel de Expertos, puede ser. Tribunales especiales con composición mixta, ¿porqué no?
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