Edelmag: "servicio público" y competencia

Hace un tiempo Nicolás Rojas comentó acá la sentencia del TDLC en el caso "Edelmag". Gran debate (para este blog).

Pasó el tiempo y hace unos días se resolvió la reclamación, confirmándose el fallo del tribunal a quo. No queríamos dejar pasar la oportunidad de comentar algunos aspectos de la sentencia de la Corte.

Desde ya, debemos resaltar el considerando 10°, que va así:

• "valga considerar que la sentencia del H. Tribunal, en los motivos vigésimo primero y vigésimo segundo, precisó, en torno a las conductas imputadas como ilícitos contrarios a la libre competencia, que el sólo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configurarían por sí sólo una infracción al artículo 3° del D.L. 211, pero, que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nace del acuerdo contractual, y siendo la requerida la única proveedora de energía eléctrica en la zona, el aumento de tarifas a los consumidores finales, distinto al que permitían las bases de licitación, es una materia sobre la cual ese Tribunal debe pronunciarse.
  De ello se sigue que el fallo reclamado deja claramente establecido que su pronunciamiento no se dirige a determinar si hubo o no un incumplimiento contractual de parte de la empresa requerida respecto de su contraparte, esto es el Gobierno Regional de Magallanes, sino, y tal como lo expresa en su motivo vigésimo cuarto, a establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado, o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, situación esta última, que por no ser regulada en forma legal, se debe determinar a la luz de lo establecido en el anexo Nº 2 de las Bases de Licitación por las cuales se le adjudicó el servicio de distribución eléctrico en la localidad de Puerto Williams, el que, por lo demás, reviste el carácter de servicio público, y que constituye la única limitación al poder monopólico que vía concesión le fue otorgado a la requerida."

Primero, destacamos que la Corte se haya hecho cargo del argumento que comentaba Nicolás, relativo al incumplimiento del contrato. Y si el alza de precios se justifica "por razones de mercado" (¿cuál mercado?) o un abuso de posición dominante.

Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en la motivación, creemos que sí existe una relación jurídica entre los usuarios y Edelmag: hay un contrato de suministro, regulado supletoriamente por la legislación de protección del consumidor [ya comentado]

Segundo, se reconoce que este caso es una situación "no regulada en forma legal", como habíamos comentado a la opinión de Nicolás. Pero acá puede haber un error: calificar al servicio prestado por Edelmag como distribución eléctrica que "reviste el carácter de servicio público".

Así, como en otras ocasiones, empresas que no prestan un servicio público, "salen trasquiladas" , con una aplicación del impreciso concepto de "servicio público". Casos como Norgener, en su momento ("servicio público material") o Ibener, ante el Tribunal Constitucional, evidencian -aparentemente- alguna incomprensión del concepto.

Como sea, el mote de "servicio público", en Edelmag, no es procedente. No porque Edelmag sea, que es una distribuidora concesionada en algunas localidades, en la cual el decreto de concesión le impone un deber de dar servicio, pero delimitado geográficamente. Afuera de ese linde, no hay servicio público. En la localidad de Puerto Williams, Edelmag era una empresa eléctrica que realizaba un "servicio privado", territorio geográfico en el cual no está forzada a atender a los potenciales usuarios. Al menos, no legalmente (claro, no conocemos el "contrato" con el Gobierno de Magallanes).

Acá pareciera haber otra imprecisión, al afirmar que "vía concesión" se otorgó un poder monopólico: ciertamente, no es una concesión de servicio público, las cuales las otorga solamente el Ministerio de Economía. No podía otorgarlas el Gobierno Regional [y sobre eso ya hemos escrito]

Hasta ahí respecto a esta "publificación" de Edelmag.

Tercero, se consideró que Edelmag obtuvo rentas sobrenormales (cons. 15°), al cobrar un monto superior al mero traspaso del mayor costo del impuesto de combustibles.

Cuarto y final, es notable el razonamiento efectuado respecto de la discrecionalidad en la determinación de la cuantía de la multa, ligado con la insuficiente motivación del TDLC sobre ese aspecto y el debido proceso (cons. 18°):

• "los basamentos tenidos en consideración para la determinación de la cuantía de la multa en el fallo que se reclama no contienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el párrafo anterior, por lo que la aplicación de la misma aparece construida casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parámetros para la fijación del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso, entendido tanto en su dimensión formal o adjetiva como en su extensión sustantiva o sustancial; sobretodo, considerando que esta última se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, de manera tal que permita también a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos;"