Tecumseh (III): acciones privadas

Éste es el último comentario a propósito de Tecumseh (comentarios previos aquí y acá). Ciertamente hay muchos otros puntos interesantes que comentar del fallo, pero el mundo se mueve rápido (de hecho, ayer la FNE presentó un nuevo requerimiento, en contra de la operación de concentración horizontal llevada a cabo entre dos cadenas de cines). Como tema final, sólo haré un par de observaciones vinculadas a la posibilidad de interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo contemplado en el art. 30 del DL 211. Hasta ahora, estas acciones han sido escasísimas en Chile (yo sólo conozco un caso, Phillip Morris contra CCT), pero mi predicción es que más temprano que tarde su número aumentará.

El fallo en Tecumseh, al referirse a los daños causados por el cartel, hace alusión específica al hecho que los importadores debieron traspasar los mayores costos de los compresores a los usuarios finales (ya sea mediante un aumento en los precios de los refrigeradores o a través de la venta de productos de menor calidad – aunque esto último sólo lo insinúa). Esto, como en muchas otras partes del mundo, podría servir de base a eventuales acciones en contra de las empresas que se cartelizaron.

Una primera cuestión interesante es la determinación del valor de la sentencia del TDLC en el juicio civil. En Estados Unidos la sección 5(a) de la Clayton Act confiere a los hechos determinados en la litigación pública previa, bajo ciertas condiciones, un valor de evidencia prima facie en el subsecuente juicio privado (esto es, consagra una presunción simplemente legal en favor del demandante de que esos hechos fueron ciertos). Asimismo, existe una doctrina similar, aunque más poderosa y amplia, proveniente de Parklane (1979), conocida como “offensive collateral estoppel”, en virtud de la cual, cumpliendo ciertas condiciones, se impide al defendido re-litigar un tema que ya ha sido declarado en su contra en un juicio previo. Aún más, la doctrina también puede ser usada por terceros (“non-mutual offensive collateral estoppel”), de modo que si Y “gana” un tema en contra de Z, X puede solicitar que se impida a Z oponer ese tema en otros procesos futuros.

A ambas doctrinas subyace una misma idea: que el defendido (“Z”) no puede volver a controvertir los mismos hechos que ya fueron materia de juicio previo y sobre los cuales “perdió”, porque el tema ya fue dilucidado. ¿Suena conocido? En Chile el tema es zanjado recurriendo a la cosa juzgada, que tiene un efecto más fuerte que el de presunción simplemente legal: el tribunal civil ni siquiera confiere la posibilidad de controvertir los hechos o el análisis probatorio realizado por el TDLC. Otra cosa es la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, donde sí se produce gran controversia. Analicemos un par de supuestos.

Imaginemos primero que los compradores directos (es decir, los importadores) demandan perjuicios en contra de los requeridos. La pregunta es si estos últimos podrían usar una defensa de “traspaso de costos” (“pass-on defense”), argumentando que aquellos no pudieron haber sido efectivamente “dañados” por el cartel, pues traspasaron los sobreprecios a los usuarios finales. Esta defensa ha sido rechazada en Estados Unidos (por ejemplo en Hanover Shoe [1968]) y creo que, dependiendo de las circunstancias, también lo sería en Chile.

Asumiendo entonces que no existe la posibilidad de que las firmas cartelizadas interpongan válidamente una defensa de pass-on, un eventual corolario podría ser que ningún comprador indirecto (esto es, ningún consumidor) podría interponer válidamente acción de perjuicios, pues todos los daños habrían estado concentrados a nivel de los compradores directos. Sin embargo, aunque el punto es discutible, no parece correcto derivar esta conclusión sustantiva de aspectos procedimentales. Un enfoque híbrido parece más conveniente: aun cuando no se acepta la defensa de “pass-on” para defenderse de las demandas de compradores directos, al mismo tiempo se acepta la posibilidad de indemnizar proporcionalmente a quienes puedan probar daño en los distintos niveles de la cadena de distribución.

Una segunda cuestión, independiente de la anterior, dice relación con la posibilidad que la interposición de acciones privadas juegue en contra del aún débil programa de delación compensada chileno (al cual Tecumseh le dio valor por primera vez en nuestro derecho). Esto puede ocurrir principalmente por dos razones. La primera es que el “valor de la inmunidad” decrece a medida que aumentan las acciones privadas, lo que podría redundar en un desincentivo a las aplicaciones al programa – especialmente si las indemnizaciones eventualmente dadas a terceros exceden la multa aplicada por el TDLC. La segunda razón es que las firmas quizás sean reticentes a reportar sus acciones por miedo a proveer evidencia que puede luego ser usada en el juicio civil (esto es similar, pero no igual, en el caso de los programas de cumplimiento, de lo cual no me haré cargo aquí). De hecho en Europa se ha fallado que la ley europea no prohíbe el acceso por un tercero a los documentos presentados en la etapa de amnistía (aunque no necesariamente lo permite, sino que depende de las leyes locales). En Chile no ha habido pronunciamiento al respecto (al menos en mi conocimiento), pero no es descartable una declaración similar, quizás basada en normas de transparencia. Esto podría resultar preocupante para quienes estén pensando utilizar la delación y desincentivarlos a hacer uso de ella.

Por cierto, todo depende como se resuelva el trade-off: si bien la protección en contra de cualquier pronunciamiento que se acerque a un disclosure (en el sentido indicado) parece fundamental para reducir la incertidumbre, la mayor protección del leniency dificulta la interposición de demandas por indemnización que, reitero, son ya muy escasas en Chile.

El tema de fondo dice relación con la función que el ordenamiento confiere a la indemnización. En Estados Unidos, las acciones privadas, con posibilidad de solicitar daños triplicados, son básicamente una herramienta que aumenta la disuasión; en Europa, en cambio, son principalmente un instrumento para obtener compensación. Mi impresión es que en Chile ellas operan con una lógica más cercana a este último extremo. Por esto, si se desea aumentar la disuasión parece más aconsejable subir aún más las multas (que, a diferencia de otras opiniones, yo creo que no son suficientemente altas), invertir fuertemente en compliance y proteger la delación.

Si esto es correcto, uno puede hacer incluso un ejercicio de imaginación: si tuviéramos la posibilidad de modificar el DL 211, ¿por qué no pagar compensaciones con lo recaudado de las multas? Esta solución sería, por cierto, probablemente impopular entre quienes se benefician de las acciones ante tribunales civiles, incluyendo no sólo a abogados y economistas, sino también a la “ciudadanía empoderada”. Y sería negativa para quienes tienen la convicción que las acciones privadas ayudan en el “castigo”. Sin embargo, con un diseño adecuado, una reforma en este sentido quizás ayudaría a obtener las indemnizaciones debidas sin darle otro combo a nuestro aún alicaído programa de leniency. Los detalles de este tipo de propuesta los reservo para un próximo post.